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Responsabilità professionale dell’avvocato per negligenza (mancata riassunzione processo): deve esserci un danno effettivo (Cass., ord. 16342/18)

Cass. civ. Sez. III, Ordinanza del 21-06-2018, n. 16342

La Corte di Cassazione si sofferma sull’incidenza della condotta dell’avvocato danneggiante nella sfera del danneggiato. Ed invero, l’accertamento della responsabilità presuppone che venga individuata non solo la condotta professionale che si assume essere stata negligente, ma anche il danno che ne è derivato come conseguenza della condotta, in quanto nell’azione civile di risarcimento del danno l’affermazione di responsabilità non può essere disgiunta dall’accertamento della determinazione di un effettivo danno.

IL PRINCIPIO ENUNCIATO DALLA CASSAZIONE

“Nell’ipotesi in cui un’azione giudiziale svolta nell’interesse del cliente non abbia potuto conseguire alcun risultato utile, anche a causa della negligenza o di omissioni del professionista, non è solo per questo ravvisabile un’automatica perdita del diritto al compenso da parte del professionista, ove non sia dimostrata la sussistenza di una condotta negligente causativa di un effettivo danno, corrispondente al mancato riconoscimento di una pretesa con tutta probabilità fondata.”

L’ORDINANZA

(Omissis)

Svolgimento del processo

  1. Con atto di citazione notificato in data 26/10/2010, S.C., L. e A.R. convenivano in giudizio innanzi al Tribunale di Lecce l’avv. P.A., per ivi sentire accertare e dichiarare la sua responsabilità professionale ex art. 1176 c.c., comma 2 per non avere il 11.11.1993 provveduto a riassumere per tempo un atto di citazione collegato a un risarcimento danni per sinistro stradale chiesto dal padre, poi deceduto, in relazione al quale il diritto era stato dichiarato definitivamente prescritto per mancata riassunzione del giudizio nel termine indicato dal giudice; per l’effetto, chiedevano che il legale fosse condannato al risarcimento dei danni nei loro confronti per la somma complessiva di Euro 52.000,00, pari alla misura di risarcimento richiesta, o di quella maggiore o minore che sarebbe ritenuta di giustizia, oltre interessi e rivalutazione, pari la valore della domanda d risarcimento. P.A. si costituiva in giudizio per eccepire la prescrizione del diritto e il tribunale, con sentenza n. 4975/2014, (1) condannava il convenuto al pagamento, a titolo di risarcimento danni per colpa professionale, per la minor somma di Euro 10.082,50,00 corrispondente alla rivalutazione e interessi chiesta nel primo giudizio, posto che la domanda era limitata alla parte rimasta insoddisfatta da parte della compagnia assicuratrice che aveva già corrisposto una somma nei limiti del massimale assicurativo (2) condannava gli attori, in solido tra loro, al pagamento in favore del convenuto, a titolo di prestazioni professionali, di Euro 4.000,00 per onorari ed Euro 1.800,00 per diritti ancora dovute, escludendo altri importi chiesti perchè non documentati e (3) compensava le spese di lite al 40%, ponendo la restante parte in favore di parte attrice.
  2. Con atto di appello notificato in data 19/1/2015, P.A. proponeva appello innanzi alla Corte d’appello di Lecce chiedendo la riforma della pronuncia di primo grado nella parte in cui non ha rilevato la prescrizione del diritto degli attori fatto valere con citazione notificata il 5.11.2010, dovendosi far riferimento alla scadenza del termine per la riassunzione del giudizio interrottosi a causa della messa in liquidazione coatta amministrativa della assicurazione convenuta (11.11.1993) o, al più, alla data di conferimento del mandato per l’instaurazione del nuovo giudizio, nel 1995, nonchè l’infondatezza della domanda, in quanto non provata. Chiedeva, inoltre, la condanna degli appellati al pagamento delle ulteriori somme dovute per compensi professionali nella misura di Euro 3.571,00, oltre interessi. Con comparsa di costituzione e risposta del 15/5/2015, i signori S. chiedevano la conferma della sentenza di primo grado. La Corte d’Appello di Lecce, con sentenza n. 876/2016, depositata in data 12/9/2016, accoglieva in parte l’appello del legale, ritenendo che il danno non fosse stato specificamente dedotto e provato dagli attori, ritenendo assorbiti gli ulteriori motivi di gravame; respingeva inoltre l’ulteriore richiesta di compenso professionale, sull’assunto che si trattava di domanda contestata dagli attori appellati e non documentata. Pertanto riformava la sentenza di primo grado, confermandone la sola parte relativa ai compensi dovuti dai signori S. al legale appellante. Inoltre, compensava interamente tra le parti le spese di entrambi i gradi di giudizio, ravvisando gravi ed eccezionali ragioni, posto che la successiva azione legale instaurata in luogo della riassunzione non appariva riconducibile a un’opzione degli attori, che certamente non può desumersi dal semplice conferimento di un nuovo mandato alle liti rilasciato al difensore.
  3. Avverso la sentenza n. 876/2015, S.C., L.G. e A.R. proponevano ricorso innanzi a questa Corte, con atto notificato in data 7/11/2016, deducendo tre motivi di ricorso. Con atto notificato in data 16/12/2016, P.A. compariva con controricorso e proponeva ricorso incidentale, deducendo tre motivi di gravame. I ricorrenti in data 27/12/2016 notificavano controricorso e ricorso incidentale.

Motivi della decisione

  1. IN VIA PRELIMINARE. I ricorrenti assumono che il controricorso e ricorso incidentale dell’intimato sia stato notificato fuori termine e pertanto sia inammissibile. Il ricorso risulta notificato il 19.12.2016, anzichè nel termine del 17.12. 2016 (slittato al 18.12.2016 essendo caduto in giorno festivo) al di fuori della scadenza del termine indicato per il deposito del ricorso, indicato ex art. 370 c.p.c.. Il motivo è infondato posto che l’atto risulta notificato in 16/12/2016 a mani dell’addetta allo studio del legale dei ricorrenti, Cosimo Prete, quale procuratore domiciliatario.
  2. RICORSO PRINCIPALE. Con il primo motivo, ai sensi dell’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 3, i ricorrenti deducono la violazione o falsa applicazione degli artt. 2697 e 1225 c.c. e, ai sensi dell’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 5, la contraddittoria motivazione circa un punto decisivo della controversia. Con tale motivo si censura la parte della sentenza che ha ritenuto che non fosse stata fornita prova idonea che la somma offerta dalla compagnia assicuratrice rappresentasse la sola sorte capitale, entro il massimale di polizza, per cui dovesse intendersi esclusa la rivalutazione ed interessi per cui avevano agito gli attori. Difatti la Corte d’appello non ha tenuto conto del fatto che la compagnia di assicurazione aveva spontaneamente versato l’importo corrispondente al massimale di polizza, accettato dai ricorrenti a titolo di acconto, fatta salva la riserva di pretendere la rivalutazione e gli interessi da parte degli attori, e di questo ne avrebbe dato atto anche la Corte di cassazione e la pronuncia che ha ritenuto prescritto il diritto per mancata riassunzione del giudizio nelle forme previste.

2.1. Sul punto la Corte rileva che i ricorrenti si limitano a ripetere quanto è stato dai medesimi dedotto negli atti del giudizio, ma non tengono conto del fatto che essi non hanno offerto la prova che la loro pretesa nei confronti dell’assicurazione sarebbe stata con tutta probabilità accolta, pur trattandosi di una somma che fuoriusciva dal limite indicato nel massimale di polizza. Per tale ragione il ricorso appare inammissibile in quanto non coglie la ratio sottostante alla decisione impugnata che, invece, appare del tutto congrua e completa, dimostrando di non aver trascurato il danno in concreto necessario per poter affermare una responsabilità. Il fatto che il diritto a ulteriori somme si sia prescritto per inattività processuale determinatasi a causa dell’inerzia del professionista, non significa che l’azione intentata per farlo valere fosse fondata in tutti i suoi presupposti, essendo l’azione volta a far valere importi per rivalutazione e interessi oltre il massimale previsto nella polizza assicurativa, e interamente versato alla parte danneggiata. Il riconoscimento di tale ulteriore pretesa infatti comporta una responsabilità per mala gestio impropria della compagnia assicurativa il cui fondamento non è stato neanche dedotto; inoltre, stando alle ragioni addotte dal giudice di merito per escludere la lesione di un diritto, non è neanche stato provato che la compagnia assicuratrice avesse voluto escludere la somma per interessi e rivalutazione, per la quale i ricorrenti intendevano agire, e non anche una parte del capitale, non incluso nella pretesa fatta valere giudizialmente. Pertanto il motivo è inammissibile ai sensi dell’art. 366 c.p.c., n. 4.

  1. Con il secondo motivo, ai sensi dell’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 5, i ricorrenti deducono l’omessa ed insufficiente motivazione circa un fatto decisivo per il giudizio che è stato oggetto di discussione tra le parti. Con tale motivo si evidenzia “l’obiettiva carenza del procedimento logico giuridico posto a base della decisione, essendo stato tralasciato del tutto un elemento centrale della controversia attinente al caso di responsabilità professionale del legale a causa della sua condotta inerte che ha fatto maturare la prescrizione biennale del diritto dei propri assistiti senza che fosse stata svolta alcuna attività professionale interruttiva di detto termine”.

3.1. Tale argomento risulta del tutto tautologico in quanto non fa riferimento ad alcuna parte della motivazione della sentenza. Nel motivo si assume solamente che la motivazione è carente in ordine all’elemento della dedotta responsabilità professionale del legale, per avere egli fatto maturare il termine di prescrizione. Tuttavia occorre ancora una volta sottolineare che l’accertamento della responsabilità presuppone che venga individuata non solo la condotta professionale che si assume essere stata negligente, ma anche il danno che ne è derivato come conseguenza della condotta, in quanto nell’azione civile di risarcimento del danno l’affermazione di responsabilità non può essere disgiunta dall’accertamento della determinazione di un effettivo danno, e sul punto la Corte d’appello ha ragionato essenzialmente in termini di carenza di prova del danno, costituente un presupposto indefettibile dell’azione di responsabilità, il cui onere incombe su chi agisce. Si confronti, sul punto, Cass. Sez. 3 -, Sentenza n. 25112 del 24/10/2017, ove si sancisce che “in tema di responsabilità professionale dell’avvocato per omesso svolgimento di un’attività da cui sarebbe potuto derivare un vantaggio personale o patrimoniale per il cliente, la regola della preponderanza dell’evidenza o del “più probabile che non”, si applica non solo all’accertamento del nesso di causalità fra l’omissione e l’evento di danno, ma anche all’accertamento del nesso tra quest’ultimo, quale elemento costitutivo della fattispecie, e le conseguenze dannose risarcibili, atteso che, trattandosi di evento non verificatosi proprio a causa dell’omissione, lo stesso può essere indagato solo mediante un giudizio prognostico sull’esito che avrebbe potuto avere l’attività professionale omessa”. Pertanto il suddetto motivo è inammissibile ai sensi dell’art. 366 c.p.c., n. 4.

  1. Con il terzo motivo, à termini dell’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 3 i ricorrenti deducono la violazione o falsa applicazione degli artt. 1460, 2956 e 2236 c.c.. I ricorrenti deducono l’illegittimità del compenso professionale riconosciuto al legale sul presupposto che avendo essi ricevuto un danno a causa della condotta negligente del professionista, essi non sono tenuti a corrispondere alcun compenso professionale. L’argomento si pone quale conseguenza logica dell’assunto dei ricorrenti della responsabilità del legale, che vorrebbero vedere affermata a prescindere dalla prova del danno, e dunque dell’assunto che la obbligazione consistente nella prestazione legale svolta nel loro interesse si debba ritenere totalmente inadempiuta, perchè non ha prodotto alcun effetto utile.

4.1. In merito i ricorrenti richiamano un precedente della Corte di cassazione, sezione 3^, numero 4781 del 26/2/2013 che risulta inappropriato a regolare il caso de quo. L’assunto trascura, infatti, che l’errore professionale deve essere definitivo e fonte ultima del danno, cioè deve produrre la conseguenza di rendere del tutto inutile l’attività professionale pregressa in quanto finalizzata a tutelare il diritto fatto valere in giudizio dalla ricorrente e, quindi, pone il professionista in una condizione per cui la sua prestazione, che egli è stato chiamato a svolgere per l’assicurazione di detta tutela, si deve ritenere totalmente inadempiuta, perchè non ha prodotto alcun effetto a favore del cliente e ciò sia dal punto di vista del risultato, se l’obbligazione dedotta nel contratto di prestazione di opera si considerasse di risultato per la non eccessiva difficoltà della vicenda nella quale si è concretato l’errore, sia dal punto di vista della prestazione del mezzo della propria prestazione d’opera, se la si considerasse come obbligazione di mezzi. Tale richiamo giurisprudenziale tuttavia risulta astratto perchè non si confronta con la ratio della decisione, ove è chiarito come non sia stato provato che l’azione volta a ottenere una somma ulteriore per interessi e rivalutazione, oltre il massimale di polizza, e dichiarata prescritta per effetto della mancata riassunzione della controversia nei termini indicati, avesse potuto avere esito favorevole.

4.2. In merito giova sottolineare che la prestazione di un avvocato si configura per lo più come un’obbligazione di mezzi e non di risultato, secondo una classica distinzione, ancora attuale, in materia di prestazione d’opera professionale. Tale principio di diritto, ravvisabile nell’art. 2237 c.c., pone a carico del cliente che recede dal contratto d’opera il compenso per l’opera svolta, indipendentemente dall’utilità che ne sia derivata, e può essere quindi derogato solo per espressa volontà dei contraenti, i quali possono subordinare il diritto del professionista al compenso alla realizzazione di un determinato risultato, con la conseguenza che il fatto oggettivo del mancato verificarsi dell’evento dedotto come oggetto della condizione sospensiva comporta l’esclusione del compenso stesso, salvo che il recesso ante tempus da parte del cliente sia stato causa del venir meno del risultato oggetto di tale condizione (Cass. Sez. 2, Sentenza n. 14510 del 14/08/2012). Conseguentemente, nell’ipotesi in cui un’ azione giudiziale svolta nell’interesse del cliente non abbia potuto conseguire alcun risultato utile, anche a causa della negligenza o di omissioni del professionista, non è solo per questo ravvisabile un’automatica perdita del diritto al compenso da parte del professionista, ove non sia dimostrata la sussistenza di una condotta negligente causativa di un effettivo danno, corrispondente al mancato riconoscimento di una pretesa con tutta probabilità fondata. La deduzione pertanto risulta inammissibile in quanto, anche in questo caso, essa non si raccorda con la decisione resa e assume principi di diritto non applicati correttamente alla fattispecie de qua.

4.3. Quanto al dedotto mancato rilievo della prescrizione del diritto del legale a ricevere compensi per la sua attività, eccepita ex art. 2956 c.c., comma 1, lett. 2, per essere il giudizio terminato in data 27 maggio 2005, e per essere invece la domanda riconvenzionale spiegata in data 2 febbraio 2011, quando ormai era decorso il termine triennale di prescrizione del diritto sancito dall’art. 2956 c.c., il motivo omette di citare il passo della sentenza da cui dovrebbe risultare che tale eccezione non è stata considerata nei giusti termini dai giudici di merito, nonostante la questione fosse stata oggetto di specifico rilievo nel giudizio di primo grado o nelle argomentazioni riprese nel giudizio di appello per contrastare la pretesa del legale. Nè risultano allegati al ricorso gli atti da cui si dovrebbe evincere che il legale ha dichiarato di rinunciare alle proprie competenze relativamente al giudizio de quo. Pertanto il motivo è inammissibile ai sensi dell’art. 366 c.p.c., nn. 4 e 6, mancando il requisito di autosufficienza.

  1. RICORSO INCIDENTALE IN VIA SUBORDINATA. Con il primo motivo, ai sensi dell’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 3, il controricorrente deduce la violazione o falsa applicazione degli artt. 2934, 2935 e 2946 c.c., nonchè l’omesso esame in relazione all’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 5. Con il secondo motivo, ai sensi dell’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 5, il controricorrente deduce l’omesso esame della documentazione agli atti decisivi per il giudizio. Con il terzo motivo, ai sensi dell’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 3, il controricorrente deduce la violazione e falsa applicazione dell’art. 91 c.p.c..

5.1. I motivi sono stati proposti dall’intimato in via subordinata, nella denegata ipotesi di accoglimento di uno dei motivi di censura avanzati dai ricorrenti. Pertanto le questioni restano assorbite dal rilievo di inammissibilità del ricorso principale.

  1. Conclusivamente, il ricorso principale va dichiarato inammissibile, con assorbimento di ogni ulteriore questione. La Corte condanna pertanto i ricorrenti alle spese liquidate in Euro 3.200,00, oltre Euro 200,00 per spese, spese forfettarie al 15h e ulteriori oneri di legge.

P.Q.M.

  1. dichiara inammissibile il ricorso principale, con assorbimento di ogni ulteriore questione;
  2. condanna pertanto i ricorrenti alle spese liquidate in Euro 3.200,00, oltre Euro 200,00 per spese, spese forfettarie al 15% e ulteriori oneri di legge.
  3. Ai sensi del D.P.R. 30 maggio 2002, n. 115, art. 13, comma 1 quater, dà atto della sussistenza dei presupposti per il versamento, da parte dei ricorrenti principali, dell’ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello dovuto per il ricorso principale, a norma dello stesso art. 13, comma 1 bis.

Così deciso in Roma, il 10 maggio 2018.

Depositato in Cancelleria il 21 giugno 2018

 

Responsabilità professionale dell’avvocato: nessun compenso in caso di grave inadempimento professionale (Cass. 24519/18)

Cass. civ. Sez. III, Ord., (ud. 09-01-2018) 05-10-2018, n. 24519

 IL PRINCIPIO ENUNCIATO DALLA CORTE

L’inadempimento professionale dell’avvocato, che abbia cagionato la perdita del diritto del suo assistito, rende inutile l’attività difensiva sino ad allora svolta; il suddetto inadempimento, infatti, si qualifica come totale e la prestazione effettuata risulta improduttiva di effetti in favore del cliente; per questa ragione non gli è dovuto alcun compenso.

IL FATTO

La vicenda riguardava un contratto preliminare di compravendita: il legale aveva ottenuto la condanna dei promittenti venditori inadempienti al pagamento di circa 46 mila euro a favore del suo assistito ed il sequestro conservativo dell’immobile. Tuttavia, non aveva provveduto, nel termine perentorio di 60 giorni, né a depositare la sentenza d’appello, né a chiederne l’annotazione a margine della trascrizione del sequestro conservativo. Il sequestro, quindi, era divenuto inefficace per mancata conversione in pignoramento e i convenuti avevano alienato il bene. Il cliente dell’avvocato aveva subito un danno ed agito per l’accertamento della responsabilità del professionista. Questi negava ogni addebito ed agiva in via riconvenzionale, chiedendo la corresponsione del compenso per l’attività svolta, pari a circa 5 mila euro. In primo grado, sia la domanda attorea che la riconvenzionale venivano rigettate e le spese processuali compensate. In appello, invece, il legale veniva condannato alla refusione dei 46 mila euro al suo cliente, oltre al pagamento delle spese processuali di ambo i gradi di giudizio. L’avvocato ricorreva quindi in Cassazione contro la pronuncia, anche per veder accertato il proprio diritto al compenso professionale, negato in secondo grado. Il legale si difendeva sostenendo che il giudice del gravame non aveva debitamente considerato il rifiuto del cliente ad esperire altre azioni a tutela del suo credito, in particolare l’azione revocatoria. In tal modo, l’avvocato ascriveva al cliente quantomeno una corresponsabilità nella causazione del danno.

(Omissis)

Svolgimento del processo

1. G.M. ricorre, sulla base di otto motivi, per la cassazione della sentenza n. 1483/15 del 4 marzo 2015 della Corte di Appello di Roma che – accogliendo l’appello principale proposto da C.C. avverso la sentenza emessa dal Tribunale di Roma n. 14096/09 del 25 giugno 2009 (e respingendo il gravame incidentale della G.) – condannava l’odierna ricorrente al pagamento, in favore della C., della somma di Euro 46.481,00, oltre interessi legali dal 21 dicembre 1992 al saldo, nonchè alle refusione delle spese processuali di ambo i gradi di giudizio, accogliendo, tuttavia, la domanda di manleva proposta dalla G. verso il proprio assicuratore, Assicurazioni Generali S.p.a.

2. Riferisce, in punto di fatto, la ricorrente di aver svolto, in passato, attività forense per conto della C. e di essere stata dalla stessa convenuta in giudizio affinchè fosse accertata la sua responsabilità professionale, e ciò con riferimento ad un giudizio promosso dalla prima il 21 dicembre 1992, finalizzato alla risoluzione per inadempimento di un contratto preliminare e alla condanna dei promittenti venditori al risarcimento del danno, giudizio conclusosi, in primo grado, con il rigetto della domanda attorea.

Esattamente, la C. lamentava che l’Avv. G. – sebbene fosse stato emesso, in fase di appello, provvedimento di sequestro conservativo a carico degli appellati, seguito poi dall’accoglimento del gravame e dunque dalla condanna degli stessi al pagamento di Euro 46.481,00 – non avesse provveduto, nel termine perentorio di sessanta giorni, a norma dell’art. 686 c.p.c. e art. 156 disp. att. c.p.c., nè a depositare la sentenza di appello, nè a richiederne l’annotazione a margine della trascrizione del sequestro conservativo, donde la sopravvenuta inefficacia del sequestro per mancata conversione in pignoramento.

Contestata dall’odierna ricorrente la propria responsabilità, ma comunque richiesta (e ottenuta) l’autorizzazione a chiamare in causa il proprio assicuratore, la G. proponeva anche domanda riconvenzionale per l’accertamento della congruità della nota spese per l’importo di Euro 5.623,95 – per l’attività espletata in favore della C.. Il primo grado di giudizio si concludeva con la reiezione della domanda attorea e di quella riconvenzionale, con integrale compensazione delle spese di lite, esito al quale il Tribunale capitolino perveniva sul rilievo che, quantunque fosse ipotizzabile nella specie la negligenza del professionista, “l’inefficacia del sequestro” e “quindi la perdita della garanzia” non “significava perdita del diritto, che poteva e può comunque essere fatto valere”.

Proposto gravame principale dalla C. (nonchè gravame incidentale dalla G.), la Corte di Appello di Roma – in riforma della sentenza impugnata – provvedeva nei termini sopra riassunti.

3. Avverso la sentenza della Corte capitolina ha proposto ricorso la G., svolgendo otto motivi.

3.1. Con il primo motivo – proposto ai sensi dell’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 3), – si ipotizza “violazione e falsa applicazione di norme di diritto”, ed esattamente dell’art. 356 c.p.c., lamentandosi la “mancata ammissione delle prove dedotte dalla difesa dell’Avv. G.”, relative all’omessa corresponsione alla stessa (da parte della C.) di quanto dovuto a titolo di compensi per l’attività professionale svolta, nonchè al mancato conferimento di un fondo spese ed all’assenza di ogni incarico per la procedura esecutiva.

Sebbene, infatti, l’esercizio – da parte del giudice di appello – del potere discrezionale di ammettere una prova non sia, di regola, sindacabile in sede di legittimità, tale principio conosce eccezione in casi, quale si ipotizza essere il presente, in cui il provvedimento di diniego non sia sorretto da alcuna motivazione.

3.2. Il secondo motivo – proposto ai sensi dell’art. 360 c.p.c., comma 1, nn. 3) e 5) – deduce “violazione e falsa applicazione di norme di diritto”, e specificamente dell’art. 1176 c.c., comma 2, , con riferimento all’art. 1256 c.c.; si censura la sentenza impugnata, in primo luogo, laddove ha ritenuto ininfluente, ai fini della decisione, il diniego della C. ad esperire altre azioni per far valere il proprio credito verso i soggetti che aveva convenuto in giudizio, trattandosi di iniziative dall’esito incerto e comunque finalizzate a sanare la negligenza del legale. In secondo luogo, è censurata la mancata considerazione della circostanza costituita dall’avvenuta alienazione a terzi, quattro giorni dopo l’iscrizione del provvedimento di sequestro nei registri immobiliari, del bene oggetto dello stesso, fatto che la Corte di Appello di Roma avrebbe dovuto apprezzare, nel valutare il comportamento del professionista, come impossibilità sopravvenuta della prestazione ex art. 1256 c.c..

3.3. Il terzo motivo – proposto nuovamente ai sensi dell’art. 360 c.p.c., comma 1, nn. 3) e 5) – deduce “violazione e falsa applicazione di norme di diritto”, ed esattamente dell’art. 1176 c.c., comma 2, con riferimento agli artt. 1206 (verosimilmente, 2906) e 1175 c.c.; si censura la sentenza impugnata laddove non avrebbe dato rilievo al fatto che il mancato accoglimento del consiglio legale, da essa G. rivolto alla propria cliente C., di esperire l’azione revocatoria in relazione all’alienazione suddetta, costituirebbe comportamento di quest’ultima contrario a buona fede, omettendo, ancora una volta, di considerare la data di stipulazione di tale atto di alienazione.

3.4. Il quarto motivo – proposto, del pari, ex art. 360 c.p.c., comma 1, nn. 3 e 5), – ipotizza violazione e falsa applicazione di norme di diritto, e nuovamente dell’art. 1176 c.c., comma 2, questa volta con riferimento all’art. 1227 c.c., nonchè “mancata considerazione del fatto colposo del creditore”.

Il rifiuto della C. di avvalersi dell’azione revocatoria avrebbe dovuto essere apprezzato dal giudice di appello come fatto colposo del creditore, idoneo a ridurre il pregiudizio dallo stesso subito, se non ad eliminarlo del tutto.

3.5. Con il quinto motivo – ancora una volta proposto ai sensi dell’art. 360 c.p.c., comma 1, nn. 3) e 5), – si deduce violazione e falsa applicazione di norme di diritto, nuovamente dell’art. 1176 c.c., comma 2, con riferimento agli artt. 1256 e 1218 c.c., relativamente alla “impossibilità della prestazione in capo all’Avv. G.” ed al profilo di “responsabilità/concorso del creditore nel fatto pregiudizievole”.

In particolare, la sentenza della Corte di Appello avrebbe omesso di considerare prove documentali circa i tempi che avevano caratterizzato la vendita dell’immobile, nonchè circa l’avvenuta iscrizione del sequestro su richiesta della stessa C., ciò che confermerebbe l’assenza di qualsiasi incarico al legale quanto alla conversione del sequestro in pignoramento.

3.6. Il sesto motivo – ulteriormente proposto ai sensi dell’art. 360 c.p.c., comma 1, nn. 3) e 5), – deduce violazione e falsa applicazione di norme di diritto, ed esattamente dell’art. 1176 c.c., comma 2, con riferimento all’art. 2697 c.c., nonchè “travisamento dei fatti” sia con riferimento “alla prova del danno” che “all’assenza di concorso nella sua causazione” da parte della C., facendosi valere, ancora una volta, la circostanza secondo cui, “anche senza il presunto errore” del legale, il tentativo di convertire il sequestro in pignoramento non avrebbe sortito effetto, “dal momento che il bene era stato ceduto a terzi”.

3.7. I motivi settimo e ottavo censurano la sentenza impugnata laddove ha disposto la reiezione dell’appello incidentale.

In particolare, il settimo motivo – proposto ai sensi dell’art. 360 c.p.c., comma 1, nn. 3) e 5), – ipotizza violazione e falsa applicazione di norme di diritto, ed esattamente dell’art. 1176 c.c., comma 2, con riferimento agli artt. 1256 e 1218 c.c., censurando la sentenza impugnata laddove ha escluso il diritto di essa ricorrente ad essere remunerata per un’attività professionale diligentemente svolta, avendo essa ottenuto “la riforma della sentenza di primo grado in favore della sua assistita”, non avendo considerato, oltretutto, il giudice di appello che fu la C. a decidere di non avvalersi dell’azione revocatoria.

Con l’ottavo motivo – proposto ai sensi dell’art. 360 c.p.c., comma 1, nn. 3) e 5), – è dedotta violazione e falsa applicazione di norme di diritto, ancora una volta identificate nell’art. 1176 c.c., comma 2, con riferimento all’art. 2234 c.c., reiterandosi le medesime doglianze già in precedenza proposte relativamente all’assenza di motivazione quanto all’omesso conferimento di incarico per la fase esecutiva del giudizio, quanto alla mancata corresponsione del fondo spese, quanto all’omessa valutazione del concorso della C. nel mancato realizzo del proprio diritto.

4. Ha resistito alla descritta impugnazione, con controricorso, la C., eccependone preliminarmente l’inammissibilità.

In particolare, si ipotizza la violazione dell’art. 366 c.p.c., comma 1, n. 3), sul rilievo che la descrizione eccessivamente analitica dello svolgimento dei due gradi di giudizio di merito sarebbe “totalmente inidonea a soddisfare la necessità della sintetica esposizione dei fatti di causa”.

Si deduce, inoltre, che i motivi – oltre a violare l’art. 360-bis c.p.c., comma 1, n. 1), avendo la Corte di Appello deciso la presente fattispecie in conformità con i precedenti di questa Corte mirerebbero ad una inammissibile rivalutazione, nel merito, dei fatti di causa.

In ogni caso, tuttavia, si sottolinea l’infondatezza della pretesa di ascrivere al contengo tenuto da essa C. qualsiasi responsabilità (o corresponsabilità) nella causazione del sinistro, per non aver voluto esperire l’azione revocatoria, richiamandosi la controricorrente al principio secondo cui, “nell’ipotesi di cui all’art. 2906 c.c., il creditore – trascritto, anteriormente all’atto di alienazione, il provvedimento di sequestro, ottenuta la convalida dello stesso e la condanna al pagamento del credito tutelato – può procedere all’espropriazione del bene sequestrato anche nei confronti del terzo acquirente, difettando, quindi, l’interesse all’esperimento dell’azione revocatoria, volta ad assicuragli un risultato (impedire la fraudolenta diminuzione della garanzia patrimoniale generica), già assicurato dal sequestro” (è citata Cass. Sez. 3, sent. 20 agosto 2013, n. 19216, Rv. 627847).

Su tali basi, quindi, si chiede che questa Corte voglia disporre la condanna della ricorrente ex art. 96 c.p.c..

5. Ha presentato memoria la ricorrente, insistendo nelle proprie argomentazioni.

Motivi della decisione

6. Il ricorso non è fondato.

6.1. In via preliminare, tuttavia, va disattesa l’eccezione di inammissibilità dello stesso, formulata ai sensi dell’art. 366 c.p.c., comma 1, n. 3).

La sanzione processuale contemplata dalla norma suddetta mira a censurare l’assenza di un’esposizione, almeno sommaria, che renda intellegibili i fatti di causa, di talchè una loro illustrazione particolareggiata – purchè non vanifichi, per eccesso di prolissità, quella stessa esigenza conoscitiva (cfr. Cass. Sez. 2, sent. 20 gennaio 2016, n. 21297, Rv. 641554-01) – non può ritenersi in contrasto con la “ratio” sottesa a tale disposizione.

6.2. Ciò premesso, deve ribadirsi come nessuno dei motivi di ricorso risulti suscettibile di accoglimento.

6.2.1. Il primo motivo, in particolare, è inammissibile.

Trova, infatti, applicazione – rispetto ad esso – il principio secondo cui, qualora il ricorrente, in sede di legittimità, “denunci il difetto di motivazione su un’istanza di ammissione di un mezzo istruttorio o sulla valutazione di esso, ha l’onere di indicare specificamente le circostanze oggetto della prova, provvedendo alla loro trascrizione, al fine di consentire il controllo della decisività dei fatti da provare, e, quindi, delle prove stesse, che, per il principio dell’autosufficienza del ricorso per cassazione, il giudice di legittimità deve essere in grado di compiere sulla base delle deduzioni contenute nell’atto, alle cui lacune non è consentito sopperire con indagini integrative” (da ultimo, Cass. Sez. 3, ord. 10 agosto 2017, n. 19985, Rv. 645357-01).

6.2.2. I motivi secondo, terzo, quarto, sesto e ottavo – suscettibili di trattazione congiunta, giacchè attraverso di essi la G. mira, nella sostanza, ad escludere che il proprio inadempimento abbia avuto efficienza causale rispetto al danno lamentato dalla C., ora sul rilievo che il pignoramento in cui essa ricorrente avrebbe dovuto convertire il sequestro non sarebbe stato opponibile ai terzi acquirenti, ora invocando, invece, il rifiuto della propria assistita a prendere in considerazione altre iniziative (e, segnatamente, l’esperimento dell’azione revocatoria) come fatto idoneo ad escludere, o almeno ad attenuare, le conseguenze dell’inadempimento – non sono fondati.

Come emerge dalla stessa narrativa dei fatti contenuta nel ricorso (cfr. pag. 9), nel caso di specie, l’atto di alienazione a terzi del bene sequestrato risulta “trascritto in data 01.08.2002 e quindi successivamente al sequestro conservativo, trascritto il 16.7.2002”, sicchè – come ha correttamente osservato la C. nel proprio controricorso – il solo strumento di tutela da esperibile consisteva nella conversione del sequestro in pignoramento, non appena conseguita da parte del creditore sequestratario (in data 24 settembre 2004) la sentenza di condanna.

E’, infatti, applicabile il principio secondo cui, richiesto “dal creditore il sequestro conservativo di un bene del debitore, solo in seguito da costui alienato ad un terzo, sussistono le condizioni per l’applicazione dell’art. 2906 c.c., che di tale alienazione stabilisce l’inefficacia in pregiudizio del creditore sequestrante, mentre è inconferente l’art. 2905 c.c., che disciplina l’ipotesi della richiesta di sequestro nei confronti del terzo dopo l’alienazione del debitore, per garantire al creditore gli effetti dell’azione pauliana già esperita”, sicchè, “nell’ipotesi di cui all’art. 2906 c.c., il creditore trascritto, anteriormente all’atto di alienazione, il provvedimento di sequestro, ottenuta la convalida dello stesso e la condanna al pagamento del credito tutelato – può procedere all’espropriazione del bene sequestrato anche nei confronti del terzo acquirente, difettando, quindi, l’interesse all’esperimento dell’azione revocatoria, volta ad assicuragli un risultato (impedire la fraudolenta diminuzione della garanzia patrimoniale generica), già assicurato dal sequestro” (cfr. Cass. Sez. 3, sent. 20 agosto 2013, n. 19216, Rv. 627847).

Sarebbe, dunque, bastato – nel caso di specie – provvedere agli adempimenti necessari per la conversione del sequestro in pignoramento per attingere il risultato di rendere non opponibile, in danno del creditore, l’alienazione a terzi del bene sequestrato, ciò che evidenzia l’infondatezza dei rilievi espressi dall’odierna ricorrente circa l’asserita “impossibilità della prestazione” professionale, che sarebbe derivata dalla vendita a terzi del bene, ovvero in ordine alla riferibilità allo stesso creditore (per non aver voluto agire a norma dell’art. 2901 c.c.) della responsabilità, anche solo in parte qua, della causazione del danno lamentato.

6.2.3. Anche il quinto motivo – che tende a censurare l’errato apprezzamento di prove documentali, asseritamente attestanti l’assenza di ogni incarico professionale conferito alla G. per l’esecuzione del sequestro – non può essere accolto.

In disparte i medesimi rilievi di inammissibilità già svolti in relazione al primo motivo, esso risulta inammissibile anche alla stregua del principio secondo cui il “cattivo esercizio del potere di apprezzamento delle prove non legali da parte del giudice di merito non dà luogo ad alcun vizio denunciabile con il ricorso per cassazione, non essendo inquadrabile nel paradigma dell’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 5, (che attribuisce rilievo all’omesso esame di un fatto storico, principale o secondario, la cui esistenza risulti dal testo della sentenza o dagli atti processuali, abbia costituito oggetto di discussione tra le parti e presenti carattere decisivo per il giudizio), nè in quello del precedente n. 4, disposizione che – per il tramite dell’art. 132 c.p.c., n. 4, – dà rilievo unicamente all’anomalia motivazionale che si tramuta in violazione di legge costituzionalmente rilevante” (Cass. Sez. 3, sent. 10 giugno 2016, n. 11892, Rv. 640194-01; in senso conforme, tra le altre, in motivazione, Cass. Sez. 3, sent. 12 ottobre 2017, n. 23940; Cass. Sez. 3, sent. 12 aprile 2017, n. 9356, Rv. 644001-01).

6.2.4. Infine, anche il settimo motivo – con cui è riproposto il motivo di appello incidentale fatto valere dall’odierna ricorrente, in relazione al mancato pagamento dei compensi per l’attività professionale da essa svolta fino alla mancata conversione del sequestro in pignoramento – non è fondato.

Deve, infatti, farsi applicazione del principio secondo cui l’inadempimento dell’esercente la professione legale che abbia determinato la “definitiva perdita del diritto, rende del tutto inutile l’attività difensiva precedentemente svolta dal professionista, dovendosi ritenere la sua prestazione totalmente inadempiuta ed improduttiva di effetti in favore del proprio assistito, con la conseguenza che in tal caso non è dovuto alcun compenso al professionista” (Cass. Sez. 3, sent. 26 febbraio 2013, n. 4781, Rv. 625387-01).

7. Le spese del presente giudizio vanno poste a carico della parte ricorrente e sono liquidate, in favore di C.C., come da dispositivo.

7.1. Non sussistono, diversamente da quanto ipotizzato dalla controricorrente, i presupposti per l’applicazione dell’art. 96 c.p.c., comma 3.

Va premesso, invero, che lo scopo di tale norma è quello di sanzionare una condotta “oggettivamente valutabile alla stregua di “abuso del processo”” (tra le più recenti, ex multis, Cass. Sez. 3, sent. 30 marzo 2018, n. 7901, Rv. 648311-01; Cass. Sez. 2, sent. 21 novembre 2017, n. 27623, Rv. 646080-01), e, dunque, nel giudizio di legittimità, di uso indebito dello strumento impugnatorio.

Siffatta evenienza, tuttavia, è stata ravvisata in casi – ai quali non può ricondursi quello presente – o di vera e propria “giuridica insostenibilità” del ricorso (Cass. Sez. 3, sent. 14 ottobre 2016, n. 20732, Rv. 642925-01), “non, essendo sufficiente la mera, infondatezza, anche manifesta, delle tesi prospettate” con lo stesso (così, Cass. Sez. Un., sent. 20 aprile 2018, n. 9912, Rv. 648130-02), ovvero in presenza di altre condotte processuali – al pari indicative dello “sviamento del sistema giurisdizionale dai suoi fini istituzionali”, e suscettibili, come tali, di determinare “un ingiustificato aumento del contenzioso”, così ostacolando “la ragionevole durata dei processi pendenti e il corretto impiego delle risorse necessarie per il buon andamento della giurisdizione” – quali “la proposizione di un ricorso per cassazione basato su motivi manifestamente incoerenti con il contenuto della sentenza impugnata o completamente privo di autosufficienza oppure contenente una mera complessiva richiesta di rivalutazione nel merito della controversia o, ancora, fondato sulla deduzione del vizio di cui all’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 5), ove sia applicabile, “ratione temporis”, l’art. 348-ter c.p.c., comma 5, che ne esclude l’invocabilità” (Cass. Sez. 3, ord. 30 aprile 2018, n. 10327, Rv. 648432-01).

8. A carico della ricorrente rimasta soccombente sussiste l’obbligo di versare un ulteriore importo a titolo di contributo unificato, ai sensi del D.P.R. 30 maggio 2002, n. 115, art. 13, comma 1 quater.

P.Q.M.

La Corte rigetta il ricorso, condannando G.M. a rifondere a C.C. le spese del presente giudizio, che liquida in Euro 4.100,00, più Euro 200,00 per esborsi, oltre spese forfetarie nella misura del 15% ed accessori di legge.

Ai sensi del D.P.R. 30 maggio 2002, n. 115, art. 13, comma 1 quater, nel testo introdotto dalla L. 24 dicembre 2012, n. 228, art. 1, comma 17, la Corte dà atto della sussistenza dei presupposti per il versamento, da parte della ricorrente, dell’ulteriore importo a titolo di contributo unificato, pari a quello dovuto per il ricorso, a norma dello stesso art. 13, comma 1 bis.

Così deciso in Roma, all’esito di adunanza camerale della Sezione Terza Civile della Corte di Cassazione, il 9 gennaio 2018.

Depositato in Cancelleria il 5 ottobre 2018

 

Danno estetico: il centro estetico deve risarcire per l’errata epilazione (Trib. Vicenza, Sent. 20.02.2018)

Tribunale Vicenza Sez. II, Sent., 20-02-2018

LA VICENDA

Una signora evocava in giudizio la titolare di un centro estetico per sentirla condannare al risarcimento del danno, consistente in lesioni cutanee, subito a seguito di una seduta di epilazione a luce pulsata alle regioni inguinali ed agli arti inferiori.

Il centro estetico dal canto suo contestava la sussistenza di nesso causale tra il danno lamentato ed il trattamento di depilazione nonchè la quantificazione del danno medesimo ed eccepiva altresì l’esclusiva o comunque prevalente responsabilità dell’attrice nella determinazione del danno ex art. 1227 comma 2 c.c., chiedendo il rigetto di tutte le domande attoree.

IL PASSO SALIENTE DELLA SENTENZA

“Il c.d. danno estetico non è che una forma di invalidità permanente (e quindi un danno biologico), sicchè il pregiudizio di tipo estetico viene abitualmente risarcito all’interno del danno biologico, inclusivo di ogni pregiudizio diverso da quello consistente nella diminuzione o nella perdita della capacità di produrre reddito, ivi compresi il danno estetico e alla vita di relazione, a meno che esso abbia provocato ripercussioni negative non soltanto su un’attività lavorativa già svolta ma anche su un’attività futura, precludendola o rendendola di più difficile conseguimento, in relazione all’età, al sesso del danneggiato e ad ogni altra utile circostanza particolare, nel quale caso può essere riconosciuto per esso un danno patrimoniale purché venga fornita una prova rigorosa di una concreta riduzione del reddito conseguente alle menomazioni subite.”

LA SENTENZA

(Omissis)

Svolgimento del processo

1. Con atto di citazione ritualmente notificato B.C. evocava in giudizio B.C.L., titolare del centro estetico “I.” di V. per sentirla condannare al risarcimento del danno, consistente in lesioni cutanee, subito a seguito di una seduta di epilazione a luce pulsata alle regioni inguinali ed agli arti inferiori effettuata in data 11.02.2011 nonchè alla restituzione della somma di Euro 560,00, pari ad otto sedute di cavitazione già saldate e non usufruite per avere, in seguito al predetto sinistro, deciso di interrompere il trattamento estetico.

A sostegno della domanda, l’attrice deduceva, in particolare, che:

– aveva avvertito immediatamente un intenso dolore, rappresentato all’operatrice, la quale aveva proseguito il trattamento, nel corso del quale erano pure comparse delle macchie rosse;

– non era stata sottoposta ad alcuna previa anamnesi;

– la B., dopo alcuni giorni, poiché il rossore comparso a seguito del trattamento non era scomparso, le aveva suggerito di effettuare una seduta di epilazione con ceretta ed un trattamento esfoliante.

2. B.C.L., nel costituirsi all’udienza del 29.01.2013, contestata la sussistenza di nesso causale tra il danno lamentato ed il trattamento di depilazione in esame nonchè la quantificazione del danno medesimo ed eccepita altresì l’esclusiva o comunque prevalente responsabilità dell’attrice nella determinazione del danno ex art. 1227 comma 2 c.c., concludeva chiedendo il rigetto di tutte le domande attoree.

3. Venivano concessi i chiesti termini ex art. 183 comma 6 c.p.c.

Veniva disposta C.T.U. medico-legale, nominando all’uopo il dott. Angelo Tolomeo.

La causa veniva altresì istruita mediante interpello dell’attrice ed assunzione della testimonianza di S.E..

All’esito, la causa veniva rinviata per la precisazione delle conclusioni.

All’udienza del 21.11.2017, sulle conclusioni precisate dalle parti come in epigrafe la causa veniva rimessa in decisione con assegnazione dei termini ex art. 190 c.p.c. per lo scambio delle comparse conclusionali e delle eventuali memorie di replica.

Motivi della decisione

1. Le domande di parte attrice sono in parte fondate, per quanto di ragione.

1.1. B.C. chiede innanzitutto il risarcimento del danno asseritamente subito a causa di un erroneo trattamento estetico praticato presso il centro estetico “I.” di V. con tecnica del laser a luce pulsata, che aveva dato luogo a forti arrossamenti e dolori nella zona del corpo interessata, sfociati in vere e proprie lesioni cutanee.

Va premesso che, per consolidata giurisprudenza, il giudice non è tenuto ad esaminare specificamente ed analiticamente tutte le tesi prospettate e le prove prodotte o acquisite dalle parti, ben potendosi limitare ad esporre in maniera concisa gli elementi in fatto ed in diritto posti a fondamento della sua decisione, evidenziando le prove ritenute idonee a confortarla (Cass. 17145/2006 rv. 593961; così anche Cass. 25509/2014 rv. 633604 e Cass. 8294/2011 rv. 617420).

1.1.1. È pacifico in causa che in data 11.02.2011 B.C. si sottoponeva ad un trattamento di depilazione mediante luce pulsata presso il centro estetico “I.”, di cui l’odierna convenuta era titolare.

Durante il trattamento, l’attrice avvertiva una sensazione di intenso dolore agli arti inferiori, immediatamente rappresentato alla B., e comparivano altresì delle macchie rosse, presenti anche nei giorni successivi.

Tali circostanze sono pacificamente riconosciute dalla convenuta (pagg. 6 e 7 della comparsa), sicchè il fatto all’origine del lamentato danno non è in contestazione.

L’attrice ha quindi chiesto di essere risarcita delle lesioni cutanee riportate a seguito di detta seduta.

La domanda risarcitoria merita accoglimento.

Fra le parti è intercorso rapporto contrattuale in base al quale la B., esercente l’attività di estetista, in data 11.02.2011 ha sottoposto B.C. ad un trattamento per la depilazione con la tecnica del laser a luce pulsata.

Il nesso causale fra il trattamento e le lesioni riscontrate è certo.

Infatti, l’avverarsi di un forte arrossamento agli arti inferiori ed i lamenti immediatamente manifestati dalla B. per un subitaneo dolore proprio durante la sessione estetica non sono controversi, ed invero neppure smentiti da fonti di prova diverse su questo specifico punto.

Inoltre, il rapporto di causalità diretta è stato accertato, sotto il profilo medico-legale, dal C.T.U., dott. Tolomeo, il quale ha affermato che le riscontrate lesioni cutenee agli arti inferiori sono “certamente ascrivibili a trattamento estetico di natura non medica (epilazione tramite luce pulsata ad alta intensità)”.

La B. ha però replicato di non avere, nei successivi accessi della B. al centro estetico per effettuare altri trattamenti, più notato alcun segno, così contestando la sussistenza del nesso causale tra il trattamento e le lesioni asseritamente lamentate.

L’assunto è tuttavia rimasto indimostrato.

La convenuta, pur ammessa a provare tale circostanza (capitolo 40 della memoria ex art. 183 comma 6 n. 2 c.p.c.: “Vero che, in occasione dello svolgimento delle sedute estetiche di cui ai precedenti capitoli 12, 15, 16, 18, 19, 21, 23, 27, 28, 32, gli arti inferiori della Sig.ra C.B. apparivano integri e normopigmentati”), non ha citato alcun testimone, rendendo dunque superflue tutte le circostanze dedotte nei precedenti capitoli, fino al numero 12.

Non vi sono dunque ragioni per escludere la consecuzione temporale fra la sessione estetica e le lesioni cutanee riscontrate nei mesi successivi dagli specialisti cui l’attrice si è rivolta e persistenti fino all’espletamento della C.T.U. nonchè la corrispondenza fra la tipologia di intervento (a luce laser pulsata) e la tipologia di lesione.

A fronte di tali emergenze processuali, la ricorrenza di un qualsiasi fattore idoneo ad interrompere il nesso causale o comunque ad inserirsi nella catena causale, sì da aggravare le lesioni medesime oppure da determinare autonomamente il danno, avrebbe dovuto essere provata dalla convenuta, la quale nulla ha dedotto né tantomeno provato.

Era allora onere della convenuta, conformemente alla disciplina della responsabilità contrattuale, dimostrare di avere adempiuto la propria obbligazione in maniera esatta e con la diligenza e la perizia dovute (Cass. S.U. 13533/2001).

Prova che è evidentemente fallita.

Sotto il profilo dell’eccepito concorso di colpa, la convenuta ha anche dedotto di aver proceduto nel trattamento estetico in contestazione solo a fronte dell’insistenza dell’attrice e comunque, al fine di “tarare” il macchinario e regolare l’intensità del fascio luminoso, non prima di averle chiesto se avesse assunto o stesse assumendo farmaci antinfiammatori e si fosse di recente esposta a raggi ultravioletti, ricevendo, a quest’ultima domanda, una falsa risposta negativa, avendo la stessa B., al proprio perito, dott. A.D.A., dichiarato il contrario (v. pag. 8 del doc. 5 attoreo).

Tali circostanze sono state recisamente e tempestivamente contestate dall’attrice, la quale ha escluso che le sia stato domandato se si fosse esposta a raggi U.V. o se stesse facendo uso di farmaci.

La convenuta, pur ammessa a provare varie circostanze oggetto dei capitoli formulati, non ha citato alcun testimone.

Non può dunque che prendersi atto dell’assoluto vuoto probatorio delle tesi difensive propugnate dalla convenuta.

È pacifico che non sia stata fatta alcuna approfondita indagine anamnestica ed invero neppure risulta che siano state rivolte domande intese a correttamente calibrare l’intensità della luce emanata dal macchinario.

In ogni caso, e con valenza dirimente, il C.T.U. ha osservato che le lampade abbronzanti cui l’attrice si sarebbe sottoposta, per sua stessa ammissione, circa tre settimane prima, “non avrebbe comportato particolari controindicazioni all’esecuzione del trattamento estetico” in oggetto e che, con valutazione che appare a questo giudice pienamente condivisibile, “un’estetista esperta avrebbe dovuto tener conto dello stato di pigmentazione della pelle” della cliente, stante l’inidoneità dell’utilizzo della tecnica de qua su soggetti con pelle naturalmente scura o troppo scura. D’altra parte, è lo stesso Allegato 2 del D.M. n. 110 del 12 maggio 2011 (pubblicato in G.U. n. 163 del 15.07.2011) sugli apparecchi elettromeccanici utilizzati per l’attività di estetista, a prescrivere che “l’uso delle apparecchiature per la depilazione deve essere riservato a personale con qualifica professionale e con specifica preparazione teorico-pratica, quindi in grado anche di valutare preventivamente le idonee condizioni della cute”.

Infine, parte convenuta ha dedotto che l’attrice avrebbe continuato a servirsi del centro estetico “I.” dopo l’11.02.2011.

Se è pur vero che trattasi di un elemento presuntivo che talora può essere valorizzato per ridimensionare alcune specifiche pretese attoree (es. danno da perdita di chance e da ridotta capacità produttiva), non vale certo ad escluderne del tutto la fondatezza né, nel caso di specie, a limitare la quantificazione del danno: infatti, sotto un primo profilo, il mantenimento di un eventuale rapporto di fiducia non può di per sé sovvertire il giudizio di responsabilità come sopra esposto e, sotto un secondo profilo, l’attrice non ha chiesto di essere reintegrata dei mentovati specifici pregiudizi.

1.1.2. Sotto il profilo del quantum, si osserva quanto segue.

1.1.2.1. La C.T.U. del dott. Tolomeo – esaustiva di ogni profilo, coerente, e pertanto pienamente condivisibile – ha chiarito che l’attrice, in conseguenza del trattamento estetico de quo, ha riportato lesioni cutanee che costituiscono un danno estetico non più emendabile, essendosi le lesioni stabilizzate.

Relativamente al Periodo di Inabilità Temporanea Assoluta e Parziale conseguito alle suddette lesioni, ha poi effettuato la seguente stima:

  1. a) Inabilità Temporanea Parziale al 50% per 15 giorni;
  2. b) Inabilità Temporanea Parziale al 25% per 15 giorni;
  3. c) Inabilità Temporanea Parziale al 10% per 30 giorni.

Invece, la valutazione del danno permanente è stata equamente determinata nella misura del 6%, con esclusione di ripercussione negativa sulla capacità lavorativa della periziata.

Al fine di addivenire a tale equa stima del danno, il C.T.U. ha dato atto di aver fatto riferimento al noto manuale “Guida Orientativa per la Valutazione del Danno Biologico” di M. Bargagna, il cui valore scientifico non è discusso né discutibile.

La convenuta ha rilevato perplessità nell’accertamento medico-legale dell’ausiliare, che avrebbe classificato le lesioni patite dalla B. sia come “iperpigmentazioni” sia come “esiti cicatriziali”.

Nel predetto manuale si rinvengono quattro classi di valutazioni delle lesioni estetiche e, per quanto qui rileva:

1) classe I (1-5%): “riduzione dell’efficienza estetica quasi nulla o molto lieve, con esiti rilevabili in corso di un’osservazione generica, ma che non alterano l’espressività del soggetto (ad esempio, piccole cicatrici visibili e/o anomale pigmentazioni del volto, piramide nasale leggermente deviata, perdita parziale di un padiglione auricolare, strabismo lieve, cicatrici lineari evidenti nella regione del collo, cicatrici lineari al tronco o agli arti anche di grandi dimensioni”;

2) classe II (6-10%): “riduzione dell’efficienza estetica lieve-moderata, con esiti più evidenti che si accompagnano a coscienza della menomazione da parte del soggetto leso (ad esempio piccole cicatrici lineari piane al volto, depressioni cutanee circoscritte nelle regioni della fronte e della guancia, asimmetrie facciali di modesta entità, perdita totale di un padiglione auricolare, strabismo molto evidente, esiti cicatriziali evidenti nella regione del collo, estese aree cicatriziali al tronco o agli arti”.

Ritiene questo giudice che, tenuto conto che, nel caso di specie, non si tratta di lievi anomale pigmentazioni del volto né di cicatrici lineari poste sul collo, sul tronco o sugli arti, che varrebbero a sussumere le lesioni in esame nella prima classe, bensì di lesioni non lineari ma estese e discromiche agli arti inferiori (al di là della loro qualificazione medica in termini di iperpigmentazione o di cicatrici), gli elementi che valgono a confermare la valutazione operata dal C.T.U., a prescindere da ogni sua componente soggettiva, e che devono essere senz’altro valorizzati in maniera decisiva sono l’estensione dell’alterazione cutanea e la loro collocazione in regioni del corpo particolarmente esposte, con conseguente influenza sull’aspetto estetico dell’attrice.

Il danno biologico permanente va pertanto stimato al 6%, secondo le condivisibili valutazioni del C.T.U.

Dunque, sulla base delle tabelle di Milano secondo i parametri vigenti al momento dell’emissione della decisione (Cass. 7272/2012 rv. 622506), fatte proprie dall’intestato Tribunale (Cass. 12408/2011 rv. 618048), considerando l’età dell’attrice al momento del fatto (23) ed applicando l’importo medio di Euro 120,00 per l’invalidità temporanea (valori tabellari da Euro 96,00 ad Euro 145,00 giornaliere) (tenuto conto del grado “medio-lieve” di sofferenze psico-fisiche e dell’assenza di ragioni per discostarsi dal valore mediano), il danno complessivamente subito deve essere liquidato nell’importo di Euro 12.433,00, di cui Euro 10.723,00 per danno biologico permanente ed Euro 1.710,00 per danno biologico temporaneo.

L’attrice non ha diritto ad accedere ad alcuna personalizzazione del danno.

Come ha già avuto modo di affermare la Suprema Corte, il c.d. danno estetico non è che una forma di invalidità permanente (e quindi un danno biologico), sicchè il pregiudizio di tipo estetico viene abitualmente risarcito all’interno del danno biologico, inclusivo di ogni pregiudizio diverso da quello consistente nella diminuzione o nella perdita della capacità di produrre reddito, ivi compresi il danno estetico e alla vita di relazione, a meno che esso abbia provocato ripercussioni negative non soltanto su un’attività lavorativa già svolta ma anche su un’attività futura, precludendola o rendendola di più difficile conseguimento, in relazione all’età, al sesso del danneggiato e ad ogni altra utile circostanza particolare, nel quale caso può essere riconosciuto per esso un danno patrimoniale purché venga fornita una prova rigorosa di una concreta riduzione del reddito conseguente alle menomazioni subite (Cass. 13391/2007 rv. 597097 e Cass. 702/2010 rv. 610869; così anche Cass. 17220/2014; v. anche Cass. 6383/2004 rv. 571698, secondo cui il danno estetico costituisce una componente del danno biologico, che può giustificare una personalizzazione qualitativa e quantitativa dei parametri adottati a tal fine).

Nel caso di specie, il C.T.U., nella determinazione del grado percentuale di invalidità permanente all’interno della classificazione adottata, la quale consentiva di spaziare dal 6% al 10%, ha già mostrato di considerare il danno estetico, tenendo conto, in particolare, della giovane età dell’attrice, dell’incidenza della lesione sugli aspetti dinamico-esistenziali-relazionali e dell’assenza di riflessi psicopatologici in atto.

Ciò detto, avendo il C.T.U. già preso in considerazione ogni conseguenza di tipo estetico, segnatamente le ripercussioni dinamico-relazionali connesse alla localizzazione delle alterazioni cutanee, non può più essere risarcito alcunché, atteso che non vi sono ulteriori elementi, peraltro neppure dedotti da parte attrice, per procedere ad una personalizzazione del suddetto danno.

1.1.2.2. Le spese mediche sostenute – giustificate e congrue – che devono essere rimborsate sono pari ad Euro 1.268,00.

Si tratta, in particolare, della visita medico-legale sostenuta in data 04.11.2011 (Euro 968,00), che ha natura evidentemente prodromica all’introduzione del presente giudizio, e della visita specialistica in data 20.10.2011 (Euro 300,00).

Non può invece essere risarcita la somma di Euro 480,00, relativa all’ulteriore visita specialistica in data 03.11.2011 cui l’attrice si è sottoposta appena il giorno prima di quella medico-legale e dieci giorni dopo un’altra visita di analoga natura, trattandosi di accertamento medico superfluo e ripetitivo.

Non trova giustificazione in atti l’ulteriore somma di Euro 1.400,00 richiesta da parte attrice in comparsa conclusionale (ed erroneamente ritenuta congrua dal C.T.U. in assenza di qualsivoglia documentazione a sostegno della pretesa).

1.1.3. A parte attrice spetta la liquidazione dei seguenti importi: Euro 12.433,00 + Euro 1.268,00.

Tali somme, trattandosi di debito di natura risarcitoria, e dunque di valore, devono essere maggiorate, in assenza di specifica prova sull’entità del pregiudizio sofferto, della rivalutazione monetaria secondo gli indici ISTAT (così da reintegrarne il valore iniziale, compensando la successiva perdita del potere d’acquisto della moneta) dalla data dell’evento (11.02.2011), nonché del lucro cessante, anch’esso in via equitativa, attraverso l’attribuzione degli interessi legali i quali, al fine di evitare l’ingiustificata locupletazione della parte creditrice vengono calcolati sul capitale originario rivalutato anno per anno dalla data dell’evento dannoso fino alla presente sentenza (v. Cass. S.U. 1712/1995 rv. 490480).

Nel caso di specie, facendo applicazione di tali principi, la somma corrispondente al danno non patrimoniale deve essere riportata al valore (“devalutata”) alla data del fatto (Euro 11.652,00); ad essa deve essere poi sommato l’importo del danno patrimoniale, anch’esso devalutato alla data del fatto (Euro 968,00 devalutati in Euro 947,16 ed Euro 300,00 in Euro 293,83).

Dunque, l’importo finale pari ad Euro 12.892,99, quale credito di valore, deve essere rivalutato, riconoscendo gli interessi legali per il ritardo nella liquidazione, calcolati con decorrenza dal fatto sulla somma originaria, rivalutata anno per anno. Seguendo la progressione periodica annuale, tale somma valutata all’attualità è complessivamente pari ad Euro 14.857,49, somma in cui consistono i danni subiti da parte attrice in occasione del fatto e sulla quale, invece, decorreranno – in quanto debito di valuta – i chiesti interessi legali dalla data della presente decisione fino al saldo.

Al pagamento di tale somma va dunque condannata la B..

1.2. Va invece rigettata la domanda di restituzione della somma di Euro 560,00 relativa a sedute di cavitazione, anticipatamente corrisposta dall’attrice e di cui essa non ha usufruito.

È pacifico tra le parti che l’attrice, il giorno del sinistro in discussione, abbia corrisposto alla convenuta la somma complessiva di Euro 1.400,00 per venti sedute di cavitazione.

È altrettanto incontroverso che la B. abbia usufruito di dodici sedute su venti, chiedendo la restituzione di una somma equivalente alle otto sedute cui non si è sottoposta.

L’assunto attoreo è che, in seguito all’episodio dell’11.02.2011, sarebbe venuta meno la fiducia necessaria ad autorizzare la convenuta ad utilizzare un siffatto trattamento invasivo sul proprio corpo.

La B., fin dalla comparsa di costituzione, ha replicato che, in realtà, la B. si sarebbe sottoposta alle sedute di cavitazione (ben dodici) successivamente ai fatti per cui è causa: circostanza negata dall’attrice, che ha invece sostenuto di aver iniziato ad usufruire del “pacchetto” prima dell’11.02.2011 e di avere, da allora, interrotto ogni trattamento presso il centro estetico “I.” (pag. 6 della memoria ex art. 183 comma 6 n. 1 c.p.c. di parte attrice).

L’allegazione dell’attrice è evidentemente non credibile, atteso che l’acquisto di “pacchetti” di servizi (ad esempio, come nel caso di specie, di bellezza) avviene, secondo l’id quod plerumque accidit, a fronte del pagamento del prezzo, salvo ovviamente il successivo godimento mediante la prenotazione di singole sedute.

In ogni caso, a fronte di un contratto concluso l’11.02.2011 relativo ad una serie di interventi estetici con contestuale pagamento del prezzo, sarebbe stata l’attrice a dover vincere la presunzione che vuole che al contratto venga data da quel momento esecuzione, dimostrando appunto che una delle parti già aveva dato, in precedenza, parziale esecuzione allo stesso, prima ancora di ricevere alcun corrispettivo.

Ciò detto, non risulta in causa, non avendolo l’attrice mai precisato, quando essa abbia deciso di interrompere i trattamenti di cavitazione (è infatti tardiva l’allegazione contenuta a pagina 4 della memoria di replica secondo cui l’interruzione sarebbe avvenuta solo dopo i primi controlli medici di aprile e giugno).

Si tratta, peraltro, di contratto distinto da quello che ha originato il danno appena risarcito.

In definitiva, sulla base degli elementi acquisiti in giudizio, non può che ritenersi che la B., dopo aver usufruito di dodici sedute di cavitazione successivamente al giorno in cui aveva riportato persistenti lesioni cutanee alle gambe per un differente trattamento estetico, abbia unilateralmente ed ingiustificatamente, in assenza di inadempimento della controparte, rifiutato di proseguire nel rapporto contrattuale in essere e di sottoporsi alle restanti sedute.

La domanda restitutoria va dunque rigettata.

2. Le spese di lite vanno compensate per un 1/4 fra le parti in ragione dell’accoglimento solo parziale delle domande articolate dall’attrice. La convenuta va condannata al pagamento a favore della B. dei residui 3/4 liquidati come in dispositivo in applicazione del D.M. n. 55 del 2014. In particolare: a) alla luce della somma liquidata a titolo di risarcimento del danno, si applica lo scaglione da Euro 5.201,00 ad Euro 26.000,00 (Cass. S.U. 19014/2007 rv. 598765, secondo cui nella liquidazione degli onorari lo scaglione di riferimento è quello relativo al decisum, non già al disputatum); b) le fasi da prendere in considerazione sono quelle di studio, introduttiva, istruttoria e decisoria; c) non si ravvisano ragioni per discostarsi dai valori medi, e pertanto si stima equo liquidare un compenso pari a complessivi Euro 3.626,25.

Le spese della C.T.U. del dott. Tolomeo, liquidate come da verbale d’udienza del 05.02.2016, vanno poste in via definitiva a carico della B..

P.Q.M.

Il Tribunale, definitivamente pronunciando, ogni diversa e ulteriore istanza, eccezione e deduzione disattesa, così giudica:

  1. condanna B.C.L. a pagare in favore di B.C., a titolo di risarcimento del danno, la somma complessiva di Euro 14.857,49, già all’attualità, oltre interessi legali dalla data della presente decisione al saldo;
  2. rigetta ogni altra domanda spiegata dalle parti;
  3. compensa per un quarto le spese di lite e condanna B.C.L. alla rifusione in favore di B.C. dei residui terzi quarti, liquidati in complessivi Euro 515,31 per esborsi ed Euro 3.626,25 per compenso professionale, oltre rimborso forfettario nella misura del 15%, CPA ed IVA come per legge;
  4. pone definitivamente le spese della C.T.U. del dott. Tolomeo, già liquidata con separato provvedimento, a carico di B.C.L..

Così deciso in Vicenza, il 19 febbraio 2018.

Depositata in Cancelleria il 20 febbraio 2018.

 

Lite temeraria: l’avvocato deve fare da primo filtro valutativo! (Cass. civ., ord. n. 15209/18)

Cass. civ. Sez. III, Ord., (ud. 05-04-2018) 12-06-2018, n. 15209

È chiaro che questa ordinanza emessa Terza Sezione della Corte di Cassazione pone a carico di noi avvocati un ulteriore onere ben capace di rilevare anche sotto il profilo della responsabilità professionale. Dobbiamo quindi stare molto attenti a patrocinare cause perse o, come stigmatizzano gli Ermellini a proporre ricorsi per cassazione su motivi manifestamente incoerenti. Ovviamente la Cassazione non ci sta dicendo che dobbiamo patrocinare solo cause vinte: l’incoerenza o l’infondatezza nei nostri ricorsi ci può, in qualche modo, ancora starci, sol che non sia MANIFESTA e tale quindi da concretizzarsi in “una condotta oggettivamente valutabile alla stregua di abuso del processo”, come aver agito o resistito “nell’evidenza di non poter vantare alcuna plausibile ragione”. Ciò precisato la Corte ci affida un compito molto importante e, oserei dire, anche molto responsabilizzante (nei confronti dei nostri Clienti e dell’Amministrazione della Giustizia), sottolineando che “il primo filtro valutativo – rispetto alle azioni ed ai rimedi da promuovere – è affidato alla prudenza del ceto forense coniugata con il principio di responsabilità delle parti.”. A ben vedere, il fine assolutamente condivisibile, è semplicemente quello “di evitare la dispersione delle risorse per la giurisdizione e consentire quindi l’accesso alla tutela giudiziaria dei soggetti meritevoli”. (C.C.)

L’ORDINANZA

(Omissis)

Svolgimento del processo

Che:

1. D.C. ricorre, affidandosi a tre motivi illustrati anche con memoria, per la cassazione della sentenza del Tribunale di Parma che, confermando la pronuncia del giudice di pace, aveva respinto la domanda da lui avanzata nei confronti della società Istituti di Vigilanza Riuniti Spa perchè fosse dichiarato l’inadempimento del servizio di trasporto e custodia valori di due assegni del quale la società era stata incaricata e la non debenza delle spese del secondo viaggio effettuato, oltre alla condanna al risarcimento dei danni subiti.

2. L’intimata ha resistito con controricorso e memoria.

Il PG ha presentato conclusioni scritte.

Motivi della decisione

che:

1. Con il primo motivo, il ricorrente deduce ex art. 360 c.p.c., n. 3 “la violazione e falsa applicazione degli artt. 1681 e 1686 c.c. circa l’errata valutazione in ordine agli elementi istruttori”: assume che il Tribunale di Parma aveva erroneamente vagliato la circostanza che il secondo viaggio per Taranto non era stato da lui autorizzato; e che il giudice d’appello aveva fondato la propria motivazione sulle superficiali argomentazioni del giudice di pace.

Il motivo è inammissibile.

Si osserva, infatti, che la rubrica risulta incoerente in quanto contemporaneamente al vizio di violazione di legge, viene denunciata dal ricorrente l’errata valutazione delle prove: poichè il giudizio di legittimità si fonda sulla critica necessariamente vincolata della sentenza impugnata (cfr. ex multis Cass. 18202/2008; Cass. 19959/2014; Cass. 25332/2014; Cass. 1479/2018), il “doppio binario” percorso rende il motivo privo di specificità e maschera una sostanziale richiesta di rivalutazione del merito della controversia, già esaustivamente affrontata dal Tribunale che condividendo le motivazioni della sentenza impugnata, ha argomentato in modo congruo lo sviluppo degli avvenimenti e le ragioni che hanno spinto la società di trasporti a compiere il secondo viaggio.

2. Con la seconda censura la ricorrente deduce, ex 360 c.p.c., n. 3, la violazione degli artt. 1692 e 1713 c.c.: assume che il Tribunale aveva erroneamente valutato il contratto di trasporto e la pattuizione negoziale accessoria in esso inserita, rientrante nello schema del mandato comprensiva della riscossione e consegna dell’assegno oggetto della prestazione.

Il motivo è inammissibile per mancanza di autosufficienza, risultando violato l’art. 366 c.p.c., nn. 6 e 4.

Il collegio osserva, infatti, che la “pattuizione negoziale accessoria” richiamata dal ricorrente non è stata affatto riportata nel ricorso nè è stata indicata la sede processuale in cui essa può essere rinvenuta (cfr. Cass. 22607/2014); inoltre, la critica è totalmente generica in relazione alle argomentazioni spese dal Tribunale di Parma rispetto all’impossibilità di ritirare l’assegno di Euro 300.000,00 (v. pag. 2 della sentenza), non essendo stato evidenziato in modo coerente con le premesse quale dissenso sia posto a fondamento della censura formulata.

3. Con il terzo motivo, infine, il ricorrente deduce, ex art. 360 c.p.c., n. 3, la violazione degli artt. 91 e 92 c.p.c., degli artt. 24 e 111 Cost. e dell’art. 6 CEDU “in relazione alla mancata compensazione delle spese”.

Lamenta che il Tribunale di Parma non aveva affatto motivato la propria decisione di condanna non fornendo alcuna plausibile spiegazione correlata anche alla vicenda esaminata e violando, in tal modo, le norme costituzionali e sovranazionali richiamate, poste a presidio del diritto al libero accesso alla giustizia.

Il motivo è manifestamente infondato in quanto la condanna alle spese conseguente alla soccombenza costituisce la regola generale sancita dall’art. 91 c.p.c. e non necessita di alcuna motivazione.

Questa Corte, con orientamento ormai consolidato ha chiarito che “in tema di spese processuali, solo la compensazione dev’essere sorretta da motivazione, e non già l’applicazione della regola della soccombenza cui il giudice si sia uniformato, atteso che il vizio motivazionale ex art. 360 c.p.c., comma 1, n. 5, ove ipotizzato, sarebbe relativo a circostanze discrezionalmente valutabili e, perciò, non costituenti punti decisivi idonei a determinare una decisione diversa da quella assunta” (cfr. Cass. 2730/2012).

4. In conclusione, il ricorso deve essere rigettato.

5. Ricorrono, inoltre, i presupposti di cui all’art. 96 c.p.c., u.c..

Questa Corte ha recentemente riesaminato la questione relativa alla funzione sanzionatoria della condanna per lite temeraria prevista dalla norma richiamata, in relazione sia alla necessità di contenere il fenomeno dell’abuso del processo sia alla evoluzione della fattispecie dei “danni punitivi” che ha progressivamente fatto ingresso nel nostro ordinamento.

Al riguardo, è stato affermato che “la condanna ex art. 96 c.p.c., comma 3, applicabile d’ufficio in tutti i casi di soccombenza, configura una sanzione di carattere pubblicistico, autonoma ed indipendente rispetto alle ipotesi di responsabilità aggravata ex art. 96 c.p.c., commi 1 e 2, e con queste cumulabile, volta al contenimento dell’abuso dello strumento processuale; la sua applicazione, pertanto, non richiede, quale elemento costitutivo della fattispecie, il riscontro dell’elemento soggettivo del dolo o della colpa grave, bensì di una condotta oggettivamente valutabile alla stregua di “abuso del processo”, quale l’aver agito o resistito pretestuosamente (Cass. 27623/2017) e cioè nell’evidenza di non poter vantare alcuna plausibile ragione.

Tale pronuncia è stata preceduta da un altro fondamentale arresto volto a valorizzare la sanzione prevista dalla norma, secondo il quale “nel vigente ordinamento, alla responsabilità civile non è assegnato solo il compito di restaurare la sfera patrimoniale del soggetto che ha subito la lesione, poichè sono interne al sistema la funzione di deterrenza e quella sanzionatoria del responsabile civile, sicchè non è ontologicamente incompatibile con l’ordinamento italiano l’istituto, di origine statunitense, dei “risarcimenti punitivi” (Cass. SS.UU 16601/2017): nella motivazione della sentenza richiamata, l’art. 96 c.p.c., u.c. è stato inserito nell’elenco delle fattispecie rinvenibili, nel nostro sistema, con funzione di deterrenza.

In relazione a ciò, va ribadito, a mero titolo esemplificativo, che ai fini della condanna ex art. 96 c.p.c., comma 3, può costituire abuso del diritto all’impugnazione la proposizione di un ricorso per cassazione basato su motivi manifestamente incoerenti con il contenuto della sentenza impugnata, o completamente privo di autosufficienza oppure contenente una mera complessiva richiesta di rivalutazione nel merito della controversia, oppure fondato sulla deduzione del vizio di cui all’art. 360 c.p.c., n. 5, ove sia applicabile, ratione temporis, l’art. 348 ter c.p.c., u.c. che ne esclude la invocabilità.

In tali ipotesi, il ricorso per cassazione integra un ingiustificato sviamento del sistema giurisdizionale, essendo non già finalizzato alla tutela dei diritti ed alla risposta alle istanze di giustizia, ma destinato soltanto ad aumentare il volume del contenzioso e, conseguentemente, a ostacolare la ragionevole durata dei processi pendenti ed il corretto impiego delle risorse necessarie per il buon andamento della giurisdizione.

Nel caso in esame, le censure contenute nel ricorso – le prime due inammissibili per violazione del principio di autosufficienza e la terza manifestamente infondata – devono ritenersi gravemente erronee e non compatibili con un quadro ordinamentale che, da una parte, deve universalmente garantire l’accesso alla giustizia ed alla tutela dei diritti (cfr. art. 6 CEDU) e, dall’altra, deve tener conto del principio costituzionalizzato della ragionevole durata del processo (art. 111 Cost.) e della necessità di creare strumenti dissuasivi rispetto ad azioni meramente dilatorie e defatigatorie: in tale contesto questa Corte intende valorizzare la sanzionabilità dell’abuso dello strumento giudiziario (Cass. n. 10177 del 2015), proprio al fine di evitare la dispersione delle risorse per la giurisdizione (cfr Cass. SS.UU. 12310/2015 in motivazione) e consentire l’accesso alla tutela giudiziaria dei soggetti meritevoli e dei diritti violati, per il quale, nella giustizia civile, il primo filtro valutativo – rispetto alle azioni ed ai rimedi da promuovere – è affidato alla prudenza del ceto forense coniugata con il principio di responsabilità delle parti.

6. Deve pertanto concludersi per la condanna del ricorrente, d’ufficio, al pagamento in favore della controparte, in aggiunta alle spese di lite, di una somma equitativamente determinata, in termini di proporzionalità, in Euro 3000,00 (cfr. Cass. SU 16601/2017 sopra richiamata).

7. Ai sensi del D.P.R. n. 115 del 2002, art. 13, comma 1 quater dà atto della sussistenza dei presupposti per il versamento, da parte del ricorrente dell’ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello dovuto per il ricorso proposto, a norma del comma ibis dello stesso art. 13.

P.Q.M.

La Corte, rigetta ricorso.

Condanna il ricorrente alle spese del giudizio di legittimità che liquida in Euro 1800,00 per compensi, oltre accessori e rimborso forfettario spese generali nella misura di legge.

Condanna altresì il ricorrente, ex art. 96 c.p.c., u.c., a corrispondere agli Istituti di Vigilanza Riuniti d’Italia Spa la somma di Euro 3000,00.

Ai sensi del D.P.R. n. 115 del 2002, art. 13, comma 1 quater dà atto della sussistenza dei presupposti per il versamento, da parte del ricorrente dell’ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello dovuto per il ricorso proposto, a norma del cit. art. 13, comma 1 bis.

Così deciso in Roma, nella Camera di consiglio della Sezione Terza Civile, il 5 aprile 2018.

Depositato in Cancelleria il 12 giugno 2018.

 

Malpractice medica: criteri di ripartizione dell’onere della prova (Trib. Ferrara, Dr. Rizzieri, sent. 22.03.2018)

Tribunale di Ferrara, Giudice Dott. Rizzieri, sentenza 22 marzo 2018

La natura della responsabilità civile può discendere, a seconda del caso concreto, dal contratto (essendo possibile che il paziente concluda con il professionista un contratto d’opera) o dal c.d. contatto sociale. Deve perciò ribadirsi il principio della responsabilità contrattuale del medico della struttura sanitaria cui il paziente si sia affidato (di iniziativa o perché indirizzato dalla stessa struttura) per ricevere le cure mediche (Cass. civ. sez. un. 11 gennaio 2008, n 577; Cass. civ. 30 settembre 2014, n. 20547).

E’ noto che la responsabilità contrattuale della struttura ospedaliera è stata espressamente ribadita dalla “legge Gelli” (L. 8 marzo 2017, n. 24), il cui art. 7 dispone: “La struttura sanitaria o sociosanitaria pubblica o privata che, nell’adempimento della propria obbligazione, si avvalga dell’opera di esercenti la professione sanitaria, anche se scelti dal paziente e ancorché non dipendenti della struttura stessa, risponde, ai sensi degli articoli 1218 e 1228 del codice civile, delle loro condotte dolose o colpose“.

Ne consegue che spetta alla struttura sanitaria provare di avere eseguito correttamente l’intervento chirurgico, e che la lesione al soma non è dipesa da imperita manovra del medico.

LA SENTENZA

(Omissis)

Svolgimento del processo

Z.P. ha agito per ottenere la condanna di Azienda U.F. al risarcimento del danno subito a causa di lesione riportata in seguito ad intervento chirurgico eseguito il 8 novembre 2011 presso l’Ospedale del Delta, Valle Oppio di Lagosanto (Fe).

L’intervento era consistito in biopsia attuata in regione sottomandibolare, ove era presente una tumefazione di 4-5 cm. In particolare, la biopsia aveva riguardato un linfonodo laterocervicale sinistro.

Sostiene l’attore che nei giorni successivi all’intervento avvertì dolore nella parte sinistra della mandibola, e si accorse di non riuscire a mantenere in bocca i liquidi che beveva.

Successivi accertamenti consentirono di stabilire che era stato leso, durante la biopsia, il nervo marginale sinistro e della branca inferiore del nervo linguale, con deviazione della rima orale verso destra, persistenti sintomi dolorosi ed altri disturbi.

Nega la convenuta l’errore medico, affermando che “la sofferenza del nervo marginale sia correlabile al coinvolgimento dello stesso processo infiammatorio sottomandibolare”.

Afferma comunque che, essendo la responsabilità della convenuta di natura extracontrattuale, ne conseguirebbe “applicazione del diverso termine prescrizionale e della diversa ripartizione dell’onere della prova in capo all’asserito danneggiato in punto di nesso causale ed elemento soggettivo della lamentata condanna lesiva da parte del sanitario”.

Ciò premesso, la domanda attorea può essere in parte accolta per i motivi che seguono.

Anzitutto erra l’Azienda U.F. a configurare la responsabilità come extracontrattuale, atteso che Z. non ha convenuto in giudizio i medici dipendenti con cui ebbe a che fare.

È ormai pacifico nella giurisprudenza civile che l’accettazione del paziente in ospedale comporta la conclusione di un contratto tra il paziente stesso e l’ente ospedaliero (Cass. n. 23918/2006, Cass. n. 10297/2004 e Cass. n. 11316/2003). La giurisprudenza di legittimità ha da tempo individuato in tali casi un contratto atipico di “spedalità” o di “prestazione di assistenza sanitaria”. Secondo tale ricostruzione il rapporto che s’instaura tra paziente ed ente ospedaliero ha fonte in un atipico contratto a prestazioni corrispettive; tale contratto è fonte di vere e proprie obbligazioni a carico della struttura sanitaria, tra cui quella principale di compiere una corretta e tempestiva diagnosi della patologia e somministrare le necessarie cure.

La responsabilità dell’ente nei confronti del paziente ha perciò natura contrattuale, e può conseguire, ai sensi dell’art. 1218 c.c., all’inadempimento delle obbligazioni direttamente a suo carico, nonché, ai sensi dell’art. 1228 c.c., alla cattiva esecuzione della prestazione medica svolta dal sanitario dipendente della struttura.

Non poteva dubitarsi, a differenza di quanto sostiene Azienda U.F., della natura contrattuale della responsabilità dei sanitari neppure a seguito dell’intervento legislativo c.d. “decreto Balduzzi”.

Esso, infatti, non innovò la disciplina della responsabilità civile del medico e delle strutture sanitarie cui si è rivolto il paziente. L’art. 3, 1 co., di detto decreto (statuente: “L’esercente la professione sanitaria che nello svolgimento della propria attività si attiene a linee guida e buone pratiche accreditate dalla comunità scientifica non risponde penalmente per colpa lieve. In tali casi resta comunque fermo l’obbligo di cui all’articolo 2043 del codice civile. Il giudice, anche nella determinazione del risarcimento del danno, tiene debitamente conto della condotta di cui al primo periodo”) conteneva una disposizione attinente esclusivamente la responsabilità penale. Il riferimento all’art. 2043 c.c., sia per tenore letterale sia per collocazione, aveva il solo limitato significato di escludere che l’assoluzione penale del medico, per una condotta caratterizzata da colpa lieve, potesse riverberarsi sulla pretesa risarcitoria, escludendola, con palese violazione del diritto costituzionalmente protetto alla salute (art. 32 Cost.).

L’intervento normativo non concerneva, invece, la natura della responsabilità civile, che senz’altro può discendere, a seconda del caso concreto, dal contratto (essendo possibile che il paziente concluda con il professionista un con contratto d’opera) o dal c.d. contatto sociale. Deve perciò ribadirsi il principio della responsabilità contrattuale del medico della struttura sanitaria cui il paziente si sia affidato (di iniziativa o perché indirizzato dalla stessa struttura) per ricevere le cure mediche (Cass. civ. sez. un. 11 gennaio 2008, n 577; Cass. civ. 30 settembre 2014, n. 20547).

E’ noto che la responsabilità contrattuale della struttura ospedaliera è stata espressamente ribadita dalla “legge Gelli” (L. 8 marzo 2017, n. 24), il cui art. 7 dispone: “La struttura sanitaria o sociosanitaria pubblica o privata che, nell’adempimento della propria obbligazione, si avvalga dell’opera di esercenti la professione sanitaria, anche se scelti dal paziente e ancorché non dipendenti della struttura stessa, risponde, ai sensi degli articoli 1218 e 1228 del codice civile, delle loro condotte dolose o colpose”.

Ne consegue che spettava alla convenuta provare di avere eseguito correttamente l’intervento di biopsia, e che la lesione del nervo marginale sinistro e della branca inferiore del nervo linguale non era dipesa da imperita manovra del medico, atteso che prima dell’intervento non esisteva diagnosi di sofferenza del nervo e neppure descrizione dei disturbi poi lamentati da Z.P..

La prova non è stata fornita, considerato che non è stato indicato alcun riscontro obiettivo all’affermazione secondo cui il nervo marginale sarebbe stato coinvolto, pochi giorni dopo la biopsia, dallo stesso processo infiammatorio sottomandibolare che aveva portato all’ingrossamento del linfonodo.

Si tratta dunque di mera ipotesi, peraltro irrealistica, se si legge la diagnosi di dimissione del 19 novembre 2011 ed in particolare la descrizione circa l’evoluzione clinica della degenza. Si trova infatti scritto che “al momento della dimissione regressione quasi completa della tumefazione” (v. relazione sottoscritta dal dirigente medico di reparto dott.ssa M.A.). Dunque, se vi era stata un’involuzione del processo infiammatorio, la lesione del nervo non può essere ricercata in quanto sostenuto dalla difesa dell’azienda convenuta.

E’ vero invece che, sebbene la cartella non descriva con precisione le condizioni, Z. fu sottoposto il 15 novembre 2011 a fibrolaringoscopia, che evidenziò sofferenza del nervo marginale VII sinistro.

Può essere che l’esame sia stato eseguito a completamento dell’iter diagnostico, come sostiene la convenuta, ma è altrettanto vero che non accertò un processo infiammatorio, ma la lesione di un unico nervo.

L’esito di tale esame è quindi incompatibile con la tesi dell’azienda convenuta.

Di questa opinione è anche c.t.u., il quale non ha dubbi circa la causa della lesione del nervo.

Il consulente, dott. G., così ha concluso la sua indagine:

“Ciò che tuttavia desta notevoli perplessità è l’esecuzione di tale biopsia effettuata all’Ospedale del Delta il giorno 8 novembre 2011. Infatti, se da un lato è indubbiamente vero che nella descrizione dell’intervento si segnala che tale biopsia fu attuata in corrispondenza della neoformazione linfonodale “a livello del piano sottocutaneo” e che nel diario medico ed infermieristico non si fa mai cenno ad una sofferenza post-operatoria del nervo marginale, dall’altro però non si comprende perché il paziente dopo tale intervento sia stato sottoposto, dopo soli tre giorni, ad una visita otorinolaringoiatrica, poiché apparentemente non vi era alcuna necessità di una siffatta visita specialistica.

È altresì vero che nel corso di questa consulenza non si fa alcun cenno alla presenza di una paralisi del nervo in causa, ma vi sono concreti elementi che portano ad affermare che invece tale sofferenza era già in atto.

In effetti, oltre alle peraltro plausibili dichiarazioni rese dal paziente, che ha riferito di aver avvertito una precisa sintomatologia (emirima buccale deviata, perdita di liquidi dall’angolo buccale) subito dopo l’intervento, ciò che appare inconfutabile è la conclusione a cui si pervenne a seguito della fibrolaringoscopia effettuata all’Ospedale di Ferrara pochi giorni dopo (in 7 giornata) che attestò inequivocabilmente una “sofferenza del nervo marginale sinistro”.

Non si può però pensare che la causa della paralisi di questo nervo sia stato l’aggravamento della patologia di base, perché nel diario medico al momento della dimissione in data 19 novembre 2011 si riporta un miglioramento e non un peggioramento della patologia stessa (“quasi completa regressione della tumefazione laterocervicale sinistra”). Anzi, l’ecografia del 25 novembre 2011, eseguita nello stesso Ospedale del Delta, dimostrò che la neoformazione era invariata. Per di più, molto significativo appare quanto certificato dal Prof. Pastore, Direttore dell’Istituto di Otorinolaringoiatria di Ferrara, che, visitato il paziente in data 7 dicembre 2011, cioè proprio un mese dopo l’intervento, diagnosticò “un deficit del nervo marginale e la persistenza della poliadenopatia”. Non si può infine ritenere che la causa della sofferenza del nervo marginale sia la conseguenza di quanto dimostrato dalla T.A.C. del 22 dicembre 2011, cioè dell’imbottimento della parete posteriore della rinofaringe, perché questa sofferenza era già presente prima di tale peggioramento, come certificato dalla fibrolaringoscopia eseguita il 15 novembre 2011, cioè oltre un mese prima. Per quanto riguarda il nesso topografico, si deve notare, come riportato nella descrizione dei rami terminali del nervo facciale, che questi innervano, ed in modo superficiale, proprio la regione in cui fu effettuata l’incisione chirurgica per la biopsia del linfonodo. In effetti, questa evitabile complicanza, cioè la lesione dei rami terminali del nervo facciale nel corso di questo genere di interventi, è riconosciuta dalla bibliografia scientifica1. Poi anche l’elettromiografia eseguita all’Ospedale di Cesena il 29 dicembre 2011 dimostrò rilievi compatibili con una sofferenza del nervo marginale di sinistra, come confermato anche dalla successiva analoga indagine strumentale.

Insomma, indubbiamente la spiegazione più logica di quanto accaduto al Signor Z. è che fu compiuto un errore nel corso dell’intervento di biopsia della tumefazione, eseguito all’Ospedale del Delta il giorno 8 novembre 2011, rappresentato dalla lesione del ramo marginale di sinistra del nervo faciale. Si tratta di una complicanza prevedibile, ma evitabile attraverso una deguato approccio chirurgico. A causa di tale inescusabile errore il paziente presenta reliquati consistenti nell’abbassamento dell’emirima buccale sinistra che appare fissa, con perdita di liquidi da tale lato all’ingestione degli stessi.In conclusione, tenuto conto di questo complesso quadro esitale presentato dal paziente, i postumi causalmente ascrivibili all’errato trattamento sanitario attuato presso l’Ospedale del Delta il giorno 8 novembre 2011 sono valutabili nella misura del 6-7% quale danno biologico.Tale errore tecnico ha determinato altresì un autonomo periodo di inabilità temporanea totale di 4 giorni, di inabilità temporanea parziale al 50% per ulteriori 15 giorni e di inabilità temporanea parziale al 25% per successivi 20 giorni”.

Il consulente ha convincentemente replicato alle osservazioni del c.t.p. della convenuta che si basano principalmente sul fatto che il diario clinico della cartella del ricovero non segnala la presenza di un deficit del nervo marginale.

Si può aggiungere che l’assenza della segnalazione contraddice anche la difesa della convenuta, poiché se la sofferenza del nervo, che è dato obiettivo accertato diagnosticamente già il 15 novembre 2011, non fu indicata, ciò significa che il processo infiammatorio era contenuto nel linfonodo, e non si presentava esteso alla regione anatomica circostante (si ripete, poi, che sarebbe singolare che la lesione, se dovuta ad infiammazione, avesse colpito un singolo nervo).

Rimane poi la considerazione che la lesione dei rami terminali del nervo facciale è complicanza evitabile, ma comunque conosciuta dalla letteratura scientifica (v. la nota a pag. 28 della relazione peritale); non è stata invece richiamata dal c.t.p. della convenuta letteratura a sostegno della tesi dell’azienda, ovvero che metta in connessione la linfoadenomegalia alla lesione nervosa, tanto più di un singolo nervo.

Come sopra s’è detto, in ragione della natura contrattuale della responsabilità, l’onere della prova di avere diligentemente e peritamente eseguito la biopsia era a carico della convenuta, e non è stata fornita.

Per queste ragioni sussiste la responsabilità civile dell’Azienda U.F. per la lesione cagionata a Z.P. in occasione della biopsia al linfonodo laterocervicale sinistro, eseguita il 8 novembre 2011.

Il danno non patrimoniale viene liquidato facendo applicazione delle tabelle del Tribunale di Milano, in uso anche in questo tribunale in attesa dei decreti ministeriali che le sostituiscano, considerando il grado di invalidità determinato dal dott. G..

In ragione dell’età dell’attore al momento dell’inadempimento (Z. è nato il 29 agosto 1983), il danno viene liquidato in Euro 16.650,00 (di cui Euro 11.000,00 per invalidità permanente, Euro 4.000,00 per personalizzazione del danno, ed Euro 1.650,00 per inabilità temporanea).

La personalizzazione è resa necessaria in ragione della sofferenza fisica che la lesione comporta, nonché del pregiudizio estetico (pure questo afflittivo anche psichicamente per le modalità con cui si manifesta).

Trattandosi di credito di valore, l’importo suddetto dev’essere maggiorato della rivalutazione monetaria secondo gli indici Istat del costo della vita per le famiglie di operai ed impiegati (c.d. indice Foi), nonché degli interessi legali sugli importi rivalutati anno per anno dal 8 novembre 2011 ad oggi.

Poiché la domanda dell’attore è stata solo in parte accolta, e la pretesa originaria è stata ridimensionata, le spese processuali, come liquidate in dispositivo, devono essere per metà compensate e per il resto seguono il principio della soccombenza.

L’onorario del c.t.u., come liquidato con separato provvedimento, è posto interamente a carico della convenuta.

P.Q.M.

Il Tribunale di Ferrara, definitivamente decidendo la causa civile n. 33/2017 R.G. promossa da Z.P. (attore) nei confronti di Azienda U.F. (convenuta), ogni contraria domanda ed eccezione disattesa, così ha deciso:

1) dichiara tenuta e condanna la convenuta a corrispondere all’attore, a titolo risarcitorio, la somma complessiva di Euro 16.650,00, oltre rivalutazione monetaria, secondo l’indice c.d. Foi del costo della vita pubblicato da Istat, ed interessi legali sugli importi rivalutati anno per anno dal 8 novembre 2011 al saldo;

2) pone il compenso del consulente tecnico d’ufficio, come liquidato con separato provvedimento, a carico della convenuta;

3) dichiara tenuta e condanna la convenuta a rifondere all’attore, con distrazione a favore del suo difensore che ne ha fatto richiesta, la metà delle spese di lite, che liquida per l’intero in Euro 8.601,80, di cui Euro 1.800,00 per fase di studio, Euro 1.000,00 per fase introduttiva, Euro 2.500,00 per fase istruttoria e di trattazione, Euro 1.000,00 per fase decisoria ed il resto per anticipazioni (comprese Euro 1.464,00 per la consulenza del prof. M. ed anche le spese di mediazione), oltre spese generali, IVA e CPA come per legge; compensa la rimanente metà.

Così deciso in Ferrara, il 22 marzo 2018.

Depositata in Cancelleria il 22 marzo 2018.

Scarica in PDF la SENTENZA integraleTribunale-Ferrara-Sent.-22-marzo-2018

Consenso informato medico: il decalogo della Cassazione (7248/2018)

Cass. civ. Sez. III, Sent., (ud. 22-12-2017) 23-03-2018, n. 7248

(Su cortese segnalazione del Collega Francesco Carraro)

Una recente pronuncia della Cassazione, la nr. 7248 del 23.03.18 fa il punto (sunteggiandolo in una sorta di vero e proprio decalogo) sul tema del danno da omesso consenso informato richiamando, altresì, il seguente principio.

In tema di attività medico-chirurgica, il medico viene meno all’obbligo di fornire idonea ed esaustiva informazione al paziente, al fine di acquisirne un valido consenso, non solo quando omette del tutto di riferirgli della natura della cura prospettata, dei relativi rischi e delle possibilità di successo, ma anche quando ne acquisisca con modalità improprie il consenso, sicché non può ritenersi validamente prestato il consenso espresso oralmente dal paziente. In tema di attività medico-chirurgica, il consenso informato deve basarsi su informazioni dettagliate, idonee a fornire la piena conoscenza della natura, portata ed estensione dell’intervento medico-chirurgico, dei suoi rischi, dei risultati conseguibili e delle possibili conseguenze negative, non essendo all’uopo idonea la sottoscrizione, da parte del paziente, di un modulo del tutto generico, né rilevando, ai fini della completezza ed effettività del consenso, la qualità del paziente, che incide unicamente sulle modalità dell’informazione, da adattarsi al suo livello culturale mediante un linguaggio a lui comprensibile, secondo il suo stato soggettivo ed il grado delle conoscenze specifiche di cui dispone.

LA SENTENZA (In fondo pagina è possibile scaricare la sentenza integrale in PDF)

(omissis)

Svolgimento del processo

  1. P.G. ed C.A., in proprio ed in qualità di genitori esercenti la potestà sul minore S., evocarono in giudizio,dinanzi al Tribunale di Catania, Ci.An. (ginecologo) e la Casa di Cura (OMISSIS) chiedendo il risarcimento di tutti danni, patrimoniali e non patrimoniali, subiti a seguito della nascita del figlio, venuto alla luce con grave sofferenza fetale e conseguente anossia da parto dalla quale aveva riportato un’invalidità pari al 100%. Autorizzate le chiamate in causa delle compagnie di assicurazioni con le quali la Casa di Cura aveva stipulato le polizze per la responsabilità civile, e deceduto, nelle more, il piccolo S., la domanda veniva parzialmente accolta nei confronti di Ci.An., con condanna al pagamento della somma complessiva di Euro 1.170.000,00 in favore degli attori. Venivano, invece, rigettate le pretese da loro avanzate nei confronti della Casa di Cura (OMISSIS).
  2. Avverso la predetta sentenza è stato proposto appello principale da P.G. e C.A. e appello incidentale dalla struttura sanitaria e dal Fallimento I.C., succeduto ad Ci.An., nel frattempo deceduto.
  3. La Corte d’Appello di Catania, rinnovata la consulenza tecnica d’ufficio, respingeva l’appello principale ed accoglieva quello incidentale del Fallimento I.C., rigettando del tutto la domanda degli attori, con compensazione delle spese di lite.
  4. I P. ricorrono per la cassazione della sentenza, affidandosi a quattro motivi di gravame.

Hanno resistito sia la Generali Italia Spa, depositando anche memorie ex art. 378 c.p.c.; sia la curatela del Fallimento I.C. che ha presentato altresì ricorso incidentale e ricorso incidentale condizionato.

Motivi della decisione

  1. Sul ricorso principale.

Con il primo motivo, proposto ex art. 360, n. 3, in relazione agli artt. 2, 13 e 32 Cost., e art. 1223 c.c., i ricorrenti deducono la violazione delle norme sul consenso informato: assumono, al riguardo, che pacifica l’assenza di informazioni fornite alla paziente sui rischi connessi al trattamento terapeutico intrapreso, la Corte d’Appello aveva reso, sulla specifica doglianza ed in presenza di circostanziata domanda, una motivazione ambigua, meramente fondata sull’esclusione che dall’omessa informazione fossero derivate le drammatiche conseguenze verificatesi, ascrivendole ad un “evento anomalo”.

Con il secondo motivo, proposto ex art. 360 c.p.c., n. 5, i P. lamentano l’omesso esame (quale fatto decisivo per la soluzione della controversia ed oggetto di discussione fra le parti) del nesso di causalità fra le conseguenze dannose della terapia farmacologica somministrata ed il mancato consenso prestato, tenuto conto che era stato accertato che non era affatto necessaria l’induzione farmacologica del parto, visto che la paziente era stata precesarizzata, e che, pertanto, era normalmente preferibile ricorrere a parto cesareo elettivo; lamentano, al riguardo, che la Corte aveva omesso di considerare che una corretta informazione avrebbe potuto mettere la C. in condizione di scegliere di evitare il rischio delle conseguenze dannose poi verificatesi.

Con il terzo motivo, proposto ex art. 360, n. 5, i ricorrenti deducono l’omesso esame del rapporto fra gli effetti indesiderati dell’ossitocina ed il distacco intempestivo di placenta, segnalato come possibile rischio perfino dal “bugiardino” che accompagnava il farmaco utilizzato: assumevano, al riguardo, che tali prescrizioni, riportate fedelmente nelle memorie istruttorie, non erano state adeguatamente valutate dalla Corte d’Appello.

Infine, con il quarto motivo, proposto ex art. 360, n. 5, i P. deducono l’omesso esame delle dichiarazioni confessorie, rese dal Ci. in sede di interrogatorio formale, sia sulla mancata acquisizione del consenso della paziente sia sulla tempistica del suo intervento; lamentano, altresì, che da tale omissione era derivato l’immotivato maggior credito assegnato alle conclusioni cui era giunto il secondo collegio peritale nominato dalla Corte rispetto a quelle dei CTU nominati nel corso del giudizio di primo grado.

  1. Sul ricorso incidentale e sul ricorso incidentale condizionato.

Con il primo motivo, il controricorrente Fallimento I.C., lamenta, ex art. 360 c.p.c., n. 3, con riferimento all’art. 1223 c.c., la violazione dei principi in tema di consenso informato in quanto la Corte d’Appello aveva omesso di statuire che l’obbligo di informazione riguardava soltanto i rischi prevedibili e specifici rispetto a determinate scelte terapeutiche.

Con il secondo motivo, deduce, ex art. 360 c.p.c., n. 3, la violazione e falsa applicazione di norme di diritto in relazione alla libertà delle forme prevista dall’art. 1325 c.c., estendibile anche al consenso informato.

Con il ricorso incidentale condizionato, lamenta altresì la violazione dell’art. 360 n. 3 cpc per violazione degli artt. 91 e 92 c.p.c..

  1. I motivi del ricorso principale sono tutti fondati ed assorbono sia il primo motivo di ricorso incidentale che quello incidentale condizionato.

Con la prima censura, i ricorrenti, con chiaro riferimento al passaggio motivazionale della Corte d’Appello che (pag. 12) esclude sia il risarcimento del danno “in se” per la mancata acquisizione del consenso, sia l’esistenza del danno conseguente alla omessa informazione dei possibili rischi collegati (nel caso specifico) alla induzione farmacologica del parto, lamentano la violazione degli artt. 2, 13 e 32 Cost., e dell’art. 1223 c.c.: al riguardo, precisato che la domanda era stata espressamente proposta in relazione ad entrambe le fattispecie (cfr. pag. 3 del ricorso, primo punto; pag. 11 della sentenza di primo grado; pag. 12 della sentenza impugnata sopra richiamata che ha respinto la domanda sul punto), si rileva che la Corte di Catania, pur statuendo che non era stata fornita adeguata informazione sui rischi esistenti nè era stato acquisito un valido consenso della paziente in ordine alla terapia farmacologico/induttiva alla quale sarebbe stata sottoposta (pag. 9-10 ed 11 della sentenza impugnata), ha escluso, in relazione alla specifica domanda, la sussistenza della violazione del diritto all’autodeterminazione come fattispecie autonoma, nonchè l’esistenza del nesso etiologico fra il trattamento cui C.A. era stata sottoposta (senza consenso) e la vicenda patologica che si era successivamente sviluppata.

Questa Corte intende dar seguito all’orientamento ormai consolidato ed i-ntrodotto ed espressamente confermato da un arresto coevo alla sentenza impugnata (cfr. Cass. 11950/2013) che ha riconosciuto l’autonoma rilevanza, ai fini dell’eventuale responsabilità risarcitoria, della mancata prestazione del consenso da parte del paziente, e che ha espressamente ritenuto, così come del resto già argomentato dal Tribunale di Catania, che “la violazione, da parte del medico, del dovere di informare il paziente, può causare due diversi tipi di danni: un danno alla salute, sussistente quando sia ragionevole ritenere che il paziente, su cui grava il relativo onere probatorio, se correttamente informato, avrebbe evitato di sottoporsi all’intervento e di subirne le conseguenze invalidanti; nonchè un danno da lesione del diritto all’autodeterminazione in se stesso, il quale sussiste quando, a causa del deficit informativo, il paziente abbia subito un pregiudizio, patrimoniale oppure non patrimoniale (ed, in tale ultimo caso, di apprezzabile gravità), diverso dalla lesione del diritto alla salute”. (cfr. ex multis Cass. civ. 2854/2015; Cass. civ. 24220/2015; Cass. 24074/2017; Cass. 16503/2017).

Ciò è a dirsi nell’ottica della legittima pretesa, per il paziente, di conoscere con la necessaria e ragionevole precisione le conseguenze dell’intervento medico, onde prepararsi ad affrontarle con maggiore e migliore consapevolezza, atteso che la nostra Costituzione sancisce il rispetto della persona umana in qualsiasi momento della sua vita e nell’integralità della sua essenza psicofisica, in considerazione del fascio di convinzioni morali, religiose, culturali e filosofiche che orientano le sue determinazioni volitive (Cass. n. 21748/2007; Cass. 23676/2008, in tema di trasfusioni salvavita eseguite al testimone di Geova contro la sua volontà).

Ad una corretta e compiuta informazione consegue, difatti:

  1. il diritto, per il paziente, di scegliere tra le diverse opzioni di trattamento medico;
  2. la facoltà di acquisire, se del caso, ulteriori pareri di altri sanitari;
  3. la facoltà di scelta di rivolgersi ad altro sanitario e ad altra struttura, che offrano maggiori e migliori garanzie (in termini percentuali) del risultato sperato, eventualmente anche in relazione alle conseguenze post-operatorie;
  4. il diritto di rifiutare l’intervento o la terapia – e/o di decidere consapevolmente di interromperla;
  5. la facoltà di predisporsi ad affrontare consapevolmente le conseguenze dell’intervento, ove queste risultino, sul piano postoperatorio e riabilitativo, particolarmente gravose e foriere di sofferenze prevedibili (per il medico) quanto inaspettate (per il paziente) a causa dell’omessa informazione.

Possono, pertanto, prospettarsi le seguenti situazioni:

  1. omessa/insufficiente informazione in relazione ad un intervento che ha cagionato un danno alla salute a causa della condotta colposa del medico, a cui il paziente avrebbe in ogni caso scelto di sottoporsi nelle medesime condizioni, hic et nunc: in tal caso, il risarcimento sarà limitato al solo danno alla salute subito dal paziente, nella sua duplice componente, morale e relazionale (sul punto, Cass. 901/2018);
  2. omessa/insufficiente informazione in relazione ad un intervento che ha cagionato un danno alla salute a causa della condotta colposa del medico, a cui il paziente avrebbe scelto di non sottoporsi: in tal caso, il risarcimento sarà esteso anche al danno da lesione del diritto all’autodeterminazione del paziente;
  3. omessa informazione in relazione ad un intervento che ha cagionato un danno alla salute a causa della condotta non colposa del medico, a cui il paziente avrebbe scelto di non sottoporsi: in tal caso, il risarcimento, sarà liquidato con riferimento alla violazione del diritto alla autodeterminazione (sul piano puramente equitativo), mentre la lesione della salute – da considerarsi comunque in relazione causale con la condotta, poichè, in presenza di adeguata informazione, l’intervento non sarebbe stato eseguito – andrà valutata in relazione alla situazione differenziale tra quella conseguente all’intervento e quella (comunque patologica) antecedente ad esso;
  4. omessa informazione in relazione ad un intervento che non ha cagionato danno alla salute del paziente (e che sia stato correttamente eseguito): in tal caso, la lesione del diritto all’autodeterminazione costituirà oggetto di danno risarcibile tutte le volte che, e solo se, il paziente abbia subito le inaspettate conseguenze dell’intervento senza la necessaria e consapevole predisposizione ad affrontarle e ad accettarle, trovandosi invece del tutto impreparato di fronte ad esse.

Condizione di risarcibilità (in via strettamente equitativa) di tale tipo di danno non patrimoniale è che esso varchi la soglia della gravità dell’offesa secondo i canoni delineati dagli arresti di questa Corte (cfr Cass. SSUU 26972/2008 e Cass. 26975/2008) con i quali è stato condivisibilmente affermato che il diritto, per essere oggetto di tutela risarcitoria, deve essere inciso oltre un certo livello minimo di tollerabilità, da determinarsi dal giudice nel bilanciamento con il principio di solidarietà secondo il parametro costituito dalla coscienza sociale in un determinato momento storico.

Ne consegue, in definitiva, che il risarcimento del danno da lesione del diritto di autodeterminazione che si sia verificato per le non imprevedibili conseguenze di un atto terapeutico, necessario e correttamente eseguito secundum legem artis, ma tuttavia effettuato senza la preventiva informazione del paziente circa i suoi possibili effetti pregiudizievoli e dunque senza un consenso consapevolmente prestato, potrà conseguire alla allegazione del pregiudizio, la cui prova potrà essere fornita anche mediante presunzioni (cfr. Cass. 16503/2017), fondate, in un rapporto di proporzionalità inversa, sulla gravità delle condizioni di salute del paziente e sul grado di necessarietà dell’operazione.

Ne consegue che l’indagine potrà estendersi ad accertare se il paziente avrebbe rifiutato quel determinato intervento ove fosse stato adeguatamente informato (Cass. civ. Sez. 3^, Sent., 9-2-2010, n. 2847); ovvero se, tra il permanere della situazione patologica in atti e le conseguenze dell’intervento medico, avrebbe scelto la prima situazione; o ancora, se, debitamente informato, avrebbe vissuto il periodo successivo all’intervento con migliore e più serena predisposizione ad accettarne le eventuali quanto inaspettate conseguenze e sofferenze.

Ci si trova, pertanto, in un territorio (e in una dimensione probatoria) che impone al giudice di interrogarsi se il corretto adempimento, da parte del medico, dei suoi doveri informativi avrebbe prodotto l’effetto della non esecuzione dell’intervento chirurgico dal quale, anche senza colpa di alcuno, lo stato patologico è poi derivato, ovvero avrebbe consentito al paziente la necessaria preparazione ad affrontare il periodo post-operatorio nella piena e necessaria consapevolezza di tutte le sue possibili conseguenze.

La Corte d’Appello, pertanto, è incorsa in errore in quanto, dopo aver ammesso l’esistenza della violazione denunciata, ha riformato la sentenza sullo specifico punto, respingendo le pretese risarcitorie avanzate.

E, in relazione alla domanda dei P. concernente la rifusione dei pregiudizi alla salute conseguenti sia alla mancata informazione dei rischi collegati alla induzione farmacologica del parto (trattandosi di paziente precesareizzata) sia al dedotto ritardo con il quale il prof. Ci. intervenne, la Corte ritiene che siano fondati anche gli altri tre motivi del ricorso, che possono essere esaminati congiuntamente in ragione del fatto che denunciano, sia pur sotto plurimi aspetti, il medesimo vizio di omesso esame di fatti decisivi per il giudizio.

Dall’esame della motivazione resa, infatti, emerge che la Corte d’Appello, ha omesso completamente di valutare:

  1. con riferimento al secondo ed al terzo motivo del ricorso, i documentati effetti collaterali del farmaco somministrato, affermando – con adesione ugualmente immotivata alla CTU rinnovata dinanzi a se e senza alcun esame controfattuale di quelle espletate dinanzi al primo giudice – che l’unico rischio ipotizzabile per l’uso dell’ossitocina consisteva nella “rottura dell’utero” che non si era verificata, visto che l’anossia del bambino doveva essere ascritta al distacco di placenta, affermando che tale evento è quello che, “di regola” si verifica più frequentemente: su tale omissione si era fondato il rigetto della domanda relativa al risarcimento dei danni conseguenza dell’omesso consenso alla terapia farmacologica che aveva ritardato il parto cesareo;
  2. con riferimento al quarto motivo del ricorso, le dichiarazioni confessorie del Ci. relative all’ora di inizio del taglio cesareo a fronte dell’ora di “rottura delle acque” ed alla durata temporale della sua assenza di circa tre ore; ed ha aderito immotivatamente alla CTU rinnovata rispetto a quelle svolte nel giudizio di primo grado attraverso le quali era stata ricostruita la tempistica degli interventi, tenendosi conto sia della documentazione prodotta che dell’esito dell’interrogatorio formale del Ci..

Circa il ricorso incidentale proposto dal Fallimento I.C., si osserva che il primo motivo rimane assorbito, così come i motivi di ricorso incidentale condizionato, dall’accoglimento dei motivi di ricorso principale.

Il secondo motivo è, invece, infondato.

Questa Corte ha escluso la validità del consenso prestato verbalmente affermando, con orientamento al quale questo Collegio intende dare seguito, che: “In tema di attività medico-chirurgica, il medico viene meno all’obbligo di fornire idonea ed esaustiva informazione al paziente, al fine di acquisirne un valido consenso, non solo quando omette del tutto di riferirgli della natura della cura prospettata, dei relativi rischi e delle possibilità di successo, ma anche quando ne acquisisca con modalità improprie il consenso, sicchè non può ritenersi validamente prestato il consenso espresso oralmente dal paziente”. (Cass. 19212/2015).

E, in ordine alle forme da utilizzare, è stato pure ritenuto che “In tema di attività medico-chirurgica, il consenso informato deve basarsi su informazioni dettagliate, idonee a fornire la piena conoscenza della natura, portata ed estensione dell’intervento medico-chirurgico, dei suoi rischi, dei risultati conseguibili e delle possibili conseguenze negative, non essendo all’uopo idonea la sottoscrizione, da parte del paziente, di un modulo del tutto generico, nè rilevando, ai fini della completezza ed effettività del consenso, la qualità del paziente, che incide unicamente sulle modalità dell’informazione, da adattarsi al suo livello culturale mediante un linguaggio a lui comprensibile, secondo il suo stato soggettivo ed il grado delle conoscenze specifiche di cui dispone” (Cass. 2177/2016).

In conclusione, la sentenza deve essere cassata con rinvio alla Corte d’Appello di Catania che dovrà riesaminare la controversia alla luce dei seguenti principi di diritto:

  1. “In materia di responsabilità per attività medico-chirurgica, l’acquisizione di un completo ed esauriente consenso informato del paziente, da parte del sanitario, costituisce prestazione altra e diversa rispetto a quella avente ad oggetto l’intervento terapeutico, dal cui inadempimento può derivare – secondo l’id quod plerumque accidit – un danno costituito dalle sofferenze conseguenti alla cancellazione o contrazione della libertà di disporre, psichicamente e fisicamente, di se stesso e del proprio corpo, patite dal primo in ragione della sottoposizione (come nella specie) a terapie farmacologiche ed interventi medico – chirurgici collegati a rischi dei quali non sia stata data completa informazione. Tale danno, che può formare oggetto, come nella specie, di prova offerta dal paziente anche attraverso presunzioni e massime di comune esperienza, lascia impregiudicata tanto la possibilità di contestazione della controparte quanto quella del paziente di allegare e provare fatti a sè ancor più favorevoli di cui intenda giovarsi a fini risarcitori (in argomento, di recente, Cass. 26827/2017)”.
  2. “L’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 5, riformulato dal D.L. 22 giugno 2012, n. 83, art. 54, conv. in L. 7 agosto 2012, n. 134, introduce nell’ordinamento un vizio specifico denunciabile per cassazione, relativo all’omesso esame di un fatto storico, principale o secondario, la cui esistenza risulti dal testo della sentenza o dagli atti processuali, che abbia costituito oggetto di discussione tra le parti e abbia carattere decisivo, tale che, se esaminato, avrebbe determinato un esito diverso della controversia. Tale vizio presuppone che un esame della questione oggetto di doglianza vi sia pur sempre stato da parte del giudice di merito, ma che esso sia affetto dalla totale pretermissione di uno o più specifici fatti storici, oppure che si sia tradotto nella “mancanza assoluta di motivi sotto l’aspetto materiale e grafico”, nella “motivazione apparente”, nel “contrasto irriducibile tra affermazioni inconciliabili” e nella “motivazione perplessa ed obiettivamente incomprensibile”, priva di un riscontro completo con le emergenze istruttorie sottoposte al riesame del giudice d’appello”.

La Corte di rinvio dovrà altresì provvedere in ordine alle spese del giudizio di legittimità.

P.Q.M.

La Corte, accoglie il ricorso principale; dichiara assorbito il primo motivo di ricorso incidentale e rigetta il secondo motivo; dichiara altresì assorbito il ricorso incidentale condizionato; cassa la sentenza impugnata e rinvia la controversia per nuovo esame alla Corte d’Appello di Catania in diversa composizione anche per la statuizione in ordine alle spese del giudizio di legittimità.

Così deciso in Roma, il 22 dicembre 2017.

Depositato in Cancelleria il 23 marzo 2018

Scarica in PDF la sentenza integraleCass.-civ.-sez.-III-23-marzo-n.-7248-2018

Responsabilità professionale dell’avvocato: alla condotta omissiva si applica la regola del “più probabile che non”

Cass. civ., Sez. III, Sentenza 24-10-2017, n. 25112

IL CASO: Tizio conviene in giudizio i due suoi ex avvocati per vedersi risarcito dei danni provocati da costoro provocati a causa della mancata riassunzione del giudizio per licenziamento illegittimo.

LA QUESTIONE: La Suprema Corte di Cassazione con la sentenza 24 ottobre 2017, n. 25112 affronta la delicata questione della responsabilità professionale ai sensi dell’art. 2236 c.c. in capo a due avvocati nonché dell’accertamento del nesso di causalità tra condotta omissiva e danno.

LA SOLUZIONE: Secondo la Suprema Corte l’accertamento del nesso causale dove essere esteso anche alle conseguenze risarcibili sul piano della causalità giuridica considerando risarcibile anche il mancato vantaggio che il ricorrente avrebbe potuto conseguire se gli avvocati si fossero comportati con la dovuta diligenza.

IL PRINCIPIO DI DIRITTO ENUNCIATO DALLA CORTE

In tema di responsabilità per colpa professionale consistita nell’omesso svolgimento di un’attività da cui sarebbe potuto derivare un vantaggio personale patrimoniale per il cliente, la regola della preponderanza dell’evidenza, o “del più probabile che non”, si applica non solo all’accertamento del nesso di causalità fra l’omissione e l’evento di danno, ma anche all’accertamento del nesso tra quest’ultimo, quale elemento costitutivo della fattispecie, e le conseguenze dannose risarcibili, posto che, trattandosi di evento non verificatosi proprio a causa dell’omissione, lo stesso può essere indagato solo mediante un giudizio prognostico sull’esito che avrebbe potuto avere l’attività professionale omessa

(omissis)

Svolgimento del processo

P.S.F. convenne in giudizio gli avvocati C.M. e G., domandando che fosse accertata la loro responsabilità professionale per negligenza in relazione alla mancata riassunzione del giudizio di rinvio a seguito di cassazione, concernente un ricorso per licenziamento illegittimo, con conseguente prescrizione del diritto vantato dal loro assistito.

C.M. chiamò in causa la Assicurazioni Generali s.p.a., chiedendo di essere manlevato in caso di accoglimento delle pretese attoree.

Il Tribunale di Milano, con sentenza n. 7820 del 2013, ritenne la responsabilità professionale dei convenuti, ma rigettò la richiesta di risarcimento per mancanza di prova in ordine ai danni che il P. asseriva di aver subito.

La sentenza venne impugnata dal P. in via principale, in relazione all’affermazione del difetto di prova del danno risarcibile, e dai C. in via incidentale, quanto all’accertamento della loro responsabilità professionale. La Assicurazioni Generali s.p.a. si costituì anche in grado di appello.

La Corte di appello di Milano, con sentenza pubblicata il 27 novembre 2014, in parziale accoglimento dell’appello principale, condannò i C. in solido al risarcimento del danno subito dal P., quantificato in:

– Euro 45.029,28 per importi percepiti dal datore di lavoro Banca Profilo in ottemperanza della sentenza di primo grado e da restituire, oltre interessi legali;

– Euro 6.000,00 per spese legali per il medesimo titolo, oltre interessi legali;

– Euro 9.743.37 per compensi del legale di fiducia di quel grado (Avv. De Bernardi), oltre interessi legali;

– Euro 24.962,0 per perdita di chance (indennità sostitutiva), oltre interessi dal licenziamento (12 gennaio 1994);

– Euro 91.527,63 per perdita di chance (indennità suppletiva), oltre interessi dal licenziamento (12 gennaio 1994);

– Euro 1.224,00 per onorari corrisposti all’avv. C.M. per attività professionale non effettivamente svolta;

il tutto oltre al pagamento delle spese del grado.

Condannò inoltre la Assicurazioni Generali s.p.a. manlevare C.M. da quanto fosse stato costretto a pagare al P. per le ragioni sopra esposte.

Avverso tale decisione ricorrono separatamente C.G., con sette motivi, e C.M., con undici motivi, cui resistono con controricorso il P. e la Generali Italia s.p.a. (nuova denominazione nel frattempo assunta dalla Assicurazioni Generali s.p.a.). Quest’ultima propone altresì ricorso incidentale, affidato a due motivi, relativo alla posizione di C.M., cui resistono con controricorso lo stesso C.M. e il P..

Hanno depositato memorie ex art. 378 c.p.c. C.M., C.G. e la Generali Italia s.p.a.

Motivi della decisione

  1. I ricorsi di C.G. e M. propongono parecchi motivi coincidenti, che possono essere esaminati congiuntamente.

    2.1 Con il primo motivo C.M. deduce la violazione e falsa applicazione degli artt. 99 e 112 c.p.c..

    Sostiene il ricorrente che il giudice di appello sarebbe incorso in extrapetizione, includendo fra le voci di risarcimento anche quanto versato dal P. all’avvocato De Bernardi, giacchè tale somma non sarebbe stata indicata nelle conclusioni dell’atto d’appello del P..

    Con il nono motivo, il medesimo ricorrente deduce la violazione o falsa applicazione degli artt. 115 e 116 c.p.c. e degli artt. 1218, 1223, 1225 e 2697 c.c., nonchè l’omesso esame di un fatto decisivo e la falsa applicazione dell’art. 393 c.p.c., in quanto la Corte d’appello avrebbe errato nel ritenere che la proposizione di una nuova domanda nel 2005 non abbia interrotto il nesso causale nella produzione del danno.

    2.2 Tali doglianze riguardano il medesimo capo della sentenza d’appello impugnato da C.G. con il quarto e il quinto motivo di ricorso, nel cui ambito si deduce la violazione o falsa applicazione degli artt. 112, 115 e 116 c.p.c. e degli artt. 1218, 1223 e 2697 c.c., nonchè l’omesso esame di un fatto decisivo discusso fra le parti.

    2.3 Giova premettere, per comprendere meglio la questione dibattuta, che il P., dopo la scadenza del termine per riassumere il giudizio innanzi al giudice del rinvio, decise di riproporre ex novo la domanda nei confronti dell’ex datore di lavoro Banca Profilo, invocando però l’effetto vincolante della sentenza della Corte di cassazione a lui favorevole, ai sensi dell’art. 393 c.p.c.. Per la presentazione del nuovo ricorso si rivolse all’avvocato De Bernardi. La causa, tuttavia, si concluse con l’accertamento dell’intervenuta prescrizione del diritto del P. e la condanna dello stesso – in accoglimento della domanda riconvenzionale svolta da Banca Profilo – alla restituzione delle somme che quest’ultima gli aveva corrisposto in spontaneo adempimento della sentenza di primo grado del primo giudizio, quello estintosi per omessa riassunzione a seguito di cassazione con rinvio.

    Per l’assistenza legale prestata nel nuovo processo, il P. corrispose all’avvocato De Bernardi la somma di Euro 9.747,37.

    2.4 La censura articolata da C.M. attiene alla delimitazione dell’oggetto della devoluzione al giudice d’appello e quindi ha rilievo preliminare rispetto a quelle formulate dall’altro ricorrente, concernenti la corretta applicazione dei principi in tema di causalità.

    Il motivo è fondato.

    Come si ricava dall’analitica elencazione delle domande risarcitorie formulate nelle conclusioni dell’atto d’appello (riportate, per soddisfare il principio dell’autosufficienza, da C.M. nel par. 7.6 del suo ricorso), il P. non ha indicato, fra le voci al cui risarcimento – in riforma della sentenza di primo grado – chiedeva la condanna dei professionisti, l’importo di Euro 9.747,37 corrispondente agli onorari corrisposti all’avvocato De Bernardi per tentare di porre rimedio alla decadenza maturata per colpa degli avvocati C..

    Il P. non indica, in controricorso, risultanze di segno diverso, limitandosi a sostenere che l’interpretazione complessiva dell’impugnazione avrebbe dovuto portare a ritenere che pure questo capo della sentenza di primo grado era compreso fra quelli di cui aveva richiesto la riforma.

    In realtà, nell’atto d’appello si fa riferimento alle somme versate alla Banca Profilo, ma non anche a quelle corrisposte all’avvocato De Bernardi. Nè può darsi adito alla tesi del controricorrente, secondo cui tale domanda sarebbe stata comunque ricompresa in via subordinata tra le richieste del P., in quanto volta ad una generica condanna secondo equità: trattandosi appunto di domanda subordinata al mancato accoglimento della principale, che in realtà venne accolta, la stessa è stata assorbita.

    2.5 In considerazione di quanto sopra, il primo motivo del ricorso di C.M. e il quarto motivo del ricorso di C.G. devono essere accolti, rilevandosi che sul punto la corte d’appello ha pronunciato oltre quanto gli era stato devoluto.

    Ciò determina l’assorbimento del nono motivo del ricorso proposto da C.M. e del quinto motivo del ricorso proposto da C.G..

    Poichè non sono necessari ulteriori accertamenti di fatto, è possibile decidere nel merito, ai sensi dell’art. 384 c.p.c., comma 2, dichiarando non dovuto il rimborso dell’importo di Euro 9.747,37, corrispondente agli onorari corrisposti dal P. all’avvocato De Bernardi.

    n il secondo motivo, C.M. deduce la violazione e falsa applicazione degli artt. 112 e 115 c.p.c. e dell’art. 2697 c.c., nonchè l’omesso esame di un fatto decisivo ai fini del giudizio, con riferimento al capo della sentenza impugnata in cui gli onorari professionali dei quali il ricorrente è condannato alla restituzione sono quantificati in Euro 1.224,00, anzichè lire 1.224.000.

    Il motivo è fondato.

    Lo stesso P. riconosce, nel controricorso, l’errore contenuto nella sentenza di appello, pur sostenendo che si tratterebbe di un errore materiale di cui non si sarebbe comunque avvantaggiato (pag. 38 del controricorso).

    In realtà, l’individuazione di tale importo nella moneta corrente – piuttosto che in lire – costituisce oggetto di specifico accertamento della corte d’appello: “l’avvocato C.M. ha riconosciuto di aver ricevuto per le proprie prestazioni professionali la somma di Euro 1.224, escludendo di aver percepito altri emolumenti, versamenti che la parte non è riuscita a dimostrare” (pag. 14).

    In sostanza, non vi è contrasto fra motivazione e dispositivo, nè vi sono altri elementi obiettivi che inequivocabilmente consentano di escludere l’ipotesi che tale importo costituisca l’effettivo decisum della corte d’appello (si consideri, peraltro, che il P. aveva chiesto la condanna del C. alla restituzione dell’importo di lire 5.200.000, talchè l’accertamento del dovuto nei limiti di Euro 1.224,00 del tutto compatibile con un accoglimento parziale della domanda).

    Si tratta, dunque, di una statuizione di merito erronea, in quanto adottata in violazione degli artt. 112 e 115 c.p.c. (come essenzialmente riconosciuto anche della controparte), che deve essere cassata.

    Poichè non sono necessari ulteriori accertamenti di fatto, è possibile decidere nel merito, ai sensi dell’art. 384 c.p.c., comma 2, dichiarando dovuto – per le causali innanzi specificate – l’importo di Euro 632.14 (pari a lire 1.224.000), anzichè quello di Euro 1.224,00.

    4. Con il terzo motivo, C.M. deduce la violazione dell’art. 169 c.p.c., comma 2, artt. 115 e 345 c.p.c. e dell’art. 2697 c.c., in quanto la corte d’appello avrebbe ignorato quanto dallo stesso contestato relativamente al tardivo ri-deposito del fascicolo di parte avversa. Sostiene, in particolare, che il P. avrebbe ritirato il proprio fascicolo di parte nel corso del giudizio di primo grado, restituendolo solo unitamente alla memoria di replica, in violazione dell’art. 169 c.p.c., comma 2, che prevede che il fascicolo di parte deve essere restituito al più tardi al momento del deposito della comparsa conclusionale. Di conseguenza, il giudice d’appello non avrebbe potuto considerare ai fini del giudizio i documenti tardivamente (ri)depositati, trattandosi di materiale probatorio “nuovo” rispetto quello su quale si era basata la decisione di primo grado (che aveva rigettato la domanda del P. per difetto di prova).

    La circostanza è contestata, in punto di fatto, dal P..

    Il motivo è inammissibile per difetto del requisito dell’autosufficienza.

    Infatti, il C. non fornisce alcun elemento che consenta a questa Corte di verificare nè l’avvenuto ritiro del fascicolo di parte del P., nè – tantomeno – la sua tardiva restituzione. Indicazioni in tal senso non si traggono neppure dalla lettura della sentenza del tribunale che, pur rigettando la domanda del P. per un generico difetto di prova, non fa alcun riferimento alla tardiva restituzione del fascicolo di parte o alla circostanza di non averne potuto esaminare il contenuto per via della preclusione posta dall’art. 169 c.p.c., comma 2.

    La Corte, dunque, non è stata posta nelle condizioni di delibare la fondatezza della censura, che deve essere, di conseguenza, dichiarata inammissibile.

    5.1 Con il quarto motivo, C.M. deduce la violazione e falsa applicazione degli artt. 115 e 116 c.p.c., nonchè dell’art. 2697 c.c., nonchè l’omessa motivazione e l’omesso esame di un fatto decisivo ai fini del giudizio.

    Il ricorrente censura la sentenza d’appello nella parte in cui ritiene raggiunta la prova in ordine alle mansioni effettivamente svolte dal P., rilevanti ai fini della sussistenza e della quantificazione del danno. Secondo il C., la sentenza della Cassazione non aveva statuito nulla di definitivo sul punto e aveva demandato al giudice del rinvio i necessari ulteriori accertamenti, che a causa dell’omessa riassunzione – non sarebbero mai stati svolti. Anzi, il P. non avrebbe affatto adempiuto al proprio onere di produrre documenti in grado di giustificare la propria pretesa tra cui, soprattutto, il CCNL. La corte d’appello avrebbe omesso di pronunciarsi sul punto, esponendosi alle doglianze esposte nel motivo in esame.

    5.2 Con il sesto motivo, C.M. deduce la violazione e falsa applicazione degli artt. 115 e 116 c.p.c., nonchè degli artt. 1176, 1281 e 2697 c.c., nonchè l’omesso esame di un fatto decisivo.

    Il ricorrente sostiene che il giudice d’appello – in sostanza non avrebbe adottato una “decisione adeguatamente motivata e immune da vizi logici” in merito alla valutazione prognostica circa il probabile esito dell’azione giudiziale malamente proseguita.

    Inoltre, il perimetro del materiale probatorio esaminabile dalla Corte d’appello sarebbe stato delimitato dal Tribunale, che aveva esclusa la sussistenza del danno sulla base della produzione documentale; la statuizione relativa alla piattaforma probatoria non era stata fatta oggetto di appello da parte del P., con conseguente formazione del giudicato interno sui documenti utilizzabili dal giudice. L’impossibilità, per la Corte d’appello, di esaminare tali documenti avrebbe dovuto condurre all’esito negativo del giudizio prognostico relativo alle chances che aveva il P. di ottenere una pronuncia vittoriosa nel giudizio di rinvio.

    5.3 Con il settimo motivo C.M. deduce la violazione e falsa applicazione degli artt. 115 e 116 c.p.c. egli artt. 1218 e 2697 c.c., nonchè l’omesso esame di un fatto decisivo.

    Il ricorrente sostiene che non potrebbe pervenirsi all’affermazione della sua responsabilità professionale, poichè in concreto non è stato provato il danno causato da tale condotta.

    5.4 Con simili accenti la sentenza è impugnata anche da C.G. che, con il terzo motivo, deduce la violazione delle stesse norme di legge e l’omesso esame di fatti decisivi e discussi fra le parti.

    Il ricorrente sostiene che il giudice di merito avrebbe omesso di effettuare la necessaria valutazione prognostica circa il probabile esito favorevole dell’azione giudiziaria estintasi per omessa riassunzione del giudizio dopo la pronuncia della Corte di cassazione. La corte d’appello, infatti, avrebbe desunto l’esisto fausto della lite “alla luce dei principi di diritto affermati dalla Corte di cassazione”, senza considerare che non vi era alcuna certezza che il giudizio, se fosse stato tempestivamente riassunto, si sarebbe davvero risolto positivamente per il P.. Quest’ultimo, per un verso, aveva omesso di produrre nel giudizio di merito le prove documentali necessarie per dimostrare la bontà delle sue domande (che infatti vennero rigettata dal tribunale per difetto di prova) e, per altro verso, avrebbe avuto l’onere di riprodurre nel presente giudizio le prove documentali prospettate nella causa di lavoro, al fine di consentire al giudice della domanda risarcitoria di verificare la fondatezza delle domande prospettate nell’altra sede.

    5.5 Inoltre, con il sesto motivo, C.G. censura la sentenza impugnata osservando che l’omessa produzione, da parte del P., del CCNL avrebbe reso impossibile la liquidazione, da parte del giudice di merito, dell’indennità sostitutiva del preavviso e dell’indennità suppletiva.

    5.6 Il quarto, il sesto e il settimo motivo del ricorso di C.M. e il terzo e il sesto motivo del ricorso di C.G. prospettano, dunque, censure in larga misura coincidenti e possono essere trattati congiuntamente.

    Tali motivi sono tutti infondati.

    5.7 Giova, a questo punto, riportare i passaggi salienti della sentenza impugnata: “in merito la Corte di cassazione aveva espresso dei principi di diritto, cui 11 giudice di rinvio sarebbe stato vincolato. (…) Chiariva inoltre il Supremo Collegio che le funzioni di responsabile dei controlli interni presso una società di intermediazione mobiliare non erano compatibili con lo svolgimento presso la stessa Sim di funzioni oggetto di tali controlli (…). Appare sufficiente quindi che, sulla base dei criteri necessariamente probabilistici, si possa affermare che, senza quell’omissione professionale, il risultato sarebbe stato conseguito. (…) Quindi, non è necessario il raggiungimento di una certezza che gli effetti di una diversa attività del professionista sarebbero stati vantaggiosi, essendo sufficiente che tale risultato appaia probabile. Nel caso per cui è processo, alla luce dei principi di diritto affermati dalla Corte di cassazione, sopra riportati, (…) si deve ritenere che apparisse ragionevolmente probabile che, se il procedimento fosse stato tempestivamente riassunto davanti alla Corte d’appello di Brescia, l’appellante si sarebbe potuto giovare della pronuncia del Supremo Collegio e delle statuizioni enunciate nella sentenza, cui si sarebbe dovuta conformare la valutazione del giudice di rinvio” (sent. appello, pagg. 9-11).

    Dunque, la corte d’appello ha ritenuto che la prova del danno derivato al P. dall’omessa riassunzione del giudizio di rinvio fosse ricavabile, secondo il criterio del “più probabile che non”, dal tenore della sentenza rescindente, che, pur demandando al giudice del rinvio il compito di “procedere ad un nuovo esame della questione relativa alla riconducibilità del licenziamento del P. ad un legittimo esercizio del potere di recesso per mancato superamento della prova” (sent. appello, pag. 11), avrebbe fissato dei “paletti” – costituiti dai principi di diritto ivi espressi – che rendevano del tutto improbabile la soccombenza del lavoratore.

    5.8 Così ricostruita la ratio decidendi contro cui si incentrano le critiche in esame, queste ultime risultano infondate.

    Anzitutto va rilevato che il vizio di motivazione, esplicitamente richiamato da C.M. nel sesto motivo di ricorso, ma nascosto fra le righe anche delle altre censure, non è più previsto dall’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 5, fra i motivi di ricorso per cassazione, per le sentenze pubblicate dopo l’11 settembre 2012.

    In secondo luogo, occorre considerare che come già osservato trattando del terzo motivo di ricorso di C.M. (par. 4) – i ricorrenti non hanno addotto alcun elemento a dimostrazione della tesi secondo cui il P. avrebbe tardivamente ri-depositato il proprio fascicolo di parte, così espungendo documenti ivi contenuti dal panorama probatorio valutabile dai giudici di merito. In tal senso non si trae alcun argomento neppure dalla sentenza di primo grado, che rigetta la domanda del P. per generico difetto di prova, senza alcun esplicito riferito alla pretesa inutilizzabilità di quei documenti. Deve quindi anche escludersi che sul punto il P. dovesse articolare uno specifico motivo di impugnazione e, tantomeno, che si sia formato un giudicato interno.

    Inoltre, deve essere sottolineato che la sentenza del tribunale ha espressamente affermato la responsabilità professionale degli avvocati C., rigettando la domanda del P. solamente per difetto di prova in ordine al danno effettivamente subito. Consegue che, poichè l’affermazione di responsabilità professionale dei ricorrenti costituisce oggetto di doppio accertamento di merito conforme, la stessa non può costituire oggetto di ricorso per cassazione ai sensi dell’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 5, secondo quanto previsto dall’art. 348-ter c.p.c., comma 5.

    5.9 A questo punto, la sola questione di diritto che può essere esaminata da questa Corte è circoscritta all’esatta applicazione delle norme in tema di causalità.

    In proposito si deve osservare che la Corte d’appello ha impiegato un criterio probabilistico ai fini non solo dell’individuazione del nesso di causalità, ma anche – e soprattutto – del danno.

    Infatti, ricorrendo nella specie un caso di responsabilità professionale per condotta omissiva, l’esito del giudizio che gli avvocati C. hanno omesso di incardinare è meramente ipotetico e deve costituire oggetto di un accertamento prognostico nel quale il tema dell’evento di danno e quello del nesso di causalità risultano inevitabilmente connessi sul piano della causalità materiale (i.e. della relazione etiologica condotta/evento).

    5.10 Questa Corte ha ripetutamente affermato che, nell’accertamento del nesso causale in materia di responsabilità civile, vige la regola della preponderanza dell’evidenza o del “più probabile che non”, a differenza che nel processo penale, ove vige la regola della prova “oltre il ragionevole dubbio” (Sez. U, Sentenza n. 576 del 11/01/2008, Rv. 600899; più di recente, fra le molte: Sez. 3, Sentenza n. 22225 del 20/10/2014, Rv. 632945; Sez. Sentenza n. 23933 del 22/10/2013, Rv. 629110; Sez. 3, Sentenza n. 21255 del 17/09/2013, Rv. 628702).

    Tale criterio va tenuto fermo anche nei casi di responsabilità professionale per condotta omissiva (qual quello in esame): il giudice, accertata l’omissione di un’attività invece dovuta in base alle regole della professione praticata, nonchè l’esistenza di un danno che probabilmente ne è la conseguenza, può ritenere, in assenza di fattori alternativi, che tale omissione abbia avuto efficacia causale diretta nella determinazione del danno.

    Occorre, tuttavia, distinguere fra l’omissione di condotte che, se tenute, sarebbero valse ad evitare l’evento dannoso, dall’omissione di condotte che, viceversa, avrebbero prodotto un vantaggio. In entrambi casi possono ricorrere gli estremi per la responsabilità civile, ma nella prima ipotesi l’evento dannoso si effettivamente verificato, quale conseguenza dell’omissione; nell’altra, il danno (che, se patrimoniale, sarebbe da lucro cessante) deve costituire oggetto di un accertamento prognostico, dato che il vantaggio patrimoniale che il danneggiato avrebbe tratto dalla condotta altrui, che invece è stata omessa, non si realmente verificato e non può essere empiricamente accertato.

    Nel caso di responsabilità professionale degli avvocati dei commercialisti) per omessa impugnazione (anche degli atti d’imposizione di tributi), ricorre la seconda delle ipotesi innanzi considerate, poichè l’esito del giudizio che si sarebbe dovuto intraprendere e rispetto al quale, invece, il professionista ha lasciato decorrere i termini, non può essere accertato in via diretta, ma solo in via presuntiva e prognostica.

    Pertanto, in tema di responsabilità del prestatore di opera intellettuale nei confronti del proprio cliente per negligente svolgimento dell’attività professionale, quando si tratta di attività del difensore, l’affermazione della responsabilità per colpa implica una valutazione prognostica positiva circa il probabile esito favorevole dell’azione giudiziale che avrebbe dovuto essere proposta e diligentemente seguita (Sez. 3, Sentenza n. 10966 del 09/06/2004, Rv. 573480; (Sez. 3, Sentenza n. 9917 del 26/04/2010, Rv. 612727; Sez. 3, Sentenza n. 2638 del 05/02/2013, Rv. 625017).

    In sostanza, nei casi come quello in esame, l’accertamento del nesso causale si estende con medesimi criteri probabilistici – anche alle conseguenze dannose risarcibili sul piano della causalità giuridica (i.e. della relazione etiologica evento/conseguenze), ossia al mancato vantaggio che, ove l’attività professionale fosse stata svolta con la dovuta diligenza, il cliente avrebbe conseguito. Di tale danno, in queste circostanze, non può richiedersi una prova rigorosa e certa, incompatibile con la natura di un accertamento necessariamente ipotetico, in quanto riferito a un evento non verificatosi, per l’appunto, a causa dell’omissione.

    5.11 In ragione di quanto sopra esposto, va affermato il seguente principio di diritto:

    “In tema di responsabilità per colpa professionale consistita nell’omesso svolgimento di un’attività da cui sarebbe potuto derivare un vantaggio personale patrimoniale per il cliente, la regola della preponderanza dell’evidenza, o “del più probabile che non”, si applica non solo all’accertamento del nesso di causalità fra l’omissione e l’evento di danno, ma anche all’accertamento del nesso tra quest’ultimo, quale elemento costitutivo della fattispecie, e le conseguenze dannose risarcibili, posto che, trattandosi di evento non verificatosi proprio a causa dell’omissione, lo stesso può essere indagato solo mediante un giudizio prognostico sull’esito che avrebbe potuto avere l’attività professionale omessa”.

    5.12 In applicazione di tale principio di diritto, ricorsi in esame sono infondati nella parte in cui postulano che l’affermazione della responsabilità professionale degli avvocati per una condotta omissiva sarebbe dovuta essere preceduta dal raggiungimento della prova certa circa dell’esito favorevole del giudizio di rinvio, anzichè dalla sola valutazione di un’elevata probabilità di vittoria. Dunque è erronea l’affermazione, presente in entrambi i ricorsi, secondo cui sarebbe dovuto essere onere del P. dimostrare la piena fondatezza delle sue domande.

    Correttamente, la Corte d’appello ha formulato un giudizio prognostico che – diversamente da quanto sostenuto dai ricorrenti – tiene conto degli ulteriori accertamenti di fatto che avrebbe dovuto svolgere il giudice di rinvio, ma perviene comunque alla conclusione del probabile esito favorevole dell’azione che non è stata diligentemente coltivata, sulla base degli stringenti vincoli posti giudice del rinvio dalla sentenza della Corte di cassazione.

    A questo punto, la questione dibattuta si sposta sul contenuto dei principi di diritto formulati nel giudizio di cassazione.

    Sotto tale profilo, però, entrambi i ricorsi risultano carenti del requisito dell’autosufficienza. Poichè la corte d’appello ha fondato la propria valutazione probabilistica circa l’esito favorevole della lite negligentemente abbandonata dagli avvocati C., argomentando in base ai vincoli che i principi di diritto affermati dalla Cassazione nella sentenza rescindente avrebbero posto all’accertamento demandato al giudice del rinvio, sarebbe stato onere dei ricorrenti produrre copia di tale sentenza. Infatti, conoscere il contenuto di quella sentenza sarebbe stato decisivo al fine di verificare se davvero i principi di diritto erano così stringenti da rendere improbabile un esito del giudizio di rinvio non favorevole al P..

    appena il caso di osservare che la sentenza di cassazione con rinvio è stata pronunciata da questa Corte in un giudizio diverso da quello per responsabilità professionale degli avvocati C. e quindi ne costituisce un mero antecedente logico fattuale, il cui effettivo contenuto questa Corte non può verificare d’ufficio, in mancanza della sua produzione a cura della parte onerata.

    5.13 I motivi in esame, pertanto, devono essere rigettati.

    6. Con il quinto motivo, C.M. denuncia la violazione e falsa applicazione delle norme del codice civile in tema di mandato, nonchè degli artt. 115 e 116 c.p.c. e l’omesso esame di un fatto decisivo. Il ricorrente sostiene che l’incarico professionale ricevuto dal P. era circoscritto al solo giudizio di cassazione, che egli svolse diligentemente tale attività difensiva e che null’altro gli si poteva richiedere. La Corte d’appello avrebbe omesso di esaminare tale questione.

    Il motivo deve essere rigettato.

    Anzitutto va ribadito anche in questo caso che l’affermazione della responsabilità professionale degli avvocati C. costituisce oggetto di doppio accertamento di merito conforme, sicchè sul punto non è possibile proporre ricorso per cassazione ai sensi dell’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 5, stante il divieto posto dall’art. 348-ter c.p.c., comma 5.

    In secondo luogo, quanto alla pretesa violazione degli artt. 115 e 116 c.p.c., si deve rilevare il difetto del requisito dell’autosufficienza, poichè il C. non ha indicato in quali scritti difensivi sarebbe stata dedotta innanzi alla Corte d’appello la questione dell’ampiezza del mandato.

    Peraltro, va puntualizzato che l’affermazione di colpa professionale non è basata sulla circostanza che il C. avrebbe dovuto provvedere personalmente alla riassunzione del giudizio di rinvio (per il quale non risulta neppure che gli sia stata conferita la procura bensì sull’omessa segnalazione al cliente dell’avvenuta pubblicazione della sentenza; circostanza, quest’ultima, che ha determinato lo spirare del termine per la riassunzione, l’estinzione del giudizio e la conseguente prescrizione del diritto azionato.

    Che tale obbligo d’informazione fosse compreso nel mandato ricevuto dal C. per il giudizio di cassazione, non vi è alcun dubbio.

    Trattandosi di responsabilità contrattuale, sarebbe dovuto essere i1 C. a dimostrare di aver diligentemente adempiuto all’obbligo di informazione. I giudici di merito – come già detto, con “doppia conforme” – hanno accertato che tale dovere di informazione non è stato diligentemente adempiuto e tale valutazione di merito non è censurabile in questa sede.

    7.1 Con l’ottavo motivo C.M. denuncia la violazione o falsa applicazione degli artt. 1218, 2946 e 2948 c.c., nonchè dell’art. 393 c.p.c. e l’omessa valutazione di un fatto decisivo.

    La censura riguarda il termine di prescrizione applicato dalla Corte di. Appello alle voci di risarcimento riconosciute, e dunque per (1) la mancata iscrizione ai fondi di previdenza integrativa, (2) l’indennità sostitutiva del preavviso e (3) l’indennità suppletiva.

    Secondo il ricorrente, tali voci non sarebbero soggette al termine di prescrizione quinquennale e si dovrebbe applicare ad esse quello ordinario decennale.

    Di conseguenza, poichè – a seguito dell’estinzione del giudizio – l’ultimo atto interruttivo della prescrizione risale al 15 dicembre 1994, data di avvio del procedimento davanti al Pretore del lavoro di Milano, applicandosi il termine di prescrizione decennale il diritto al risarcimento si sarebbe potuto azionare fino al 15 dicembre 2004, ossia svariato tempo dopo il deposito della sentenza di cassazione.

    Siccome il P. aveva avviato contatti con altri avvocati in data 25 marzo 2003, quindi circa 21 mesi prima dell’avveramento della prescrizione del diritto, quest’ultima sarebbe imputabile alla tardività della nuova citazione, avvenuta solo nel 2005, e non a colpa di C.M..

    7.2 Di analogo tenore è il secondo motivo del ricorso di C.G., secondo cui le varie pretese economiche che si sarebbero potute riconoscere al P. hanno natura risarcitoria (contrattuale) e non retributiva e il regime di prescrizione applicabile sarebbe conseguentemente quello ordinario decennale. Pertanto, alla data di scadenza del termine per la riassunzione del giudizio di rinvio, la prescrizione dei diritti del P. non era ancora maturata e costui avrebbe potuto far valere le proprie istanze instaurando un autonomo giudizio.

    7.3 Entrambi i motivi devono essere rigettati.

    Questa Corte ha infatti chiarito che, in caso di cessazione del rapporto di lavoro, le indennità spettanti al lavoratore sono assoggettate alla prescrizione quinquennale ex art. 2948 c.c., n. 5, e non all’ordinario termine decennale, a prescindere dalla natura dell’indennità medesima, in ragione dell’esigenza di evitare le difficoltà probatorie derivanti dall’eccessiva sopravvivenza dei diritti sorti nel momento della chiusura del rapporto (Sez. L, Sentenza n. 15798 del 12/06/2008, Rv. 603630, in tema di indennità sostitutiva del preavviso di licenziamento).

    Conseguentemente, risalendo l’ultimo atto interruttivo al 15 dicembre 1994, alla data di pubblicazione della sentenza di cassazione con rinvio era già ampiamente decorso il termine prescrizionale quinquennale e l’unico modo che il lavoratore avrebbe avuto per fare salve le proprie pretese sarebbe dovuto essere quello di proseguire il giudizio, così da giovarsi degli effetti sospensivi previsti dall’art. 2945 c.c., comma 2.

    8.1 Con il decimo motivo, C.M. deduce la violazione delle norme in tema di liquidazione delle indennità sostitutiva e suppletiva, anche con riferimento al CCNL “dirigenti SIM”, nonchè l’omesso esame di un fatto decisivo e la violazione o falsa applicazione dell’art. 393 c.p.c..

    Nell’ambito di tale censura si contesta la liquidazione dei danni operata dalla Corte d’appello, sostenendosi che non vi sarebbero prove sulle quali basare la determinazione del quantum debeatur.

    In sostanza, si deduce il difetto di motivazione in ordine alla decisione di liquidare l’indennità nella misura massima prevista dal contratto, anzichè nei minimi (come di prassi per i lavoratori con l’anzianità del P.). Inoltre, il giudice dell’appello si sarebbe discostato dai criteri individuati dalla Corte di cassazione nella sentenza del 2001, comunque vincolanti ai sensi dell’art. 393 c.p.c. Infine, la liquidazione sarebbe errata anche perchè comprensiva di imposte e di contributi previdenziali che, invece, si sarebbero dovuti escludere.

    8.2 In termini del tutto analoghi si pone il sesto motivo del ricorso di C.G., che contesta il quantum liquidato dalla Corte d’appello, non essendo stati prodotti nè il contratto SIM, nè alcuna busta paga. Il giudice di merito non avrebbe dato conto dei parametri (oggettivi) adottati al fine della determinazione della somma dovuta.

    8.3 Entrambi i motivi sono infondati.

    Essi si risolvono, al di là del nomen iuris adottato, nella contestazione del difetto di motivazione della sentenza impugnata, nella parte relativa alla liquidazione delle voci di danno risarcibili.

    Com’è noto, la nuova formulazione dell’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 5, che non contempla più il vizio di motivazione, bensì lo “omesso esame circa un fatto decisivo per il giudizio che è stato oggetto di discussione tra le parti”. La nuova disposizione si applica alle sentenze pubblicate a partire dal 11 settembre 2012 quindi trova applicazione anche nel caso in esame.

    La riformulazione dell’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 5, disposta dal D.L. 22 giugno 2012, n. 83, art. 54, conv. in L. 7 agosto 2012, n. 134, deve essere interpretata, alla luce dei canoni ermeneutici dettati dall’art. 12 preleggi, come riduzione al “minimo costituzionale” del sindacato di legittimità sulla motivazione. Pertanto, è denunciabile in cassazione solo l’anomalia motivazionale che si tramuta in violazione di legge costituzionalmente rilevante, in quanto attinente all’esistenza della motivazione in purchè il vizio risulti dal testo della sentenza impugnata, a prescindere dal confronto con le risultanze processuali. Tale anomalia si esaurisce nella “mancanza assoluta di motivi sotto l’aspetto materiale e grafico”, nella “motivazione apparente”, nel “contrasto irriducibile tra affermazioni inconciliabili” e nella “motivazione perplessa ed obiettivamente incomprensibile”, esclusa qualunque rilevanza del semplice difetto di “sufficienza” della motivazione. (Sez. U, Sentenza n. 8053 del 07/04/2014, Rv 629830).

    Nella specie non ricorre alcuna delle ipotesi-limite sopra considerate e la motivazione della sentenza impugnata si pone al di sopra del “minimo costituzionale”.

    Consegue l’inammissibilità dei motivi in esame, che denunciano un vizio non più previsto dalla legge.

    Giova aggiungere, peraltro, che nessuno dei due ricorrenti indica dove siano state sollevate tali contestazioni, nè in primo grado, nè in appello, e le stesse non possono essere proposte per la prima volta in sede di legittimità.

    9.1 Con l’ultimo motivo (undicesimo), C.M. deduce la violazione dell’art. 1227 c.c. e l’omesso esame di un fatto decisivo: la Corte d’appello avrebbe omesso di esaminare la questione del comportamento colposo imputabile al P., da cui dovrebbe derivare una riduzione del risarcimento.

    9.2 A tali censure è pressochè perfettamente sovrapponibile il settimo motivo del ricorso di C.G., che ricalca quasi letteralmente quello del figlio.

    9.3 Entrambi il motivi sono inammissibili per difetto del requisito di specificità.

    I ricorrenti, infatti, non indicano dove sarebbe stata formulata per la prima volta una simile eccezione, nè vi sono elementi da cui evincersi che il fatto sia stato effettivamente oggetto di discussione.

    I motivi sono inammissibili anche dalla diversa angolazione dell’omessa pronuncia, che i ricorrenti sembrerebbero voler far valere. Infatti, se così fosse, C. avrebbero dovuto formulare un motivo ai sensi dell’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 4, nonchè indicare gli atti dai quali potersi evincere la corretta proposizione di tale domanda.

    10. Restano ora da esaminare i motivi esposti nel ricorso di C.G. non sovrapponibili a quelli esposti da C.M. e quindi non esaminati congiuntamente.

    11. Con il primo motivo C.G. deduce la violazione falsa applicazione degli artt. 1703 e 2697 c.c. e dell’art. 83 c.p.c., nonchè l’omesso esame di fatti decisivi e che sono stati oggetto di discussione fra le parti.

    In particolare, il ricorrente sostiene che la sentenza impugnata non avrebbe esaminato “molteplici profili di diritto e di fatto, così come emersi in termini incontrovertibili agli atti di causa”. Segue l’elencazione di una serie di deposizioni e di atti processuali dai quali la corte territoriale avrebbe dovuto trarre il convincimento che l’avvocato C.G. era estraneo al rapporto di prestazione opera professionale in favore del P. o, comunque, aveva adempiuto a tutti gli obblighi su di lui gravanti.

    La censura è inammissibile in quanto volta a chiedere un riesame delle risultanze istruttorie. Si tratta, in sostanza, di un vizio di motivazione, solo formalmente prospettato nella veste omesso esame di fatti decisivi e controversi.

    Ma, anche ipotizzando che il motivo si svolga interamente entro l’alveo della nuova formulazione dell’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 5, esso pronunciati con “doppia conforme” e quindi opera sbarramento posto dall’art. 348-ter c.p.c., comma 4.

    12. Con l’ottavo motivo, C.G. deduce l’omessa pronuncia sulla domanda di graduazione delle colpe, tra il ricorrente e l’avvocato C.M., nonchè sulla domanda di regresso formulata nei confronti di quest’ultimo.

    La censura è inammissibile, in quanto non viene riportato il passo della comparsa di costituzione e risposta contenente la proposizione delle domande di graduazione delle colpe e di regresso sulle quali la corte territoriale avrebbe omesso di pronunciarsi.

    La Corte di cassazione non è quindi posta nelle condizioni di verificare se le domande rispetto alle quali si deduce l’omessa pronuncia siano state mai effettivamente formulate.

    13. Venendo infine all’esame del ricorso incidentale proposto da Generali Italia S.p.A., con il primo motivo denuncia – ai sensi dell’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 4, – l’omessa pronuncia sull’eccezione proposta dall’assicuratrice circa l’operatività della polizza al solo danno cagionato dall’assicurato C.M., con esclusione di quello derivante dal mero vincolo di solidarietà con C.G..

    Il motivo è inammissibile.

    Infatti, non è vero che la Corte d’appello abbia omesso di pronunciarsi sul punto. La questione espressamente affrontata a pag. 16 della sentenza impugnata, ove si conclude che “l’assicurazione sarebbe quindi in ogni caso operante, anche se il danno fosse stato risentito per effetto dell’attività prestata dal padre C.G. piuttosto che dall’avvocato Rasi, domiciliatario avanti alla Suprema Corte”.

    14. Con il secondo motivo, Generali Italia s.p.a. denuncia l’omessa pronuncia sulla domanda di graduazione della responsabilità e sull’eventuale esercizio del diritto di rivalsa nei confronti dei soggetti che sono stati riconosciuti responsabili solidali con l’avvocato C.M., per la quota di responsabilità eccedente quella dell’assicurato.

    Anche questa censura è inammissibile.

    Infatti, la mancata censura dell’affermazione della Corte d’appello (riportata nel paragrafo precedente) che include nell’area di operatività della polizza assicurativa anche i fatti illeciti imputabili a soggetti che agiscono in nome e per conto dell’assicurato, comporta l’inammissibilità del motivo in esame per carenza d’interesse, dal momento che quand’anche fosse stata graduata o ripartita la responsabilità professionale – in ogni caso la compagnia assicurativa avrebbe dovuto rispondere dei danni cagionati non solo dall’avvocato C.M., ma anche dai suoi corresponsabili.

    15. Considerata la parziale fondatezza dei ricorsi proposti da C.M. e G., va disposta la compensazione delle spese processuali fra gli stessi e il P..

    Stante la totale soccombenza della Generali Italia s.p.a., il cui ricorso interessa solamente la posizione di C.M., la stessa va condannata al pagamento delle spese processuali in favore di quest’ultimo.

    Inoltre, sussistono i presupposti perchè alla Generali Italia s.p.a. si applichi il D.P.R. 30 maggio 2002, n. 115, art. 13, comma 1-quater, inserito dalla L. 24 dicembre 2012, n. 228, art. 1, comma 17, sicchè va disposto il versamento, da parte della ricorrente incidentale, dell’ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello dovuto per l’impugnazione dalla stessa proposta, senza spazio per valutazioni discrezionali (Sez. 3, Sentenza n. 5955 del 14/03/2014, Rv. 630550).

P.Q.M.

accoglie il primo motivo del ricorso di C.M., dichiarando assorbito il nono motivo, e il quarto motivo del ricorso di C.G., dichiarando assorbito il quinto motivo; cassa sul punto la sentenza impugnata e decidendo nel merito, dichiara non dovuto il rimborso dell’importo di Euro 9.747,37 corrispondente agli onorari corrisposti da P.S.F. all’avvocato De Bernardi.

Accoglie il secondo motivo del ricorso di C.M., cassa sul punto la sentenza impugnata e, decidendo nel merito, dichiara dovuto – per le causali ivi specificate – l’importo di Euro 632.14, anzichè quello di Euro 1.224,00.

Rigetta nel resto i ricorsi di C.M. e C.G..

Dichiara compensate le spese processuali fra P.S.F., C.M. e C.G..

Dichiara inammissibile il ricorso incidentale proposto da Generali Italia s.p.a., che condanna al pagamento, in favore di C.M., delle spese del giudizio di legittimità, che liquida in Euro 10.000,00 per compensi, oltre alle spese forfettarie nella misura del 15%, agli esborsi liquidati in Euro 200,00, ed agli accessori di legge.

Ai sensi del D.P.R. n. 115 del 2002, art. 13, comma 1-quater, inserito dalla L. n. 228 del 2012, art. 1, comma 17, dà atto della sussistenza dei presupposti per il versamento, da parte della ricorrente incidentale Generali Italia s.p.a., dell’ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello dovuto per il ricorso incidentale, a norma del comma 1-bis, dello stesso art. 13.

Così deciso in Roma, il 13 giugno 2017.

Depositato in Cancelleria il 24 ottobre 2017.

Tra cliente ed avvocato in tema di responsabilità professionale si applicano le regole sul foro del consumatore

Cassazione civile, sez. VI-3, ordinanza 13 settembre 2017, n. 21187

IL PASSO SALIENTE DELL’ORDINANZA

La questione di competenza va risolta alla stregua del principio di diritto secondo cui nei rapporti tra avvocato e cliente quest’ultimo riveste la qualità di “consumatore”, ai sensi del D.Lgs. 6 settembre 2005, n. 206, art. 3, comma 1, lett. a), a nulla rilevando che il rapporto sia caratterizzato dall'”intuitu personae” e sia non di contrapposizione, ma di collaborazione (quanto ai rapporti esterni con i terzi), non rientrando tali circostanze nel paradigma normativo: ne consegue che alla controversia tra cliente ed avvocato in tema di responsabilità professionale si applicano le regole sul foro del consumatore di cui al D.Lgs. n. 206 del 2005, art. 33, comma 2, lett. u), (cfr. Corte cass. Sez. 6 – 3, Ordinanza n. 1464 del 24/01/2014);”

(Omissis)

Svolgimento del processo

Con ordinanza in data 16.6.2016, il Tribunale di Roma ha dichiarato la propria incompetenza per territorio in favore del Tribunale Napoli Nord accogliendo la eccezione pregiudiziale proposta dal convenuto- nella causa introdotta con atto di citazione da A.L. nei confronti dell’avv. G.A. ed avente ad oggetto il risarcimento dei danni per responsabilità professionale, avendo omesso il legale – dopo aver ricevuto la provvista di Euro 48.038,33 – di registrare presso l’Ufficio delle Entrate di Brescia il provvedimento monitorio rilasciato a favore dell’ A., incamerando la somma a deconto di vantate competenze professionali;

– l’ordinanza è stata tempestivamente impugnata con regolamento necessario ex art. 42 c.p.c. da A.L. il quale con il ricorso deduce: a) l’errata indicazione, nella eccezione del convenuto G., del foro di Napoli (ove era ubicato lo studio professionale dell’avvocato) in relazione alla “dimora” anzichè, come previsto dalla collocazione ordinale dei luoghi dell’art. 18 c.p.c., comma 1, del foro di Verona, luogo di “residenza” del convenuto; b) la eccezione di incompetenza doveva considerarsi inefficace, non avendo il convenuto contestato la competenza del Giudice adito in relazione anche a tutti gli altri “fori concorrenti” (art. 20 c.p.c.); c) in ogni caso il foro di Roma (ove era ubicata la residenza dell’attore) doveva ritenersi “esclusivo”, in quanto la causa verteva tra cliente e professionista e dunque trovava applicazione il “foro speciale del consumatore” previsto dalla disciplina del Codice del consumo (D.Lgs. 6 settembre 2006, n. 205, art. 33);

ha depositato memoria difensiva ex art. 47 c.p.c., comma 5 il convenuto G. sostenendo: 1-che la propria “residenza” ed il proprio “domicilio” erano in (OMISSIS) ove era ubicato il suo studio professionale; 2-di aver contestato anche i “fori facoltativi” ex art. 20 c.p.c., sostenendo che tra le parti non era stato perfezionato alcun accordo, avente ad oggetto l’incarico professionale asseritamente inadempiuto, e che, in ogni caso, una obbligazione restitutoria di indebito doveva essere adempiuta ex art. 1182 c.c., comma 4 presso il “domicilio” del debitore; 3-che l’ A. si era riconosciuto debitore di competenze professionali e dunque la causa verteva “in materia di pagamento di prestazioni professionali e non già nell’ambito delle materie coperte dalla disciplina del D.Lgs. n. 206 del 2005”. – il Pubblico Ministero ha concluso instando per la dichiarazione della competenza del Tribunale di Roma, ai sensi del D.Lgs. 6 settembre 2005, n. 206, art. 33, comma 2, lett. u), dichiarata assorbita ogni altra questione.

Motivi della decisione

– Il ricorso è fondato in relazione alla ragione più liquida fondata sulla applicazione del foro speciale del consumatore. La controversia attiene come peraltro riconosciuto anche dal legale – a pretese aventi titolo in un rapporto d’opera, non rilevando nella fattispecie quale fosse l’oggetto delle prestazioni richieste o rese dal professionista in tale rapporto, avendo l’ A. proposto domanda risarcitoria per danni conseguenti all’inadempimento delle obbligazioni contrattuali (indebito incameramento di somme destinate alla registrazione fiscale di un titolo esecutivo, e omessa registrazione del titolo esecutivo), ed avendo il G. opposto un maggior credito derivante anch’esso dalla esecuzione di prestazioni professionali;

– che, pertanto, non essendo contestata l’affermazione del ricorrente secondo cui l’opera richiesta al legale si inseriva nell’ambito di un giudizio svoltosi presso il Tribunale di Brescia concernente il “recupero di un credito personale”, ed escluso quindi che il rapporto intercorso tra le parti avesse ad oggetto l’attività imprenditoriale o professionale svolta dall’ A. (cfr. Corte cass. Sez. 6 – 2, Ordinanza n. 780 del 19/01/2016), la questione di competenza va risolta alla stregua del principio di diritto secondo cui nei rapporti tra avvocato e cliente quest’ultimo riveste la qualità di “consumatore”, ai sensi del D.Lgs. 6 settembre 2005, n. 206, art. 3, comma 1, lett. a), a nulla rilevando che il rapporto sia caratterizzato dall'”intuitu personae” e sia non di contrapposizione, ma di collaborazione (quanto ai rapporti esterni con i terzi), non rientrando tali circostanze nel paradigma normativo: ne consegue che alla controversia tra cliente ed avvocato in tema di responsabilità professionale si applicano le regole sul foro del consumatore di cui al D.Lgs. n. 206 del 2005, art. 33, comma 2, lett. u), (cfr. Corte cass. Sez. 6 – 3, Ordinanza n. 1464 del 24/01/2014);

che pertanto, l’applicazione del foro esclusivo del consumatore radica la competenza territoriale del Tribunale di Roma, dovendo in tal senso essere affermata la competenza.

P.Q.M.

Dichiara la competenza per territorio del Tribunale Ordinario di Roma, avanti il quale dovrà essere riassunta la causa nel termine di legge.

Condanna G.A. alla rifusione delle spese del procedimento che liquida in Euro 2.500,00 per compensi, Euro 200,00 per esborsi, spese generali forfetarie nella misura del 15%, oltre accessori di legge.

Così deciso in Roma, il 25 maggio 2017.

Depositato in Cancelleria il 13 settembre 2017

L’avvocato è responsabile nei confronti del proprio cliente se non lo sconsiglia dall’intraprendere o proseguire un giudizio dall’esito probabilmente sfavorevole

Cass. civ. Sez. VI – 2, Ord., (ud. 10-03-2017) 13-09-2017, n. 21173

IL CASO

Un avvocato promuove per conto del proprio cliente una causa di lavoro dall’esito infausto. Il Cliente si oppone alla successiva richiesta del pagamento delle spettanze professionali dell’avvocato sostenendo che mai avrebbe promosso il giudizio se fosse stato diligentemente informato circa la presenza di una causa di decadenza dall’azione, decadenza che poi era stata, in effetti, dichiarata dal giudice adito.

IL PRINCIPIO ENUNCIATO DALLA CORTE

Nell’adempimento dell’incarico professionale conferitogli, l’obbligo di diligenza da osservare ai sensi del combinato disposto di cui all’art. 1176 c.c., comma 2, e art. 2236 c.c. impone all’avvocato di assolvere, sia all’atto del conferimento del mandato che nel corso dello svolgimento del rapporto, (anche) ai doveri di sollecitazione, dissuasione ed informazione del cliente, essendo tenuto a rappresentare a quest’ultimo tutte le questioni di fatto e di diritto, comunque insorgenti, ostative al raggiungimento del risultato, o comunque produttive del rischio di effetti dannosi; di richiedergli gli elementi necessari o utili in suo possesso; a sconsigliarlo dall’intraprendere o proseguire un giudizio dall’esito probabilmente sfavorevole. A tal fine incombe su di lui l’onere di fornire la prova della condotta mantenuta, insufficiente al riguardo peraltro essendo il rilascio da parte del cliente delle procure necessarie all’esercizio dello “jus postulandi”, stante la relativa inidoneità ad obiettivamente ed univocamente deporre per la compiuta informazione in ordine a tutte le circostanze indispensabili per l’assunzione da parte del cliente di una decisione pienamente consapevole sull’opportunità o meno d’iniziare un processo o intervenire in giudizio. (Conf. Cass. n. 8312/2011).

L’ORDINANZA

(omissis)

Motivi della decisione

1.= La Corte d’Appello di Bari, in riforma della decisione di primo grado, accoglieva l’appello proposto da L.P. avverso l’avvocato R.D., così revocando il decreto ingiuntivo che quest’ultimo aveva ottenuto per il pagamento di alcune prestazioni professionali giudiziarie svolte in favore dell’appellante/opponente L..

La Corte territoriale, per quello che qui interessa, riconosceva fondate le eccezioni formulate dal debitore in sede di opposizione al decreto ingiuntivo riguardanti la sussistenza della responsabilità professionale dell’avvocato R., che non lo aveva informato con diligenza circa la presenza di una causa di decadenza dall’azione che egli voleva promuovere per recuperare alcuni crediti di lavoro, decadenza che poi era stata infatti dichiarata dal giudice adito. I giudici di appello precisavano peraltro che nel giudizio di responsabilità spettava al professionista l’onere di fornire la prova della sua condotta diligente, onere che non era stato assolto dall’avvocato R. il quale, sul punto relativo alla corretta informazione data al cliente circa i rischi evidenti di reiezione delle sue domande ove fosse stata eccepita la decadenza prevista dall’art. 36 del C.C.N.L., non aveva avanzato alcuna istanza istruttoria.

Avverso la suddetta sentenza propone ricorso per cassazione R.D., formulando un unico motivo. Resiste L.P. con apposito controricorso.

2.= Il ricorrente con l’unico motivo di ricorso eccepisce da un lato la violazione e falsa applicazione degli artt. 112 e 346 c.p.c. e art. 2697 c.c., in relazione all’art. 360 c.p.c., n. 3, nonchè la contraddittoria motivazione in relazione all’art. 360 c.p.c., n. 5. In particolare lamenta che la Corte d’Appello avrebbe riconosciuto la responsabilità professionale del R., senza che l’appellante nella sua impugnazione avesse riproposto la domanda riconvenzionale formulata in primo grado. Inoltre, i giudici di secondo grado avrebbero errato accogliendo la predetta riconvenzionale, senza che L.P. avesse provato la condotta negligente del professionista, onere che incombeva sul debitore opponente/appellante.

Rilevato che per quanto riguarda la presunta violazione degli artt. 112 e 346 c.p.c., appare sufficiente richiamare la consolidata giurisprudenza di questa Corte che afferma: ” Ove, quindi, si deduca la violazione, nel giudizio di merito, del citato art. 112 c.p.c., riconducibile alla prospettazione di un’ipotesi di “error in procedendo” per il quale la Corte di cassazione è giudice anche del “fatto processuale”, detto vizio, non essendo rilevabile d’ufficio, comporta pur sempre che il potere-dovere del giudice di legittimità di esaminare direttamente gli atti processuali sia condizionato, a pena di inammissibilità, all’adempimento da parte del ricorrente – per il principio di autosufficienza del ricorso per cassazione che non consente, tra l’altro, il rinvio “per relationem” agli atti della fase di merito – dell’onere di indicarli compiutamente, non essendo legittimato il suddetto giudice a procedere ad una loro autonoma ricerca, ma solo ad una verifica degli stessi” (tra le tante in questi termini Cass. n. 15367 del 2014). Nel caso di specie il ricorrente non ha riportato nel suo ricorso le domande proposte dall’appellante nella sua impugnazione, limitandosi ad affermare che questi avesse solo appellato sul punto riguardante la tardività dell’opposizione a decreto ingiuntivo e non anche sulla responsabilità professionale del creditore.

Il motivo di ricorso su questo aspetto appare, quindi, inammissibile, senza bisogno peraltro di rilevare che l’eventuale violazione dell’art. 112 c.p.c. andava eccepita ai sensi dell’art. 360 c.p.c., n. 4 e non come violazione di legge ex art. 360 c.p.c., n. 3.

3.= Quanto, invece, al motivo inerente la violazione dell’art. 2697 c.c., esso è palesemente infondato.

Si richiama a tal fine la sentenza n.14597 del 2004, che in massima ha affermato: “Nell’adempimento dell’incarico professionale conferitogli, l’obbligo di diligenza da osservare ai sensi del combinato disposto di cui all’art. 1176 c.c., comma 2, e art. 2236 c.c. impone all’avvocato di assolvere, sia all’atto del conferimento del mandato che nel corso dello svolgimento del rapporto, (anche) ai doveri di sollecitazione, dissuasione ed informazione del cliente, essendo tenuto a rappresentare a quest’ultimo tutte le questioni di fatto e di diritto, comunque insorgenti, ostative al raggiungimento del risultato, o comunque produttive del rischio di effetti dannosi; di richiedergli gli elementi necessari o utili in suo possesso; a sconsigliarlo dall’intraprendere o proseguire un giudizio dall’esito probabilmente sfavorevole. A tal fine incombe su di lui l’onere di fornire la prova della condotta mantenuta, insufficiente al riguardo peraltro essendo il rilascio da parte del cliente delle procure necessarie all’esercizio dello “jus postulandi”, stante la relativa inidoneità ad obiettivamente ed univocamente deporre per la compiuta informazione in ordine a tutte le circostanze indispensabili per l’assunzione da parte del cliente di una decisione pienamente consapevole sull’opportunità o meno d’iniziare un processo o intervenire in giudizio.” (Conf. Cass. n. 8312/2011).

Nella specie, la sentenza impugnata ha motivato correttamente e con puntualità circa il mancato assolvimento dell’onere probatorio da parte del R., il quale non aveva avanzato alcuna istanza istruttoria per provare la sua diligenza professionale.

In definitiva, il ricorso va rigettato e il ricorrente condannato al pagamento delle spese del presente giudizio di cassazione che vengono liquidate con il dispositivo. Il Collegio dà atto che, ai sensi del D.P.R. 30 maggio 2002, n. 115, art. 13, comma 1 quater, sussistono i presupposti per il versamento, da parte del ricorrenti dell’ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello dovuto per il ricorso principale, a norma dello stesso art. 13, comma 1 bis.

P.Q.M.

La Corte rigetta il ricorso condanna la ricorrente a rimborsare a parte controricorrente le spese del presente giudizio di cassazione che liquida in Euro 1.700,00 di cui Euro 200,00 per esborsi oltre spese generali pari al 15% ed accessori come per legge; dà atto che, ai sensi del D.P.R. 30 maggio 2002, n. 115, art. 13, comma 1 quater sussistono i presupposti per il versamento da parte del ricorrenti, dell’ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello dovuto per il ricorso principale a norma dello stesso art. 13, comma 1 bis.

Depositato in Cancelleria il 13 settembre 2017

 

 

Responsabilità professionale dell’avvocato: la cruciale importanza del conseguimento del consenso informato da parte del cliente

Nell’ambito del dovere di diligenza dell’avvocato rientrano i doveri di informazione, di sollecitazione e di dissuasione ai quali il professionista deve adempiere, così all’atto dell’assunzione del suo incarico come nel corso del suo svolgimento, prospettando, anzi tutto, al cliente le questioni di fatto e/o di diritto, rilevabili ab origine o insorte successivamente, riscontrate ostative al raggiungimento del risultato e/o comunque produttive d’un rischio di conseguenze negative o dannose, invitandolo quindi a comunicargli od a fornirgli gli elementi utili alla soluzione positiva delle questioni stesse, sconsigliandolo, infine dall’intraprendere o proseguire la lite ove appaia improbabile tale positiva soluzione e, di conseguenza, probabile un esito sfavorevole o dannoso. La violazione di tali doveri comporta la  preclusione del diritto del professionista ad ottenere il pagamento del proprio compenso qualora l’esito della controversia si sia rivelato infausto. Grava, infine, sul professionista l’onere di dimostrare i termini dell’accordo raggiunto con il cliente e il prodotto dell’attività consultiva svolta in favore dello stesso, in conformità ai principi affermati dalle Sezioni unite con la sentenza n. 13533 del 30 ottobre 2001 in tema di riparto dell’onere probatorio nei giudizi in cui sia prospettato l’inadempimento di obbligazioni contrattuali.

Trib. Verona Sez. III, Sent., 26-01-2016

(Omissis)

Svolgimento del processo – Motivi della decisione

L’avv. D(…) F(…) ha convenuto in giudizio davanti a questo Tribunale D V(…) R(…) per sentirla condannare al pagamento in proprio favore della somma di Euro 11.744,13, a titolo di compenso per una serie di attività di assistenza difensiva giudiziale, civili e penali, meglio descritte in atto di citazione, che l’attore ha assunto di aver svolto in favore della convenuta negli anni dal 2007 al 2010.

La convenuta ha resistito alla domanda avversaria sulla scorta delle seguenti deduzioni:

– l’attore non aveva tenuto conto di alcune somme che ella gli aveva corrisposto in contanti a titolo di acconto e che sono state meglio quantificate in comparsa di costituzione e risposta;

– Gran parte dei giudizi nei quali l’attore aveva prestato la propria opera professionale in favore della convenuta si erano conclusi con esiti sfavorevoli per quest’ultima a causa della negligenza e imperizia dell’avv. F(…)

– L’attore non aveva mai adempiuto all’obbligo di informare la convenuta, all’atto del conferimento dell’incarico e durante lo svolgimento di esso, delle strategie processuali che aveva scelto e delle criticità e difficoltà dei giudizi in cui aveva prestato la sua attività.

Il giudizio è giunto a decisione senza lo svolgimento di attività istruttoria a seguito del rigetto delle istanze istruttorie orali delle parti.

Ciò detto con riguardo agli assunti delle parti, la domanda attorea va rigettata in quanto infondata.

Tale conclusione discende dalla decisiva considerazione che l’attore non ha assolto all’onere di dimostrare di aver adempiuto all’obbligo informativo, su di lui gravante, circa le scelte difensive compiute nei diversi giudizi in chi ha prestato la propria in favore della convenuta nonché circa gli sviluppi e le criticità degli stessi.

Egli infatti, dopo aver dedotto nella memoria ai sensi dell’art. 183, VI comma n.1 c.p.c. (pag. 12 di tale atto) di aver sempre reso edotta la convenuta delle innumerevoli problematiche e degli aspetti negativi inerenti alle diverse pratiche che gli erano state affidate, non ha avanzato richieste istruttorie dirette a comprovare tale allegazione. Infatti la memoria ai sensi dell’art. 183 VI comma n.2 c.p.c. non contiene capitoli di prova relativi alle predette circostanze.

Sul punto è opportuno chiarire quali siano la rilevanza e l’ambito dell’obbligo informativo che l’avvocato ha verso il proprio cliente.

Orbene, questo giudice ha già avuto occasione di chiarire (sentenza n.1347 del 7 giugno 2013) che l’esigenza dell’attività informativa del professionista nella fase pre – contrattuale è funzionale al conseguimento di un consenso informato da parte del cliente e trovava il suo fondamento nei principii di cui agli art. 1175 -1176 c.c. e ora, per i rapporti sorti dopo il 25 gennaio 2012, anche nell’art. 9, comma 4, del D.L. n. 1 del 2012, che prevede tra gli obblighi informativi che il professionista deve osservare, prima del formale conferimento dell’incarico, anche quello di comunicare al cliente il grado di complessità dello stesso e di fornirgli tutte le informazioni utili circa gli oneri ipotizzabili da quel momento fino a quello dell esaurimento della propria attività.

Una volta che il contratto di prestazione d’opera professionale sia stato concluso, l’obbligo informativo permane per tutto il corso del rapporto, e quindi, nei casi come quello di specie in cui il mandato riguardi più giudizi per tutti il loro corso, perché costituisce l’oggetto primario della prestazione professionale.

A ben vedere queste conclusioni rappresentano l’approdo di un percorso giurisprudenziale che ha avuto inizio con una pronuncia della Cassazione (sez. II, 14 novembre 2002 n, 16023) che ben può definirsi fondamentale.

La Suprema Corte in quella occasione chiarì, infatti, che la valutazione sull’eventuale inadempienza dell’avvocato all’obbligazione assunta accettando l’incarico professionale conferitogli non può basarsi, di regola, sul solo mancato raggiungimento del risultato utile ma sulla violazione, soprattutto, del dovere di diligenza, declinato secondo il seguente ampio spettro: “Nell’ambito del dovere di diligenza rientrano a loro volta i doveri di informazione, di sollecitazione e di dissuasione ai quali il professionista deve adempiere, così all’atto dell’assunzione del suo incarico come nel corso del suo svolgimento, prospettando, anzi tutto, al cliente le questioni di fatto e/o di diritto, rilevabili ab origine o insorte successivamente, riscontrate ostative al raggiungimento del risultato e/o comunque produttive d’un rischio di conseguenze negative o dannose, invitandolo quindi a comunicargli od a fornirgli gli elementi utili alla soluzione positiva delle questioni stesse, sconsigliandolo, infine dall’intraprendere o proseguire la lite ove appaia improbabile tale positiva soluzione e, di conseguenza, probabile un esito sfavorevole o dannoso”.

Rispetto a tale ricostruzione è opportuno peraltro chiarire che l’indagine su estensione ed oggetto della attività informativa fornita dal professionista al cliente è superflua nel caso in cui quest’ultimo abbia conseguito, tramite l’opera del primo, un risultato favorevole.

Qualora in vece il cliente non raggiunga il risultato cui mira va attraverso l’opera del professionista e attribuisca al medesimo la responsabilità dell’insuccesso o quando vi sia contestazione sui limiti dell’incarico conferito grava sul professionista l’onere di dimostrare i termini dell’accordo raggiunto con il cliente e il prodotto dell’attività consultiva svolta in favore dello stesso, in conformità ai principii affermati dalle Sezioni unite con la sentenza n. 13533 del 30 ottobre 2001 in tema di riparto dell’onere probatorio nei giudizi in cui sia prospettato l’inadempimento di obbligazioni contrattuali.

Nel caso di specie poiché l’attore non ha dimostrato di aver adempiuto, in relazione a nessuno degli incarichi per cui è causa, ad uno dei principali obblighi cui era tenuto nei confronti del proprio cliente gli va negato il diritto ad ottenere il compenso per essi.

Venendo alla regolamentazione delle spese di lite esse vanno poste a carico dell’attore in applicazione del principio della soccombenza. Alla liquidazione delle somme spettanti a titolo di compenso si procede come in dispositivo sulla base del D.M. n. 55 del 2014.

In particolare il compenso per le fasi di studio ed introduttiva può essere determinato assumendo a riferimento i corrispondenti valori medi di liquidazione previsti dal succitato regolamento mentre quello per le fasi istruttoria e decisionale va quantificato in una somma pari ai corrispondenti valori medi di liquidazione, ridotti del 30 %, alla luce della considerazione che la prima è consistita nel solo deposito delle memorie ex art. 183 VI comma c.p.c.. e nella partecipazione ad una udienza mentre nella fase decisionale le parti hanno ripreso le medesime argomentazioni che avevano già svolto in precedenza.

Sull’importo riconosciuto a titolo di compenso alla convenuta spetta anche il rimborso delle spese generali nella misura massima consentita del 15 % della somma sopra indicata.

Ai sensi dell’art. 133 D.P.R. n. 11 del 2002 la condanna alle spese va emessa in favore dello Stato atteso che la convenuta è stata ammessa al patrocinio a spese dello Stato con provvedimento dell ordine degli avvocati di Verona in data 13 maggio 2013 (cfr. delibera nel fascicolo di parte convenuta).

Vale la pena chiarire che ad avviso di questo Giudice gli importi liquidati sulla base dei predetti criteri (Euro 3.869,00 per compenso oltre rimborso spese generali nella misura del 15 %) non vanno ridotti ai sensi dell’art. 130 D.P.R. n. 115 del 2002.

Invero la tesi secondo cui vi dovrebbe essere corrispondenza tra importo oggetto della condanna alle spese della parte abbiente soccombente e importo oggetto della liquidazione in favore del difensore della parte non abbiente si fonda soprattutto su una pronuncia della Cassazione penale (Sez. VI penale 8 novembre 2011, n, 46537). Infatti, in tale occasione, la Suprema corte ha affermato che, in caso di condanna dell’imputato alla rifusione integrale delle spese legali sostenute dalla parte civile, ammessa al beneficio del patrocinio a spese pubbliche, la somma che lo stesso deve rifondere allo Stato deve coincidere con quella che viene liquidata al difensore. La ragione di tale coincidenza consisterebbe nella esigenza di evitare un indebito arricchimento dello Stato ai danni dell’imputato.

La Corte costituzionale, ha avallato tale indicazione poiché, sulla base di essa, nella ordinanza 28 novembre 2012 n.210, ha escluso che la condanna alle spese nei confronti della parte non ammessa al patrocinio possa comportare una iniusta locupletatio dell’erario.

Quale corollario di questo principio la stessa pronuncia della Suprema corte ha precisato che il giudice deve anche “…provvedere all’indicazione dello Stato come creditore del pagamento a carico dell’imputato e contestualmente alla liquidazione della stessa somma in favore del difensore della parte civile, sempre ai sensi di tale norma”.

La prima delle predette conclusioni, ad avviso di chi scrive, non è pero estensibile alle pronunce di condanna che siano adottate all’esito di un giudizio civile per una serie di ragioni.

Innanzitutto nessuna delle norme del D.P.R. prevede la corrispondenza tra somma oggetto di condanna ai sensi dell’art. 91 c.p.c. e importo oggetto di liquidazione in favore del difensore del non abbiente e nemmeno che la prima debba es sere dimezzata.

Ancora, la soluzione in esame, mirando ad evitare l’arricchimento dello Stato, finirebbe per avvantaggiare la parte soccombente che vedrebbe ridotta l’entità della condanna per il solo fatto che la propria controparte è stata ammessa al patrocinio pubblico.

A ciò aggiungasi che spesso è impossibile avere corrispondenza tra l’importo liquidato al difensore della parte non abbiente e quella oggetto di condanna, anche a prescindere dalla applicazione o meno della dimidiazione, giacchè la liquidazione della somma dovuta dalla parte soccombente avviene sulla base di criteri in parte diversi da quelli che sovrintendono alla liquidazione del compenso spettante al difensore nei confronti del su o assistito.

Infatti, ai sensi dell’art. 5, comma 1, terzo periodo, D.M. n. 55 del 2014, nella liquidazione dei compensi a carico del soccombente, il valore della controversia “…è determinato a norma del codice di procedura civile” e “Nei giudizi per pagamento di somme o liquidazione di danni, si ha riguardo di norma alla somma attribuita alia parte vincitrice piuttosto che a quella domandata”, mentre nella liquidazione dei compensi a carico del cliente si ha riguardo “…al valore corrispondente all’entità della domanda” (art. 5, comma 2, D.M. n. 55 del 2014).

Alla luce delle superiori considerazioni è quasi inevitabile che, al termine del processo, la liquidazione delle spese a carico del soccombente, anche qualora si tratti della parte ammessa, e quella ai sensi degli artt. 82 e 130 D.P.R. n. 115 del 2002 divergano tra loro anche in maniera significativa e questa difformità, oltre ad essere una conseguenza diretta della scelta compiuta dal legislatore, consente di contemperare le esigenze di contenimento della spesa pubblica con le regole della soccombenza di cui all’art. 91 c.p.c.

Alla liquidazione del compenso spettante al difensore della convenuta, che va posto a carico dello Stato si provvede come da separato decreto.

P.Q.M.

Il Giudice unico del Tribunale di Verona, definitivamente pronunciando ogni diversa ragione ed eccezione disattesa e respinta, rigetta la domanda avanzata dall’attore;

visto l’art.133 D.P.R. n. 115 del 2002

pone a carico dell’attore la rifusione delle spese in favore della convenuta, che liquida nella somma di Euro 3.869,00, oltre rimborso spese generali nella misura del 15 % del compenso, Iva e Cpa e per l’effetto dispone che il pagamento di tale somma sia eseguito in favore dello Stato.

Così deciso in Verona, il 26 gennaio 2016.

Depositata in Cancelleria il 26 gennaio 2016.