Articolo a cura di: Redazione - Studio Legale Calvello

Quando una società entra in difficoltà finanziaria e le risorse disponibili non consentono più di soddisfare regolarmente tutti i debiti, il pagamento integrale di alcuni creditori mentre altri restano esposti può assumere un rilievo molto diverso rispetto alla normale gestione dei pagamenti. Per un’impresa che vanta un credito di 100.000, 500.000 euro o di importo ancora superiore, scoprire che il debitore sta utilizzando la liquidità residua per soddisfare soggetti selezionati può significare assistere a una progressiva riduzione del patrimonio sul quale tentare il recupero.

Non ogni pagamento effettuato da un’impresa in crisi è però illecito, revocabile o necessariamente lesivo della par condicio creditorum. Occorre ricostruire la situazione patrimoniale della società nel momento in cui i pagamenti sono stati eseguiti, la natura dei crediti soddisfatti, l’esistenza di privilegi o altre cause di prelazione, la posizione dei creditori rimasti insoddisfatti e l’eventuale funzione conservativa dell’operazione. Per noi, quindi, il problema non consiste semplicemente nel verificare chi è stato pagato e chi no, ma nel comprendere se quei pagamenti abbiano inciso concretamente sulle possibilità di soddisfacimento del creditore e quali strumenti possano ancora essere utilizzati per tutelarlo.

Quando il pagamento di alcuni creditori può diventare pregiudizievole per gli altri

In condizioni ordinarie un’impresa può organizzare i propri pagamenti secondo le esigenze della gestione. Il quadro cambia quando emerge una situazione di grave difficoltà, insufficienza patrimoniale o insolvenza e il patrimonio disponibile non appare più sufficiente a soddisfare tutti i creditori. In questa fase assume particolare rilievo il principio espresso dall’art. 2741 del Codice civile, secondo cui i creditori hanno eguale diritto di essere soddisfatti sui beni del debitore, salve le cause legittime di prelazione.

Per valutare un pagamento preferenziale non basta quindi constatare che un fornitore sia stato pagato mentre un altro non lo è stato. È necessario verificare, tra l’altro, se il credito soddisfatto fosse chirografario o assistito da privilegio, ipoteca o pegno; quale fosse il grado dell’eventuale prelazione; quali altri debiti fossero già esistenti; quale fosse la consistenza effettiva del patrimonio sociale e se, al momento del pagamento, la situazione della società facesse prevedere l’incapacità di soddisfare regolarmente il complesso delle proprie obbligazioni.

La distinzione è particolarmente importante quando sono in gioco crediti elevati. Un pagamento di rilevante importo effettuato in favore di un creditore può sottrarre alla garanzia patrimoniale risorse che, in una successiva liquidazione giudiziale, sarebbero state destinate al concorso. La questione diventa ancora più delicata quando i beneficiari sono soci, amministratori, società collegate o soggetti appartenenti allo stesso gruppo, oppure quando ai pagamenti si accompagnano finanziamenti infragruppo, trasferimenti di liquidità o altre operazioni che riducono rapidamente l’attivo della società debitrice.

Questo non significa che il creditore rimasto insoddisfatto possa automaticamente pretendere la restituzione di qualsiasi somma corrisposta ad altri. La lesione della par condicio creditorum deve essere valutata tenendo conto delle cause legittime di prelazione e della posizione che i diversi creditori avrebbero avuto sul patrimonio disponibile. Anche l’eventuale responsabilità degli amministratori richiede presupposti propri e non deriva dal semplice fatto che la società non riesca più a pagare tutti i propri debiti.

Quando emergono pagamenti selettivi insieme ad altri segnali di deterioramento patrimoniale, diventa utile ricostruire l’intera sequenza delle operazioni. La vendita di immobili, il trasferimento di beni a società collegate, lo spostamento dell’attività verso un’altra impresa o la riduzione improvvisa delle disponibilità finanziarie possono richiedere verifiche ulteriori. Abbiamo approfondito questo profilo anche nell’analisi dedicata alla società debitrice che sta vendendo il patrimonio e agli strumenti utilizzabili dal creditore.

Società in crisi che paga alcuni creditori: cosa deve verificare chi è rimasto escluso

Per il creditore di grande importo il primo errore è concentrare l’attenzione esclusivamente sull’esistenza del proprio credito. Una fattura, un contratto, un decreto ingiuntivo o un altro titolo possono dimostrare l’esistenza e l’esigibilità della pretesa, ma non assicurano che al momento dell’esecuzione esista ancora un patrimonio sufficiente. Occorre distinguere tra accertare il credito, ottenere un titolo e riuscire concretamente a soddisfarlo.

Quando una società debitrice comincia a ritardare sistematicamente i pagamenti, propone continue dilazioni, interrompe improvvisamente i versamenti e contemporaneamente soddisfa altri creditori, noi riteniamo necessario verificare tempestivamente la situazione economica e patrimoniale. Per un approfondimento sui segnali da considerare abbiamo dedicato una specifica analisi a come capire se una società debitrice sta per diventare insolvente.

L’analisi deve estendersi ai beni immobili e mobili registrati, alle partecipazioni, alle garanzie conosciute, alle operazioni societarie recenti e, quando la documentazione disponibile lo consente, ai rapporti con soci e società del gruppo. Particolare attenzione meritano i trasferimenti intervenuti in prossimità dell’aggravamento della crisi: la loro data, il corrispettivo, il soggetto beneficiario e gli effetti sul patrimonio possono incidere profondamente sulla scelta delle iniziative da assumere. Se risultano trasferimenti verso altre società del gruppo, il tema deve essere esaminato nella sua specificità, come abbiamo spiegato nell’approfondimento sui trasferimenti patrimoniali tra società dello stesso gruppo prima dell’insolvenza.

È altrettanto importante stabilire quali creditori siano stati preferiti. Il pagamento di un credito assistito da una causa di prelazione non può essere valutato nello stesso modo del pagamento integrale di un credito chirografario quando esistono creditori di pari grado o di grado poziore rimasti insoddisfatti. Per questa ragione servono, per quanto concretamente reperibili, contratti, fatture, estratti conto, comunicazioni del debitore, bilanci, visure, informazioni sulle garanzie e documenti relativi alle operazioni che hanno modificato il patrimonio.

Per un fornitore esposto per diverse centinaia di migliaia di euro, attendere passivamente che la società formalizzi la propria insolvenza può ridurre lo spazio di intervento. Se esistono elementi concreti dai quali desumere un rischio per la garanzia patrimoniale, devono essere valutate tempestivamente le iniziative giudiziali e stragiudiziali disponibili. In presenza dei relativi presupposti può assumere rilievo anche una misura cautelare, tema affrontato nell’articolo sul sequestro conservativo contro una società in grave crisi.

La strategia cambia ancora se nel frattempo la società accede alla composizione negoziata della crisi, richiede misure protettive, presenta una domanda di concordato preventivo o viene aperta una liquidazione giudiziale. In questi casi occorre verificare quali iniziative individuali siano ancora consentite, quali siano temporaneamente impedite, come debba essere fatta valere la posizione del creditore e quale incidenza abbiano ipoteche, pegni e privilegi. Per un credito economicamente rilevante, quindi, l’esame dei pagamenti preferenziali non può essere separato dalla domanda decisiva: quale patrimonio è ancora disponibile e quale posizione avrà concretamente il creditore rispetto agli altri aventi diritto?

Quali strumenti può utilizzare il creditore contro pagamenti preferenziali e dispersione del patrimonio

Una volta ricostruiti i pagamenti effettuati e la situazione patrimoniale della società, occorre stabilire quale iniziativa sia realmente utile. Nei crediti di grande importo la scelta non dovrebbe dipendere soltanto dall’esistenza di un titolo esecutivo: se il patrimonio si sta riducendo rapidamente, ottenere dopo mesi un provvedimento favorevole può avere un’utilità economica limitata. Per questo noi valutiamo insieme consistenza e documentazione del credito, beni concretamente aggredibili, operazioni già compiute dal debitore, posizione degli altri creditori e rischio che ulteriori atti rendano più difficile il recupero.

Quando esiste il fondato timore di perdere la garanzia del credito, può essere necessario verificare i presupposti del sequestro conservativo. La misura cautelare non consegue automaticamente al semplice mancato pagamento o alla situazione di crisi della società: devono ricorrere i requisiti previsti dall’ordinamento e occorre dimostrare, sulla base di elementi concreti, il rischio per la futura soddisfazione del credito. Se ottenuto e correttamente eseguito sui beni utilmente aggredibili, il sequestro può impedire che la successiva azione di merito arrivi quando il patrimonio è ormai stato disperso. Per questo il fattore temporale può assumere un peso particolare quando il creditore rileva vendite, trasferimenti o altre operazioni patrimoniali anomale.

Un problema diverso si pone quando gli atti sono già stati compiuti. In presenza dei relativi presupposti può essere valutata l’azione revocatoria, tenendo conto della natura dell’atto, della sua data, dell’effetto prodotto sulla garanzia patrimoniale e degli ulteriori elementi richiesti dalla disciplina applicabile. Non ogni trasferimento effettuato da una società in difficoltà è revocabile e non ogni pagamento preferenziale consente al singolo creditore di agire direttamente contro il beneficiario: occorre individuare il rimedio concretamente applicabile e distinguere l’azione revocatoria ordinaria dagli strumenti propri della successiva procedura concorsuale.

La tempestività assume particolare rilievo anche quando il patrimonio viene spostato attraverso operazioni più complesse. Una cessione d’azienda, il trasferimento di beni a una società collegata, la prosecuzione dell’attività mediante un nuovo soggetto o operazioni infragruppo devono essere analizzati nella loro effettiva struttura economica e giuridica. Non è sufficiente la vicinanza temporale alla crisi per qualificarli come atti fraudolenti. Occorre verificare il corrispettivo, i rapporti tra le parti, l’effetto sul patrimonio del debitore e la possibilità concreta del creditore di soddisfarsi dopo l’operazione. Sul punto abbiamo esaminato separatamente il caso della società che trasferisce l’azienda lasciando i debiti e quello dei finanziamenti infragruppo che possono danneggiare i creditori.

Se la crisi è già entrata in una fase regolata, la strategia deve essere nuovamente verificata. Nella composizione negoziata della crisi la posizione del creditore dipende anche dall’eventuale concessione di misure protettive e dal loro concreto perimetro. Non bisogna confondere l’accesso alla composizione negoziata con l’apertura di una liquidazione giudiziale: sono situazioni differenti e producono effetti differenti. Il creditore deve quindi controllare quali iniziative siano consentite, quali risultino incise dalle misure protettive, quale sia la durata di queste ultime e se vi siano presupposti per contestarne la conferma, la proroga o chiederne la revoca o abbreviazione nei casi previsti dalla legge.

Se invece viene aperta una procedura concorsuale, diventano centrali la corretta partecipazione alla procedura e la posizione del credito rispetto agli altri creditori. Un’ipoteca, un pegno o un privilegio possono modificare sensibilmente le prospettive di soddisfacimento, ma la presenza di una garanzia non equivale alla certezza del recupero: devono essere considerati il valore effettivo del bene, il grado della garanzia, eventuali creditori anteriori e i costi della procedura. Nei crediti da centinaia di migliaia o milioni di euro, la strategia deve quindi essere costruita sulla probabilità concreta di conservare e raggiungere patrimonio utile, non soltanto sulla possibilità astratta di promuovere un’azione giudiziaria.

Esempio pratico: pagamenti selettivi mentre il patrimonio della società si riduce

Consideriamo una società fornitrice titolare di un credito commerciale di importo rilevante nei confronti di un cliente che, dopo anni di rapporti regolari, inizia a rinviare le scadenze. Il debitore propone inizialmente un piano di rientro, ma i versamenti promessi non vengono eseguiti. Nel frattempo emergono elementi dai quali risulta che altri creditori sono stati pagati e che alcune risorse sono state trasferite nell’ambito di rapporti con soggetti collegati.

In una situazione di questo tipo non sarebbe corretto concludere immediatamente che i pagamenti siano illeciti o che il patrimonio sia stato fraudolentemente sottratto. L’elemento decisivo è ricostruire la sequenza delle operazioni: quando sono sorti i diversi debiti, quando sono stati effettuati i pagamenti, quali creditori ne hanno beneficiato, se esistevano cause di prelazione, quali beni sono rimasti nella società e quale effetto hanno avuto le operazioni sulla possibilità di soddisfare il credito.

La documentazione commerciale consente anzitutto di definire con precisione il credito e la sua esigibilità. L’esame della situazione societaria e patrimoniale permette poi di individuare i beni ancora esistenti e di verificare le operazioni intervenute nel periodo di deterioramento finanziario. Se dagli elementi raccolti emerge un concreto pericolo per la garanzia patrimoniale, la valutazione non può essere rinviata alla conclusione del giudizio ordinario: devono essere esaminati immediatamente i presupposti delle eventuali iniziative cautelari e, rispetto agli atti già compiuti, dei rimedi che consentono di contestarne gli effetti nei confronti del creditore.

Il punto, in casi di questo genere, non è ottenere una dichiarazione astratta secondo cui il debitore deve pagare. Per un credito economicamente rilevante occorre coordinare l’accertamento del diritto con la conservazione delle possibilità effettive di recupero. Se nel frattempo la società avvia una composizione negoziata, richiede misure protettive o accede a una procedura concorsuale, la strategia deve essere adeguata alla nuova situazione, evitando iniziative ormai precluse e facendo valere tempestivamente la posizione del creditore nelle sedi appropriate.

È proprio la combinazione tra credito elevato, pagamenti selettivi e progressiva riduzione del patrimonio a rendere necessario intervenire sulla base dei dati concreti disponibili. Quando questi segnali vengono esaminati tempestivamente, è possibile stabilire quali strumenti abbiano ancora un’utilità effettiva e quali, invece, rischierebbero di produrre soltanto ulteriori costi senza aumentare le prospettive di soddisfacimento.

Domande frequenti sui pagamenti preferenziali prima della crisi

Una società in difficoltà può pagare alcuni creditori e lasciare insoluti gli altri?
Il semplice fatto che una società paghi un creditore e non un altro non rende automaticamente illecito il pagamento. La valutazione cambia quando la situazione patrimoniale è compromessa e le risorse disponibili non sono sufficienti per tutti. Occorre considerare la natura dei crediti, eventuali privilegi, ipoteche o pegni, il momento in cui sono stati effettuati i pagamenti e gli effetti prodotti sulla garanzia patrimoniale degli altri creditori.

Un creditore può contestare un pagamento preferenziale effettuato a favore di un altro creditore?
Dipende dal tipo di pagamento, dal momento in cui è stato eseguito e dalla situazione in cui si trova la società. Non esiste un rimedio indistinto contro qualsiasi pagamento selettivo. Possono assumere rilievo, secondo i presupposti del caso concreto, strumenti di conservazione della garanzia patrimoniale, azioni revocatorie, iniziative cautelari oppure i rimedi previsti nell’ambito della successiva procedura concorsuale. Prima di agire occorre quindi ricostruire l’operazione e individuare quale strumento sia effettivamente esperibile.

Cosa può fare il creditore se teme che la società stia esaurendo il patrimonio?
Quando esistono elementi concreti che indicano una rapida riduzione del patrimonio, attendere può compromettere le possibilità di recupero. È necessario verificare quali beni siano ancora disponibili, quali operazioni siano già state compiute e se ricorrano i presupposti per una tutela cautelare. In particolare, il sequestro conservativo contro una società in grave crisi può essere valutato quando sussiste un concreto pericolo per la garanzia del credito, ma non deriva automaticamente dall’insolvenza o dal mancato pagamento.

Cosa cambia se la società entra in composizione negoziata e ottiene misure protettive?
La composizione negoziata non coincide con la liquidazione giudiziale e non determina automaticamente il blocco indiscriminato di ogni iniziativa del creditore. Se vengono richieste e confermate misure protettive, occorre esaminarne contenuto, destinatari, durata ed effetti sulle azioni individuali. Il creditore deve quindi valutare la propria posizione anche nell’ambito delle trattative e verificare tempestivamente quali iniziative rimangano consentite e quali rimedi siano previsti rispetto alle misure adottate.

Un’ipoteca, un pegno o un privilegio garantiscono il recupero integrale del credito?
No. Una causa di prelazione può attribuire al creditore una posizione migliore rispetto ai creditori chirografari, ma la possibilità concreta di recupero dipende dal valore del bene, dal grado della garanzia, dalla presenza di creditori anteriori, dai costi necessari per la liquidazione e dalla procedura eventualmente aperta. Per crediti di grande importo è quindi necessario verificare il valore economico effettivo della garanzia e non limitarsi alla sua esistenza formale.

Pagamenti preferenziali e credito di grande importo: richiedi una valutazione del caso

Se una società debitrice sta pagando alcuni creditori mentre lascia insoluto un credito rilevante, oppure emergono trasferimenti di denaro, beni o attività che stanno riducendo il patrimonio disponibile, il tempo può incidere concretamente sulle possibilità di tutela. Un credito accertato o documentato non coincide con un credito effettivamente recuperabile: occorre verificare quali beni siano ancora aggredibili, quali operazioni siano state compiute e quale posizione abbia il creditore rispetto agli altri aventi diritto.

Quando l’esposizione raggiunge centinaia di migliaia di euro o importi milionari, noi esaminiamo il credito, la documentazione disponibile, le eventuali garanzie, la situazione patrimoniale del debitore, i pagamenti selettivi e gli eventuali trasferimenti già effettuati, valutando quali iniziative possano avere una concreta utilità prima che la crisi evolva ulteriormente o intervenga una procedura concorsuale.

Se sei titolare di un credito economicamente rilevante verso una società in difficoltà e sospetti che siano stati effettuati pagamenti preferenziali o altre operazioni potenzialmente pregiudizievoli, puoi richiedere una valutazione allo Studio Legale Calvello. Esamineremo gli elementi disponibili per verificare la posizione del creditore e individuare gli strumenti giuridici concretamente utilizzabili nel caso specifico.