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Spese legali stragiudiziali: sono dovute in quanto intrinsecamente diverse rispetto alle spese processuali vere e proprie (Cass. 24481/20)

Cassazione Civile, Sez. III, ordinanza del 4-11-2020, n. 24481

IL PRINCIPIO ENUNCIATO DALLA CORTE

“Il rimborso delle spese di assistenza stragiudiziale ha natura di danno emergente, consistente nel costo sostenuto per l’attività svolta da un legale in detta fase pre-contenziosa. L’utilità di tale esborso, ai fini della possibilità di porlo a carico del danneggiante, deve essere valutata ex ante, cioè in vista di quello che poteva ragionevolmente presumersi essere l’esito futuro del giudizio. Da ciò consegue il rilievo che l’attività stragiudiziale, anche se svolta da un avvocato, è comunque qualcosa d’intrinsecamente diverso rispetto alle spese processuali vere e proprie”

Vedi anche Cass. 6422/17 (link qui sotto) in cui gli Ermellini avevano già statuito che il rimborso delle spese di assistenza stragiudiziale ha natura di danno emergente, consistente nel costo sostenuto per l’attività svolta da un legale nella fase pre-contenziosa.

Spese legali stragiudiziali: sono un qualcosa di diverso rispetto alle spese legali vere e proprie (Cass. civ., Ord. n. 6422/17)

nonchè la recentissima Cass. 21565/20 (link qui sotto) in cui gli Ermellini ritengono che le spese legali stragiudiziali siano dovute dal cliente all’avvocato anche se questi abbia successivamente prestato la sua opera in giudizio

Spese legali stragiudiziali: sono voce autonoma rispetto a quelle giudiziali (Cass. civ. 21565/20)

L’ORDINANZA

Presidente Dott. ARMANO Uliana – Relatore Dott. IANNELLO Emilio

Svolgimento del processo

1. In parziale accoglimento della domanda risarcitoria proposta da D.S.G. nei confronti di F.M. e della Axa Assicurazioni S.p.a., per i danni subiti in conseguenza di sinistro stradale, il Tribunale di Santa Maria Capua Vetere condannò i convenuti in solido al pagamento in favore dell’istante della somma di Euro 190.545 (al lordo dell’acconto già corrisposto), oltre interessi legali dalla data del sinistro, da calcolarsi sulla detta somma devalutata alla medesima data secondo indici Istat e quindi via via rivalutata, mese per mese, ed oltre interessi legali dalla sentenza al soddisfo. Ha posto, inoltre, le spese e competenze di lite a carico dei convenuti, liquidandole, in favore del procuratore antistatario, nella complessiva somma di Euro 18.594, di cui Euro 644 per spese, oltre accessori di legge, con la precisazione però che dal predetto complessivo importo andavano detratte “tutte le somme già corrisposte a titolo di competenze professionali, pari ad Euro 10.082,29”.

2. Pronunciando sul gravame interposto dal D.S. – che si doleva del mancato riconoscimento del danno alla capacità di lavoro, dell’erroneo calcolo del danno da mora e dell’erronea liquidazione delle spese di lite – la Corte d’appello di Napoli lo ha respinto, confermando integralmente la decisione di primo grado.

Ha infatti rilevato:

– quanto al primo motivo, che il Tribunale aveva escluso qualsiasi risarcimento per lesione della capacità lavorativa specifica considerando lo stato di disoccupato dell’attore al momento del sinistro e tenendo conto che “i testi escussi (avevano) riferito genericamente che D.S. lavorava saltuariamente, senza specificare nè il guadagno nè il periodo di impiego”; che, inoltre, il c.t.u., incaricato dal Tribunale dell’accertamento tecnico preventivo, nella sua relazione non aveva fatto alcun riferimento all’eventuale incidenza sulla capacità lavorativa della invalidità permanente riscontrata, ed ancora la consulente di fiducia della compagnia assicuratrice, nella relazione di visita medico legale, precisamente nella parte riservata all’anamnesi remota, aveva evidenziato che il D.S. “(aveva) dichiarato di essere già invalido civile al 75%”;

– quanto al secondo motivo, che il Tribunale aveva fatto corretta applicazione del criterio stabilito da Cass. Sez. U. 17/02/1995, n. 1712;

– quanto al terzo motivo, che correttamente il Tribunale aveva detratto dall’importo di Euro 18.594,00 complessivamente liquidato per spese di lite, le somme già corrisposte per competenze professionali, pari ad Euro 10.082,29 atteso che, da un lato, secondo la giurisprudenza di legittimità, in tema di assicurazione obbligatoria per la responsabilità civile derivante dalla circolazione dei veicoli a motore e dei natanti, quando “la pretesa risarcitoria sfocia in un giudizio nel quale il richiedente sia vittorioso, le spese legali sostenute nella fase precedente all’instaurazione del giudizio divengono una componente del danno da liquidare e, come tali, devono essere chieste e liquidate sotto forma di spese vive o spese giudiziali” (Cass. 02/02/2006, n. 2275); dall’altro, “la liquidazione delle spese di lite è stata effettuata dal Tribunale, in relazione alle singole fasi del processo, in misura ben maggiore dei valori medi indicati nella tabella allegata al D.M. 10 marzo 2014, n. 55”.

3. Avverso tale decisione D.S.G. propone ricorso per cassazione affidato a sei motivi, cui resiste l’Axa Assicurazioni S.p.a., depositando controricorso.

L’altro intimato non svolge difese in questa sede.

Il ricorrente ha depositato memoria ex art. 380-bis.1 c.p.c..

Motivi della decisione

1. Con il primo motivo il ricorrente denuncia, ai sensi dell’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 4, “nullità della sentenza per adozione d’una motivazione inesplicabile; violazione dell’art. 132 c.p.c., comma 2, n. 4”.

Lamenta che la Corte d’appello, avendo affermato che “il c.t.u. Dottor M.N., incaricato dal Tribunale dell’accertamento tecnico preventivo, nella sua relazione non fa alcun riferimento all’eventuale incidenza sulla capacità lavorativa della invalidità permanente riscontrata” incorre in travisamento della prova, non avendo percepito che, dopo l’a.t.p. per il quale era stato dato incarico al sunnominato Dott. M., il Tribunale aveva nominato un nuovo c.t.u. con l’espresso incarico di accertare l’incidenza delle lesioni sulla capacità di lavoro: quesito cui il consulente aveva risposto affermando che “la menomazione residuata incide sulla capacità lavorativa specifica, soggiungendo poi, nel supplemento di relazione, che “la mansione di operaio generico appare peculiarmente inficiata dalla disfunzionalità articolare e della parete addominale residuata al trauma patito”, concludendo nel senso che “il danno alla capacità lavorativa specifica, in riferimento alla mansione che nel corso della vita lavorativa ha maggiormente espletato l’infortunato, si possa valutare complessivamente nella misura di 1/4 del danno biologico totale accertato”.

2. Con il secondo motivo il ricorrente denuncia, in via subordinata e con riferimento all’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 5, “omesso esame di un fatto decisivo” in tesi rappresentato, alla luce della testè richiamata relazione di c.t.u., dalla ridotta funzionalità dell’anca sinistra e dalla conseguente perdita della capacità di lavoro.

3. Con il terzo motivo il ricorrente deduce, inoltre, in relazione alla medesima doglianza, “falsa applicazione dell’art. 1223 c.c.” dal momento che – afferma – la Corte d’appello, da un lato, “ha accertato (rectius, si è trovata dinanzi al giudicato interno sul fatto) che la vittima era un operaio generico ed è rimasto zoppo”, dall’altro, “ha negato il risarcimento del danno patrimoniale da perdita (o almeno riduzione) della capacità di lavoro”.

Rileva in tal senso che:

– il c.t.u. nominato in primo grado aveva accertato che: esso istante, in conseguenza del sinistro, aveva riportato la lussazione dell’anca e del ginocchio, la rottura della milza, la lesione del legamento crociato posteriore e del legamento collaterale mediale del ginocchio sinistro, un grave trauma cranico con ematoma subgaleale; ne erano residuati postumi permanenti quantificati nella misura del 29%; tra questi era stata segnatamente indicata l’anchilosi dei movimenti dell’anca e del ginocchio nella misura di un quarto;

– tale accertamento era stato recepito dal Tribunale nelle pagg. 3 (ultimo cpv.) e 4 (primo cpv.) della sentenza di primo grado; non essendo stato impugnato da alcuna delle parti è passato in giudicato;

– il Tribunale aveva altresì accertato in punto di fatto che il D.S. era un lavoratore ultragenerico: lavorava saltuariamente, per lo più come muratore, imbianchino, manovale; anche tale accertamento non era stato impugnato.

4. Con il quarto motivo il ricorrente deduce, con riferimento all’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 3, falsa applicazione dell’art. 137 cod. ass., per avere la Corte d’appello escluso l’applicabilità nella specie di tale norma, sebbene avesse accertato che l’attore era disoccupato e che secondo le testimonianze raccolte “lavorava saltuariamente”.

Rileva di contro che per l’applicazione di tale norma, alla luce della costante interpretazione giurisprudenziale, sussistevano nella specie tutti i presupposti, avendo la Corte accertato che il reddito della vittima era saltuario e non essendovi prova che quanto ricavato dalle saltuarie occupazioni fosse superiore al triplo della pensione sociale, restando invece irrilevante che, al momento del fatto, la vittima fosse disoccupata.

5. Con il quinto motivo il ricorrente deduce, ai sensi dell’art. 360 c.p.c., comma 1, nn. 3 e 4, violazione dell’art. 132 c.p.c., comma 2, n. 4 e degli artt. 1219, 1223 e 1226 c.c., in relazione al rigetto del motivo d’appello con il quale si lamentava la mancata applicazione di un tasso d’interesse superiore a quello legale per la quantificazione del danno da ritardo nel pagamento del dovuto risarcimento.

Lamenta che la motivazione sul punto adottata in sentenza, limitandosi ad affermare che “il Tribunale ha fatto corretta applicazione del criterio stabilito da Cass. Sez. U. 17/02/1995, n. 1712”: è incomprensibile; è eterodossa rispetto al motivo di gravame; in ogni caso viola gi artt. 1219, 1223 e 1226 c.c..

5.1. E’ incomprensibile e non rispondente al motivo di gravame -deduce il ricorrente – perchè non consente di comprendere quale sia l’iter logico seguito; non affronta il problema posto dal motivo di gravame; ritiene corretto il criterio di calcolo, laddove ad essere censurato non era stato il criterio ma la misura del saggio degli interessi compensativi.

5.2. Viola le norme codicistiche summenzionate poichè, non tenendo conto che nel periodo in considerazione il saggio d’interesse legale era notevolmente inferiore rispetto al rendimento medio dei titoli di Stato e della presunzione di un investimento fruttifero autorizzata dall’entità della somma liquidate a titolo di risarcimento, risulta inidonea ad offrire adeguato ristoro del danno patito in conseguenza della perduta disponibilità della somma.

6. Con il sesto motivo, infine, il ricorrente denuncia, ai sensi dell’art. 360 c.p.c., comma 1, nn. 3 e 4, violazione degli artt. 1223 e 2909 c.c. e dell’art. 91 c.p.c., in relazione alla confermata detrazione, dall’importo liquidato per spese di lite relative al primo grado, delle somme già in precedenza ricevute dall’assicurazione in rimborso dei costi sostenuti per la difesa e l’assistenza stragiudiziale.

Lamenta che il rilievo svolto in sentenza secondo cui la liquidazione dei compensi operata in primo grado era superiore ai valori medi è incoerente rispetto al quesito posto (relativo alla illegittimità di una compensazione tra questi e quanto già ricevuto in rimborso dei costi di difesa sostenuti ante causam) e viola inoltre – se da intendersi volto a rivedere quella liquidazione, in quanto eccessiva – il giudicato formatosi su di essa, poichè non impugnata.

Deduce, inoltre, l’illogicità ed erroneità di siffatta operazione, avuto riguardo alla eterogeneità dei crediti posti in compensazione (spese stragiudiziali e spese giudiziali) ed al fatto che l’acconto per spese stragiudiziali venne pagato dall’assicurazione ancor prima che le spese giudiziali fossero state sostenute.

7. Sono fondati, nei termini appresso precisati, il secondo e il terzo motivo di ricorso, congiuntamente esaminabili per la connessione che deriva dall’attingere essi, sotto diversi profili, la medesima ratio decidendi.

7.1. La sentenza impugnata si rivela infatti, anzitutto, errata in diritto là dove – nel ritenere ostativo al riconoscimento del reclamato danno da riduzione della capacità lavorativa specifica lo stato di disoccupato dell’attore al momento del sinistro ed il fatto che i testi escussi avessero “riferito genericamente che D.S. lavorava saltuariamente, senza specificare nè il guadagno nè il periodo di impiego” – esprime una regola di giudizio in contrasto con il principio costantemente affermato nella giurisprudenza di questa Corte secondo cui un danno patrimoniale da incapacità permanente può essere sofferto anche dal disoccupato, quando i postumi delle lesioni siano tali da comportare per lui la perdita o la riduzione del verosimile reddito che, continuando a proporsi sul mercato del lavoro, avrebbe alla fine ottenuto secondo le proprie capacità (Cass. 30/11/2005, n. 26081; 18/05/1999, n. 4801; 15/04/1996, n. 3539).

Alla luce di tale principio il fatto dunque che, nella specie, il danneggiato fosse disoccupato ovvero che ne fosse dimostrata l’attitudine ad impieghi lavorativi saltuari e di imprecisata potenzialità reddituale non può ritenersi di per sè ostativo al riconoscimento di un danno patrimoniale, ove le menomazioni patite possano ritenersi tali da incidere significativamente su tali attitudini e potenzialità reddituali.

Deve pertanto ritenersi, in tali termini, fondato il terzo motivo di ricorso, nella parte in cui può ritenersi diretto a censurare l’applicazione di una regola di giudizio, quale quella esposta, erronea, perchè potenzialmente lesiva del principio di integralità del risarcimento che trova fondamento positivo nell’art. 1223 c.c..

Deve, invece, tale motivo, ritenersi infondato nella parte in cui sembra postulare un giudicato interno sull’accertamento in fatto della natura ed entità dei postumi invalidanti e sulle attività lavorative svolte dal danneggiato.

Un giudicato sul punto in realtà non è configurabile, atteso che il giudicato non si determina sul fatto ma su una statuizione minima della sentenza, costituita dalla sequenza “fatto, norma ed effetto”, suscettibile di acquisire autonoma efficacia decisoria nell’ambito della controversia (Cass. 16/05/2017, n. 12202).

Nella specie sia il Tribunale che la Corte d’appello non hanno attribuito a tali fatti – e, segnatamente, alle attività lavorative che il ricorrente assume irretrattabilmente accertate – l’effetto voluto dalla parte (risarcimento del danno da riduzione della lavorativa specifica) ma anzi hanno, entrambi, rigettato la relativa domanda.

L’appello del D.S. ha avuto l’effetto di riaprire la cognizione sull’intera questione che essa identifica, così espandendo nuovamente il potere del giudice di riconsiderarla e riqualificarla anche relativamente agli aspetti che, sebbene ad essa coessenziali, non siano stati singolarmente coinvolti, neppure in via implicita, dal motivo di gravame (v. Cass. n. 12202 del 2017 cit.; Cass. 08/10/2018, n. 24783; 17/04/2019, n. 10760).

La decisione, dunque, della Corte d’appello, nella parte in cui ha disatteso ovvero non tenuto conto di tali dati fattuali può essere sindacata sotto gli altri profili denunciati, ma non certo per violazione di un inesistente giudicato interno.

7.2. Deve invece ritenersi pertinente e fondata la censura di vizio motivazionale dedotta con il secondo motivo di ricorso, sul tema della incidenza delle menomazioni accertate sulla capacità di lavoro della vittima.

Tale incidenza, come si è detto, è negata in sentenza sul duplice rilievo che nella relazione resa all’esito del disposto accertamento tecnico preventivo ad essa non si fa alcun riferimento e che, inoltre, il danneggiato aveva dichiarato, alla consulente fiduciaria della compagnia assicurativa, di essere già stato riconosciuto invalido civile al 75%.

Sul punto il ricorrente deduce vizio di omesso esame di un fatto decisivo, in tesi rappresentato dalle circostanze accertate da altra successiva c.t.u. (in particolare, ridotta funzionalità dell’anca e conseguente perdita della capacità di lavoro), disposta in corso di giudizio, cui la sentenza di appello non fa alcun riferimento.

Il ricorso assolve gli oneri imposti dall’art. 366 c.p.c., n. 6, avendo il ricorrente specificamente indicato i fatti in questione, siccome evidenziati dalla c.t.u. espletata nel corso del giudizio di primo grado e nel successivo supplemento; viene anche fornita adeguata illustrazione della loro decisività ai fini del giudizio.

La rilevanza di tali emergenze non può poi ritenersi esclusa dall’essere il ricorrente (secondo quanto acclarato in sentenza) già stato riconosciuto invalido civile al 75%, attesa la diversità dei presupposti per il riconoscimento di tale status tale da non potersi a priori e in astratto escludere ogni capacità di lavoro, specie a fronte delle segnalate emergenze che sembrano attestare, comunque, l’esistenza di una pregressa sia pur saltuaria attività lavorativa.

8. Meritano dunque accoglimento, nei termini sopra esposti, il secondo e il terzo motivo, restando conseguentemente assorbito l’esame dei motivi primo e quarto.

9. Il quinto motivo è infondato.

Secondo principio al riguardo costantemente affermato nella giurisprudenza di questa Corte “in tema di danno da ritardo, il riconoscimento di interessi compensativi sui debiti di valore costituisce una mera modalità liquidatoria alla quale il giudice può far ricorso col limite costituito dall’impossibilità di calcolare gli interessi sulle somme integralmente rivalutate dalla data dell’illecito. Non gli è invece inibito, purchè esibisca una motivazione sufficiente a dar conto del metodo utilizzato, di riconoscere interessi anche al tasso legale su somme progressivamente rivalutate; ovvero sulla somma integralmente rivalutata, ma da epoca intermedia; ovvero, sempre sulla somma rivalutata e con decorrenza dalla data del fatto, ma con un tasso medio di interesse, in modo da tener conto che essi decorrono su una somma che inizialmente non era di quell’entità e che si è solo progressivamente adeguata a quel risultato finale; ovvero, di non riconoscerli affatto, in relazione a parametri di valutazione costituiti dal tasso medio di svalutazione monetaria e dalla redditività media del denaro nel periodo considerato (v. ex aliis Cass. Sez. U. 10/07/2017, n. 16990; Cass. 23/03/2018, n. 7267; 20/04/2007, n. 9515; 26/10/2004, n. 20742).

Nella obbligazione risarcitoria da fatto illecito, che costituisce tipico debito di valore, è dunque possibile che la mera rivalutazione monetaria dell’importo liquidato in relazione all’epoca dell’illecito, ovvero la diretta liquidazione in valori monetari attuali, non valgano a reintegrare pienamente il creditore il quale va posto nella stessa condizione economica nella quale si sarebbe trovato se il pagamento fosse stato tempestivo. In tal caso, è onere del creditore provare, anche in base a criteri presuntivi, che la somma rivalutata (o liquidata in moneta attuale) sia inferiore a quella di cui avrebbe disposto, alla stessa data della sentenza, se il pagamento della somma originariamente dovuta fosse stato tempestivo.

Tale effetto dipende prevalentemente, dal rapporto tra remuneratività media del denaro e tasso di svalutazione nel periodo in considerazione, essendo ovvio che in tutti i casi in cui il primo sia inferiore al secondo, un danno da ritardo non è normalmente configurabile.

Ne consegue, per un verso che gli interessi cosiddetti compensativi costituiscono una mera modalità liquidatoria del danno da ritardo nei debiti di valore; per altro verso che non sia configurabile alcun automatismo nel riconoscimento degli stessi: sia perchè il danno da ritardo che con quella modalità liquidatoria si indennizza non necessariamente esiste, sia perchè, di per sè, esso può essere comunque già ricompreso nella somma liquidata in termini monetari attuali (Cass. 25/08/2003, n. 12452; 22/10/2004, n. 20591; 24/10/2007, n. 22347; 12/02/2010, n. 3355; 13/07/2018, n. 18564).

Se si tiene conto di tali presupposti e della funzione di tale tecnica liquidatoria, risulterà evidente la non pertinenza del richiamo, in ricorso, al principio enunciato da Cass. Sez. U n. 19499 del 2008 in tema di prova presuntiva del maggior danno da ritardo nell’adempimento delle obbligazioni pecuniarie.

Risulta in altre parole insufficiente il richiamo alla redditività media del danaro nel periodo considerazione, ove tale dato non sia anche rapportato e posto in comparazione con quello rappresentato dal tasso applicato per la rivalutazione della somma.

10. Il sesto motivo è fondato.

La motivazione risulta, sul punto, errata in diritto e viziata anche da ultrapetizione, posto che non vi era appello incidentale sulla liquidazione delle spese di lite.

Le spese sostenute anteriormente al ricorso sono, infatti, esborsi diversi e non sovrapponibili a quelli rappresentati dalle spese giudiziali in senso stretto (quelle cioè affrontate per l’instaurazione della causa e per l’assistenza e la difesa nel corso della stessa), di talchè, in difetto di specificazione alcuna circa la riferibilità di quelle liquidate di primo grado anche alla attività stragiudiziale, ed anzi nella espressa imputazione di queste ultime, ricavabile dallo stessa passaggio motivazionale, alle “singole fasi del processo” (enfasi aggiunta), si appalesa affatto ingiustificata la compensazione operata dai giudici di merito tra quanto già ricevuto dal danneggiato per rimborso delle spese legali relative alla fase stragiudiziale e quanto invece liquidato da Tribunale per spese giudiziali relative alle successive prestazioni di patrocinio in giudizio.

Sul punto le Sezioni Unite di questa Corte hanno definitivamente chiarito, “in continuità con giurisprudenza delle sezioni semplici (Cass. n. 997 del 2010; n. 6422 del 2017), che il rimborso delle spese di assistenza stragiudiziale ha natura di danno emergente, consistente nel costo sostenuto per l’attività svolta da un legale in detta fase pre-contenziosa.

“L’utilità di tale esborso, ai fini della possibilità di porlo a carico del danneggiante, deve essere valutata ex ante, cioè in vista di quello che poteva ragionevolmente presumersi essere l’esito futuro del giudizio.

“Da ciò consegue il rilievo che l’attività stragiudiziale, anche se svolta da un avvocato, è comunque qualcosa d’intrinsecamente diverso rispetto alle spese processuali vere e proprie” (enfasi aggiunta).

“Ne deriva che, se la liquidazione deve avvenire necessariamente secondo le tariffe forensi, essa resta soggetta ai normali oneri di domanda, allegazione e prova secondo l’ordinaria scansione processuale, al pari delle altre voci di danno emergente. Il che comporta che la corrispondente spesa sostenuta non è configurabile come danno emergente e non può, pertanto, essere riversata sul danneggiante quando sia, ad esempio, superflua ai fini di una più pronta definizione del contenzioso, non avendo avuto in concreto utilità per evitare il giudizio o per assicurare una tutela più rapida risolvendo problemi tecnici di qualche complessità (Cass. n. 9548 del 2017). Ne deriva che non è corretta affermazione di taluna giurisprudenza (Cass. n. 14594 del 2005) secondo cui le spese legali dovute dal danneggiato/cliente al proprio avvocato in relazione ad attività stragiudiziale seguita da attività giudiziale possono formare oggetto di liquidazione con la nota di cui all’art. 75 disp. att. c.p.c. (Cass. n. 14594 del 2005), dovendo invece formare oggetto della domanda di risarcimento del danno emergente nei confronti dell’altra parte con le preclusioni processuali ordinarie nei confronti delle nuove domande” (così, in motivazione, Cass. Sez. U. 10 luglio 2017, n. 16990).

Nel caso di specie non è in discussione (e, comunque, non se ne fa menzione in sentenza, tanto meno quale giustificazione della operata compensazione) l’an del preteso (e in sè riconosciuto) ristoro delle spese stragiudiziali, ma solo si assume l’identità della sua funzione compensativa rispetto a quelle liquidate per l’assistenza in giudizio: assunto, però, errato, stante la evidenziata intrinseca diversità delle spese stragiudiziali rispetto alle spese processuali vere e proprie.

11. In accoglimento, dunque, del secondo, del terzo e del sesto motivo di ricorso, la sentenza impugnata va cassata, con rinvio al giudice a quo, al quale va anche demandato il regolamento delle spese del presente giudizio di legittimità.

P.Q.M.

accoglie il secondo, il terzo ed il sesto motivo del ricorso, nei termini di cui in motivazione; dichiara assorbiti il primo ed il quarto; rigetta il quinto motivo; cassa la sentenza in relazione ai motivi accolti; rinvia alla Corte di appello di Napoli in diversa composizione, cui demanda di provvedere anche sulle spese del giudizio di legittimità.

Così deciso in Roma, il 10 luglio 2020.

Depositato in Cancelleria il 4 novembre 2020

Malpractice medica: nesso di causa tra omessa diagnosi e danno subito (morte), criterio probabilistico (Cass. 8461/19)

Cassazione civ., Sez. III, Sentenza del 27-03-2019, n. 8461

 IL PRINCIPIO ENUNCIATO DALLA CORTE

“È configurabile il nesso causale tra il comportamento omissivo del medico e il pregiudizio subito dal paziente qualora attraverso un criterio necessariamente probabilistico, si ritenga che l’opera del medico, se correttamente e prontamente prestata, avrebbe avuto serie ed apprezzabili possibilità di evitare il danno verificatosi, intendendosi per danno non solo l’evento morte ma anche tutte le conseguenze negative scaturite”. (Pronuncia segnalata dal Collega F. Carraro)

Presidente Amendola – Relatore Di Florio

Svolgimento del processo

1.M.E. e L. ricorrono, affidandosi a sei motivi, per la cassazione della sentenza della Corte d’Appello di Genova che, pur riformando la pronuncia di rigetto del Tribunale di Massa e Carrara, aveva solo parzialmente accolto la domanda proposta per il risarcimento dei danni subiti, iure proprio e iure aereditatis, a causa della malattia e del successivo decesso (avvenuto in corso di causa) della madre Ma.De. , circostanze ascritte alla ritardata diagnosi di carcinoma mammario da parte del medico chirurgo L.M. ed alla Ausl di (omissis) (da ora Ausl) presso la quale egli prestava servizio.
2. Ha resistito la Ausl proponendo altresì ricorso incidentale sulla scorta di nove motivi, al quale i ricorrenti hanno resistito con controricorso.
3. Il Procuratore Generale ha concluso come in epigrafe.

Motivi della decisione

1. La complessità della controversia impone, in premessa, una breve sintesi delle circostanze di fatto utili ad inquadrare le questioni di diritto prospettate.
1.1. Si rileva infatti che:
a. Ma.De. , dopo una prima ecografia alla mammella effettuata in uno studio privato nel gennaio 2003 con diagnosi che escludeva la presenza di carcinomi e/o masse tumorali, a distanza di pochi giorni si era recata presso la Ausl di (omissis) , richiedendo un controllo senologico che veniva effettuato dal medico L.M. : questi, dopo aver visionato l’esame ecografico già eseguito ed aver effettuato visita specialistica, aveva confermato la natura “benigna” delle due formazioni riscontrate, escludendo la necessità di ulteriori approfondimenti diagnostici e/o dell’asportazione dei noduli, suggerendo alla paziente un ulteriore controllo a distanza di sei mesi;
b. nel successivo mese di ottobre, ella si era recata presso un altro studio diagnostico per rinnovare l’ecografia e, in ragione dell’esito preoccupante dell’esame, veniva sollecitata a recarsi presso l’Istituto Tumori di Milano per un intervento con biopsia che aveva rivelato la natura maligna ed aggressiva della patologia, con necessaria asportazione radicale della mammella, intervento al quale seguivano cure chemioterapiche invasive oltre che due ulteriori interventi di chirurgia plastica;
c. nella controversia, inizialmente proposta dalla Ma. per il risarcimento del pregiudizio complessivamente subito per la ritardata diagnosi e per tutte le conseguenze che ne erano derivate (e cioè la necessaria mastectomia radicale, al posto di un intervento meno invasivo; la necessità di chemioterapia e successiva terapia ormonale nonché l’aumento delle prospettive di recidiva), intervenivano volontariamente anche il marito ed i figli minori da lei rappresentati che chiedevano il riconoscimento del danno patito, iure proprio, sia per aver dovuto accudire la madre sia per aver dovuto rinunciare alla sua assistenza parentale, in ragione della malattia e delle precarie condizioni fisiche conseguenti alle cure alle quali si era dovuta sottoporre. In corso di causa, decedeva prima il padre dei minori e poi la stessa Ma. , per recidiva della malattia;
d. il Tribunale, a seguito di CTU, respingeva la domanda, ritenendo che, pur riscontrata la negligenza del medico, non erano emerse prove sufficienti a dimostrare il nesso etiologico con la patologia e con il seguente decesso della paziente che si sarebbe, in ogni caso, verificato.
e. la Corte d’Appello di Genova, rinnovato l’accertamento peritale, riformava la sentenza, confermando la sussistenza della colpa medica del L. e condannandolo in solido con la ASL, in favore dei figli, al parziale risarcimento dei danni non patrimoniali (vantati iure proprio e iure ereditatis) e del danno patrimoniale corrispondente al reddito medio che la Ma. avrebbe loro garantito per il periodo (di due anni) di sopravvivenza di cui ella avrebbe potuto godere nel caso di tempestiva diagnosi.
2. Tanto premesso, il Collegio osserva quanto segue.
2.1 Sul ricorso principale.
Con il primo motivo, i ricorrenti, ex art. 360 c.p.c., comma 1, n. 5, deducono l’omesso esame di un fatto decisivo per il giudizio, nonché il travisamento della CTU rinnovata in grado d’appello, accertamento costituito oltre che dalla relazione depositata il 14.4.2015 anche dai chiarimenti successivamente resi dall’ausiliare in data 15.10.2015 che la Corte aveva omesso di valutare.
Assumono che la motivazione della sentenza aveva confuso la risposta al quesito concernente la possibilità, in termini percentuali, che la Ma. morisse per la neoplasia contratta ove la cura fosse stata adeguata e tempestiva fon il responso riguardante il margine di maggiore sopravvivenza garantito da una diagnosi formulata a tempo debito nel caso in cui la patologia che affliggeva la paziente fosse rientrata nella percentuale di casi con esito infausto delle cure, pur sollecitamente somministrate: in tal modo, la Corte territoriale era giunta a conclusioni erronee ed illogiche, fondate su una lettura parziale della CTU che ne aveva stravolto il complessivo significato.
Con il secondo motivo, i ricorrenti deducono la violazione dell’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 3 per violazione dell’art. 2043 c.c. e degli artt. 40 e 41 c.p.c.:
lamentano, in particolare, che la Corte d’Appello non si era attenuta al principio del “più probabile che non”, visto che dopo aver ritenuto sussistente la colpa del medico (dando atto, oltretutto, che essa era stata già accertata in primo grado) aveva omesso di verificare se la morte della Ma. doveva essere ascritta alla condotta negligente del L. , avvalendosi dei complessivi accertamenti peritali espletati.
Con il terzo motivo, lamentano, ex art. 360 c.p.c., comma 1, n. 3, la violazione dell’ex art. 2043 c.c. per omesso riconoscimento del pregiudizio subito dalla madre – ed a loro trasmesso iure aereditatis – per i due anni di sopravvivenza trascorsi nella consapevolezza della morte imminente: precisano che le conclusioni da lei formulate nell’atto introduttivo erano omnicomprensive ed includevano tutti gli aspetti del danno non patrimoniale da ritardata diagnosi. Con il quarto motivo, i ricorrenti deducono, ex art. 360 c.p.c., comma 1, n. 5, l’omesso esame di un fatto decisivo per il giudizio, il travisamento della CTU e la mancata liquidazione del “danno da riduzione del tempo di vita”.
Lamentano inoltre, ex art. 360 c.p.c., comma 1, n. 3 la falsa applicazione degli artt. 40 e 41 c.p. in relazione al nesso di causalità.
Con il quinto motivo, ancora, i ricorrenti si dolgono, ex art. 360 c.p.c., comma 1, n. 3, della violazione e falsa applicazione dell’art. 1218 c.c., criticando il mancato riconoscimento della responsabilità contrattuale della ASL n(omissis).
Con il sesto motivo, infine, deducono, ex art. 360 c.p.c., comma 1, n. 3, la violazione dell’art. 2043 c.c. e dell’art. 112 c.p.c. per omessa pronuncia sulla domanda di liquidazione del danno biologico in loro favore per la condizione psicofisica della madre durante i due anni di malattia ed il periodo di cure che aveva dovuto subire.
3. I primi due motivi devono essere congiuntamente esaminati per la intrinseca connessione logica.
3.1. Essi sono entrambi fondati, con la precisazione che la seconda censura costituisce l’antecedente logico della prima.
I ricorrenti assumono, infatti, che pur essendo stata accertata (fin dal primo grado di giudizio) la condotta negligente del L. , la Corte territoriale, riformando la sentenza, non aveva applicato correttamente i principi civilistici in materia di nesso di causalità: lamentano che la motivazione era riferita non alle conseguenze della condotta negligente costituita dall’evento morte, ma soltanto all’ipotetica maggiore durata della vita di cui la Ma. avrebbe potuto godere, fondando tale statuizione su una erronea e lacunosa interpretazione della CTU rinnovata in grado d’appello.
3.2. Deve premettersi che questa Corte, al riguardo, ha avuto modo di ribadire, dando costante continuità al principio enunciato da Cass. SU 576/2008, che “in tema di responsabilità civile, il nesso causale è regolato dal principio di cui agli artt. 40 e 41 c.p., per il quale un evento è da considerare causato da un altro se il primo non si sarebbe verificato in assenza del secondo, nonché dal criterio della cosiddetta causalità adeguata, sulla base del quale, all’interno della serie causale, occorre dar rilievo solo a quegli eventi che non appaiano – ad una valutazione “ex ante” – del tutto inverosimili, ferma restando, peraltro, la diversità del regime probatorio applicabile, in ragione dei differenti valori sottesi ai due processi: nel senso che, nell’accertamento del nesso causale in materia civile, vige la regola della preponderanza dell’evidenza o del “più probabile che non”, mentre nel processo penale vige la regola della prova “oltre il ragionevole dubbio”. Ne consegue, con riguardo alla responsabilità professionale del medico, che, essendo quest’ultimo tenuto a espletare l’attività professionale secondo canoni di diligenza e di perizia scientifica, il giudice, accertata l’omissione di tale attività, può ritenere, in assenza di altri fattori alternativi, che tale omissione sia stata causa dell’evento lesivo e che, per converso, la condotta doverosa, se fosse stata tenuta, avrebbe impedito il verificarsi dell’evento stesso” (cfr. ex multis Cass. 16123/2010 ed, in termini, Cass. 12686/2011 e Cass. 6698/2018).
Ed è stato altresì affermato che “anticipare il decesso di una persona già destinata a morire perché afflitta da una patologia, costituisce pur sempre una condotta legata da nesso di causalità rispetto all’evento morte, ed obbliga chi l’ha tenuta al risarcimento del danno. (Cass. 20996/2012).
3.3. Tanto premesso, si osserva che la Corte territoriale, pur enunciando il principio del “più probabile che non” (cfr. pag. 14 u.cpv) risulta non averne fatto corretta applicazione in quanto ha statuito che la morte della Ma. non sarebbe stata evitata dalla diagnosi tempestiva del medico la quale avrebbe consentito soltanto una sopravvivenza più lunga di due anni (cfr. pag. 14 della sentenza); ed ha applicato il principio di causalità esclusivamente in relazione al lasso temporale di vita non vissuta.
La decisione – che. focalizza il danno non sull’evento morte ma sul probabile tempo di sopravvivenza – configura il vizio di violazione di legge denunciato con il secondo motivo, intrinsecamente collegato alla critica contenuta nel primo,ò rispetto al quale si ritiene che ricorra l’ipotesi di cui all’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 5.
3.4. I ricorrenti contestano, infatti, la decisione della Corte territoriale che, travisando le risultanze peritali, aveva affermato che neppure in presenza di diagnosi tempestiva al gennaio 2003 sarebbe stato possibile evitare la morte della Ma. : assumono che la statuizione si fondava sulle conclusioni del CTU riportate in sentenza che prospettavano valutazioni estrapolate soltanto dalla relazione tecnica del 14.4.2015 e non tenevano conto dell’integrazione del 15.10.2015: si dolgono, in particolare, del fatto che non tenendo conto dei chiarimenti resi dall’ausiliare, i giudici d’appello erano giunti alla erronea convinzione secondo cui in presenza di una tempestiva diagnosi, la Ma. avrebbe potuto godere soltanto di due anni di vita in più, mentre le maggiori percentuali di sopravvivenza indicate nell’accertamento peritale (oltre i dieci anni dal 75 all’80/85 % dei casi) ed il minore rischio di morte (a dieci anni, dal 21 al 7%) avevano valorizzato una possibilità di sopravvivenza, in termini percentuali, ben superiore senza limiti di tempo scientificamente apprezzabili. 4. La censura risulta complessivamente fondata, oltre che strettamente connessa con quella precedentemente esaminata.
La decisione della Corte territoriale in punto di nesso di causalità presenta infatti, profili di criticità determinati da una valutazione solo parziale dell’accertamento peritale rinnovato: è stato valutato, infatti, esclusivamente il dato percentuale riferito all’evento morte che si era verificato dopo 10 anni dalla tardiva diagnosi e si è affermato che, in considerazione delle caratteristiche del tumore riscontrato, un accertamento tempestivo della malattia avrebbe potuto garantire esclusivamente una ulteriore sopravvivenza di due anni, statuizione che risulta contrastante con il complessivo esito della CTU.
4.1. I giudici d’appello, al riguardo, hanno omesso di riportare i chiarimenti contenuti nella parte integrativa di essa (resi in data 15.10.2015) nella quale l’ausiliare aveva esplicitato che “la prognosi della signora al momento della mancata diagnosi nel gennaio 2003 era la seguente: una probabilità di essere viva a 10 anni compresa tra il 75% e l’85% (1-4) ed un rischio morte compreso fra il 7 ed il 13%(5-6)”(cfr. doc. 7 fasc. ricorrente, risposta al primo quesito).
Tali precisazioni non sono state collegate a quanto affermato dal medesimo CTU nella relazione tecnica del 14.4.2015 (” se la malattia fosse stata diagnosticata ed adeguatamente curata a gennaio 2003 il rischio morte a 10 anni si sarebbe ridotto dal 21% al 7%. Anche nel caso la malattia fosse già con linfonodi positivi a gennaio 2003 (reperto meno probabile) il rischio morte a 10 anni si sarebbe ridotto dal 13% al 7% per effetto della diagnosi tempestiva”:cfr. doc. 6 pag. 3 fasc. ricorrente): l’aver riportato in sentenza (e conseguentemente l’aver posto a base della statuizione) soltanto il passaggio dell’elaborato del 14.4.2015, neanche adeguatamente valutato, sul “vantaggio di circa due anni di vita in più, considerando il rischio morte aggiuntivo del 57%” (cfr. pag. 4 u. cpv doc 6 fascicolo ricorrente) induce a ritenere che ricorra il vizio dedotto con il primo motivo in quanto la Corte territoriale ha omesso di valutare una parte del complessivo accertamento peritale dal quale era desumibile il dato maggiormente rilevante in relazione allo specifico nesso di causalità e cioè la possibilità di sopravvivenza della Ma. ove la diagnosi fosse stata tempestiva (cioè formulata nel gennaio 2003 e non nell’ottobre dello stesso anno), a prescindere dalla durata di essa.
Al riguardo, questa Corte ha avuto modo di affermare che il mancato esame delle complete risultanze della consulenza tecnica d’ufficio integra un vizio della sentenza che può essere fatto valere, nel giudizio di cassazione, ai sensi dell’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 5, come omesso esame di un fatto decisivo per il giudizio che è stato oggetto di discussione tra le parti (cfr. ex multis Cass. 13922/016; Cass. 13399/2018; Cass. 13770/2018): a tale orientamento questo Collegio intende dare seguito con accoglimento dei motivi sopra esaminati.
5. Alla luce delle argomentazioni sviluppate in relazione alle prime due censure – alle quali consegue la cassazione della sentenza impugnata – il terzo motivo, concernente la violazione dell’art. 2043 c.c. per omesso riconoscimento del danno -catastrofale, deve ritenersi logicamente assorbito.
6. La medesima decisione di assorbimento involge anche il quarto motivo con il quale i ricorrenti deducono, ex art. 360 c.p.c., comma 1, n. 5, la mancata liquidazione del danno da riduzione del tempo di vita ed, ex art. 360 c.p.c., comma 1, n. 3, la violazione e falsa applicazione dell’art. 40 e 41 c.p.c..
La critica, infatti, riguarda una voce di danno sovrapponibile a quello catastrofale: il riesame della controversia dovrà pertanto ricomprendere anche tale censura.
7. Il quinto ed il sesto motivo, infine, sono inammissibili.
7.1. Quanto alla violazione della norma sulla responsabilità contrattuale della ASL (quinto motivo), infatti, i ricorrenti non hanno colto la ratio decidendi della sentenza impugnata che contiene, nei limiti di quanto accertato, la condanna in solido del L. e della ASL Toscana: tenuto conto del decisum, la critica avanzata risulta generica in relazione alla pretesa responsabilità contrattuale e ciò non ne consente l’esame nel merito.
7.2. Quanto all’ultima censura (sesto motivo), infine, si osserva che la doglianza incorre nel medesimo vizio logico, in quanto lamenta l’omesso riconoscimento di una posta risarcitoria sulla quale la Corte si è espressamente e favorevolmente pronunciata, in quanto:
a. ha specificamente richiamato le conclusioni degli odierni ricorrenti dalle quali aveva desunto l’esistenza della domanda, iure proprio,in termini omnicomprensivi (“il diritto al risarcimento per i fatti esposti ed in particolare l’aggravamento della malattia cagionato dall’errore diagnostico”);
b. ha altresì statuito “la risarcibilità del danno non patrimoniale patito per la minor durata della vita della madre che li ha privati dell’affetto e del sostentamento materni in anni cruciali della crescita” (cfr. pag. 17 della sentenza impugnata);
c. ha condannato le controparti al risarcimento in loro favore di una somma di danaro che risulta determinata in via equitativa e risponde alla riparazione di tutti gli aspetti del pregiudizio subito per aver dovuto assistere alla malattia della Ma. e per essersi dovuti privare della sua assistenza materna.
8. Sul ricorso incidentale della ASL Toscana.
8.1. Con il primo motivo, il ricorrente incidentale deduce ex art. 360 c.p.c., comma 1, n. 4 la nullità della sentenza per violazione e falsa applicazione dell’art. 320 c.c. e art. 374 c.c., n. 5 nonché la dichiarazione di improcedibilità.
Lamenta che la Corte territoriale aveva omesso di rilevare l’assenza di autorizzazione del giudice tutelare alla costituzione in giudizio, sia prima della morte dei genitori sia dopo il loro decesso a seguito del quale si era costituito il tutore.
8.2. La censura è manifestamente infondata.
Questa Corte ha avuto modo di chiarire, infatti, che “in tema di amministrazione dei beni dei figli ex art. 320 c.c., al di fuori dei casi specificamente individuati ed inquadrati nella categoria degli atti di straordinaria amministrazione dal legislatore, vanno considerati di ordinaria amministrazione gli atti che presentino tutte e tre le seguenti caratteristiche: 1) siano oggettivamente utili alla conservazione del valore e dei caratteri oggettivi essenziali del patrimonio in questione; 2) abbiano un valore economico non particolarmente elevato in senso assoluto e soprattutto in relazione al valore totale del patrimonio medesimo; 3) comportino un margine di rischio modesto in relazione alle caratteristiche del patrimonio predetto. Vanno invece considerati di straordinaria amministrazione gli atti che non presentino tutte e tre queste caratteristiche.” (Cass. 7546/2003; Cass. 1614 /2004; Cass. 8720/2010).
L’azione risarcitoria proposta tendendo a ricostituire il patrimonio leso, può essere annoverata fra gli atti di ordinaria amministrazione, oltretutto con valenza accrescitiva, per cui non necessitava dell’autorizzazione del giudice tutelare.
8.3. Con il secondo motivo, ex art. 360 c.p.c., comma 1, n. 4, si deduce la violazione e falsa applicazione dell’art. 112 c.p.c. e art. 183 c.p.c., comma 5 (nella formulazione antecedente alla L. n. 80 del 2005), per omessa dichiarazione di inammissibilità della domanda di risarcimento di Ma.De. e di M.E. e L. in relazione alla ridotta durata della vita della madre: il ricorrente incidentale lamenta che nessuna domanda era stata in tal senso formulata dalle parti, nè dalla Ma. nell’atto di citazione (visto che all’epoca era ancora in vita) nè dai figli intervenuti.
8.4. Il motivo è infondato in relazione alla domanda che ebbe ad avanzare in corso di causa (e prima del decesso) la stessa Ma. , ed inammissibile in relazione alle pretese vantate dai figli nel medesimo giudizio, nel quale intervennero volontariamente.
Quanto al primo profilo, si osserva che questa Corte ha avuto modo di affermare con orientamento al quale questo collegio intende dare seguito, che “nel giudizio di risarcimento del danno è consentito all’attore chiedere per la prima volta in appello un risarcimento degli ulteriori danni, provocati dal medesimo illecito, manifestatisi solo in corso di causa” (cfr. Cass. 9453/2016): le conclusioni omnicomprensive dell’attrice riferite a “tutti i danni” subiti includono certamente quelli che dal medesimo fatto si erano manifestati con progressiva gravità nel corso del processo.
Quanto al secondo, riferito alla domanda dei figli, la censura è inammissibile in quanto maschera una richiesta di rivalutazione di merito della controversia in relazione ad una questione compiutamente esaminata dalla Corte territoriale con la congrua e logica motivazione già vagliata nel corso dell’esame del sesto motivo del ricorso principale: la censura pertanto maschera la richiesta di rivalutazione di una questione di merito preclusa in sede di legittimità (cfr. al riguardo Cass. 8758/2017; Cass. 18721/2018).
8.5. Con il terzo, il quarto ed il quinto motivo, in parte sovrapponibili, il ricorrente incidentale deduce, ex art. 360 c.p.c., comma 1, n. 3 la violazione e falsa applicazione degli artt. 1218, 2056, 1223 e 1225 c.c. e degli artt. 40 e 41 c.p.: lamenta la violazione del principio di causalità nel ritenere che la tardiva diagnosi abbia determinato una riduzione di due anni di vita.
Contesta anche la congruità della motivazione e l’assenza di ogni argomentazione in ordine alla adesione alla CTU di secondo grado, piuttosto che a quella di primo grado, in relazione al nesso etiologico fra la condotta negligente del medico ed il danno; lamenta inoltre che non era stato considerato che la diagnosi, anche se formulata nel gennaio 2003, non avrebbe consentito una migliore efficacia della cura, tenuto conto delle conoscenze scientifiche dell’epoca che dovevano essere ricondotte ai parametri nazionali e non a quelli, più avanzati ma “astratti”, dell’Istituto Tumori di Milano;
assume, con riferimento alla quinta censura, “il mancato esame di un fatto decisivo relativo al nesso causale ed alla inevitabilità dell’evento” (cfr. rubrica pag. 29 del ricorso).
8.6. Tutte le censure devono ritenersi assorbite dalla motivazione resa sul primo ed il secondo motivo del ricorso principale.
9. Con il sesto motivo, il ricorrente incidentale deduce, ex art. 360 c.p.c., comma 1, n. 5, la violazione e falsa applicazione degli artt. 2056, 1223, 1227, 40 e 41 c.p. per mancato esame della condotta negligente della paziente che, nonostante il suggerimento di effettuare il controllo entro sei mesi, lo aveva effettuato a distanza di nove mesi dal primo esame ecografico, aggravando con ciò la possibilità di una anticipata diagnosi e concorrendo alla causazione del danno nella misura del 30%.
9.1. Il motivo è inammissibile.
Premesso, infatti, che nella consulenza tecnica d’ufficio rinnovata in grado d’appello (cfr. doc. 7 fascicolo ricorrente, relazione del 15.10.2015) l’ausiliare ha precisato – richiamando il contenuto della certificazione visionata e risultante fra i documenti tempestivamente prodotti – che un nuovo controllo (ecografico con visita) era stato sollecitato dal L. alla paziente “fra sei mesi” e non “entro sei mesi” con indicazione, dunque, solo indicativa (rispetto alla quale il termine di nove mesi osservato dalla Ma. , di poco più lungo, si colloca nell’ambito della ragionevolezza), si osserva che del rilievo – che doveva essere riproposto in appello – non vi è alcuna traccia nel corpo del ricorso: ragione per cui la censura non può essere esaminata in questa sede per mancanza di autosufficienza e per novità della questione.
10. Con il settimo e l’ottavo motivo da esaminarsi congiuntamente, il ricorrente, ex art. 360 c.p.c., comma 1, n. 3 deduce la violazione e falsa applicazione degli artt. 2056, 2059, 1223, 1225 e 1226 c.c. in relazione all’art. 2697 c.c., nonché la mancanza di motivazione circa l’esistenza del danno parentale; propone la medesima censura anche in relazione all’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 5 assumendo che la motivazione era carente in relazione ai criteri utilizzati per la liquidazione del danno per il quale il criterio equitativo enunciato non era accompagnato dall’indicazione dei parametri utilizzati.
10.1. I motivi sono inammissibili.
Si osserva, infatti, che, in ordine alla critica riferita alla violazione di legge, la motivazione resa dalla Corte sul punto risulta incensurabile: la prova del pregiudizio subito dai figli di minore età conviventi per la malattia della madre è presuntiva e la liquidazione equitativa – che prende le mosse dalle caratteristiche del pregiudizio (“importanza della presenza materna per un periodo più lungo, che avrebbe consentito di affrontare il suo decesso con maggiore maturità”) – risulta insindacabile, perché si risolve in una questione di fatto, il cui esame è precluso in sede di legittimità.
10.2. Con riferimento, poi, al vizio di cui all’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 5, si osserva che non è stato affatto indicato il fatto storico di cui sarebbe stato omesso l’esame.
11. Con il nono motivo, infine, il ricorrente deduce ex art. 360 c.p.c., comma 1, nn. 3 e 5 la violazione e falsa applicazione degli artt. 2056, 2059, 1226 e 1227 c.c. in relazione all’art. 2697 c.c. e la mancanza di motivazione circa l’esistenza di prova di danni patrimoniali. Lamenta inoltre la mancata valutazione del preteso concorso di colpa della paziente.
11.1. La censura è inammissibile sia perché la motivazione sulla determinazione di tale posta risarcitoria è congrua e contiene una logica spiegazione del calcolo formulato con riferimento al reddito medio annuo documentato (cfr. pag. 18 della sentenza), sia per difetto di autosufficienza in relazione alla mancata decurtazione derivante dall’applicazione dell’art. 1227 c.c. sulla quale si richiama quanto già argomentato nella motivazione del sesto motivo sopra esaminato: la critica, pertanto, si risolve in una richiesta di rivalutazione di una questione di fatto, inammissibile in questa sede.
12. In conclusione, il ricorso incidentale – per la parte non assorbita – deve essere rigettato.
13. La sentenza, pertanto, va cassata in relazione ai motivi di ricorso principale accolti con rinvio alla Corte d’Appello di Genova in diversa composizione che dovrà riesaminare la controversia alla luce dei seguenti principi di diritto:
a. “è configurabile il nesso causale tra il comportamento omissivo del medico ed il pregiudizio subito dal paziente qualora attraverso un criterio necessariamente probabilistico, si ritenga che l’opera del medico, se correttamente e prontamente prestata, avrebbe avuto serie ed apprezzabili possibilità di evitare il danno verificatosi: laddove il danno dedotto sia costituito anche dall’evento morte sopraggiunto in corso di causa ed oggetto della domanda in quanto riconducibile al medesimo illecito, il giudice di merito, dopo aver provveduto alla esatta individuazione del petitum, dovrà applicare la regola della preponderanza dell’evidenza o del più probabile che non al nesso di causalità fra la condotta del medico e tutte le conseguenze dannose che da essa sono scaturite” :
b. “ove la decisione del giudice sia fondata sulle risultanze di una CTU, l’accertamento tecnico svolto deve essere valutato nel suo complesso, tenendo conto anche dei chiarimenti integrativi prestati sui rilievi dei consulenti di parte: il mancato e completo esame delle risultanze della CTU integra un vizio della sentenza che può essere fatto valere, nel giudizio di cassazione, ai sensi dell’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 5, risolvendosi nell’omesso esame di un fatto decisivo per il giudizio che è stato oggetto di discussione tra le parti”.
La Corte di rinvio dovrà altresì decidere in ordine alle spese del giudizio di legittimità.

P.Q.M.

La Corte, accoglie il primo ed il secondo motivo di ricorso principale; dichiara assorbito il terzo ed il quarto ed inammissibili il quinto ed il sesto; dichiara altresì assorbiti il terzo, quarto e quinto motivo di ricorso incidentale che rigetta per il resto.
Cassa la sentenza impugnata in relazione ai motivi accolti e rinvia alla Corte d’Appello di Genova per il riesame della controversia ed anche per la decisione in ordine alle spese del giudizio di legittimità.

Mediazione: obbligo del mediatore ex art. 1759 c.c. di comunicare la provenienza donativa dell’immobile (Cass. 965/19)

Cassazione civ., Sez. II, Sentenza del 16-01-2019, n. 965

Mediazione – Mediatore professionale – Obblighi del mediatore – Provenienza dell’immobile da donazione – Circostanza relativa alla valutazione e alla sicurezza dell’affare – Responsabilità del mediatore – Sussiste

Premesso che la provenienza da donazione dell’immobile oggetto della proposta di acquisto costituisce circostanza relativa alla valutazione e alla sicurezza dell’affare, rientrante nel novero delle circostanze influenti sulla conclusione di esso, il mediatore è tenuto, ai sensi dell’art. 1759 c.c., a riferire ai contraenti la circostanza, conosciuta o conoscibile con l’uso della diligenza da lui esigibile, relativa alla provenienza da donazione del titolo di acquisto del promittente alienante, in quanto afferente alla valutazione e alla sicurezza dell’affare. (Nella specie, la S.C. ha ritenuto che la provenienza da donazione del titolo di acquisto della figlia dei promittenti venditori, coniugi tra loro e quindi reciprocamente legittimari in concorso con la figlia, avrebbe reso instabile l’acquisto dei promissari acquirenti, esponendolo all’eventuale azione di riduzione e rendendo difficile l’accesso al credito garantito da ipoteca). (Cassa con rinvio, CORTE D’APPELLO VENEZIA, 22/08/2013)

LA SENTENZA

(omissis)

Svolgimento del processo

B.I. e R.C. convenivano in giudizio davanti al Tribunale di Padova, l’Agrimcasa S.a.s., Ri.Ma. e Ri.Pa., deducendo che B.I. aveva sottoscritto, tramite l’Agenzia Agrimcasa S.a.s., una proposta di acquisto di un immobile indirizzata a A.P., accompagnata dalla emissione di un assegno per l’importo di Euro 7.092,00 corrispondente a quanto dovuto al mediatore qualora l’affare si fosse concluso.

Essi esponevano che:

che l’immobile a cui si riferiva la proposta, indirizzata a A.P., era di proprietà di Ri.Er., che l’aveva avuto ricevuto per donazione dai genitori (i convenuti A.P. e Ri.Ma.);

che l’agenzia era al corrente della divergenza, avendo ricevuto l’incarico per la vendita dalla proprietaria Ri.Er.;

che il proponente, acquista la conoscenza della diversa proprietà dell’immobile e, soprattutto, della provenienza del medesimo da donazione, aveva dichiarato, con lettera del 14 ottobre 2002, di voler revocare la proposta;

che l’agente aveva ammesso di non avere comunicato la circostanza;

che il medesimo agente aveva poi dichiarato che i genitori donatari erano disponibili a intervenire al preliminare per garantire l’operazione e che erano disponibili anche a risolvere la donazione e intestarsi nuovamente l’immobile (fax del 15 ottobre 2002);

che tale disponibilità non ebbe seguito e la vendita non si concluse;

che era evidente la responsabilità sia dell’agente, che aveva taciuto la circostanza riguardante la effettiva titolarità dell’immobile, con violazione degli obblighi informativi previsti dall’art. 1759 c.c., sia dei coniugi Ri., presenti nel corso delle visite presso l’immobile e che non avevano menzionato l’esistenza della donazione.

Gli attori chiedevano la condanna dei convenuti alla restituzione dell’importo portato dall’assegno e al risarcimento del danno subito nella vicenda.

Il giudice di primo grado accoglieva la domanda e condannava i convenuti in solido a restituire l’importo portato dall’assegno e al risarcimento del danno, seppure per importo inferiore alla richiesta.

Condannava inoltre l’Agenzia a pagare ai convenuti Ri. e A. un terzo di quanto loro dovevano pagare agli attori.

Contro la sentenza proponevano appello principale i coniugi Ri. e appello incidentale l’agenzia.

La corte di merito, dopo avere identificato e separato i titoli di responsabilità, contrattuale per l’agenzia ed extra contrattuale per i coniugi Ri., dichiarava in primo luogo il difetto di legittimazione passiva della R., poichè estranea alla vicenda contrattuale e non essendo rilevante la circostanza, a torto valorizzata dal giudice di primo grado, della intestazione anche in suo nome del conto sul quale era tratto l’assegno emesso a favore dell’agenzia.

In dissenso rispetto al giudice di primo grado, che aveva accolto la domanda ritenendo la provenienza dell’immobile da donazione pregiudizievole per l’acquirente, a causa della difficoltà di ottenere mutui e per la negativa incidenza sul valore (circostanze che il primo giudice aveva ritenuto fatti notori), la corte rilevava che il tribunale aveva compiuto in proposito una valutazione in astratto, essendo “nella specie assolutamente pacifico che Ri.Er. sia figlia unica dei coniugi Ri.- A., per cui la donazione portava a una situazione di stabilità definitiva che non poteva assolutamente ingenerare il timore del rischio di una futura azione di riduzione, non esistendo altri eredi legittimari”.

La corte richiamava il principio che il preliminare ben può essere sottoscritto anche da parte di chi non sia proprietario dell’immobile promesso in vendita. La sola che conta è che il promittente sia in grado si assolvere la propria obbligazione traslativa al momento della stipulazione del definitivo.

La corte d’appello rimarcava ancora che la violazione dell’art. 1759 c.c. sussiste solamente se siano state taciute circostanze che avrebbero indotto la parte a non concludere il contratto o a concludere a condizioni diverse, mentre ciò doveva escludersi nel caso di specie.

I promittenti, pur consapevoli della provenienza da donazione, avevano rinnovato la proposta, il che dimostrava che le circostanze taciute non avevano rilevanza “nè ai fini della conclusione dell’affare e dell’affare, nè ai fini del prezzo”.

Secondo la corte di merito la responsabilità del fallimento della trattativa era dei soli appellati, essendo irrilevanti le condotte tenute sia dall’Agenzia e sia dai coniugi Ri., ai quali non era imputabile alcuna condotta qualificabile come colposa, non avendo mai dichiarato di essere i proprietari del bene. In ogni caso la nuova proposta assorbiva ogni precedente comportamento dell’Agenzia e dei promittenti venditori.

Per la cassazione sentenza B.I. e R.C. hanno proposto ricorso, affidati a tre motivi.

Ri.Ma. e A. Paolo hanno resistito con controricorso.

Ha resistito con controricorso anche la Agrimcasa S.a.s., che ha depositato controricorso al controricorso di Ri.Ma. e A.P., in relazione a una richiesta subordinata in costoro formulata per il caso in cui la Corte dovesse accogliere il ricorso e decidere nel merito in senso favorevole per i ricorrenti.

Ri. Marizio e A.P. hanno depositato memoria.

Motivi della decisione

1. Il primo motivo denuncia omesso esame circa un fatto decisivo per il giudizio e violazione e falsa applicazione dell’art. 1759 c.c. e della L. n. 39 del 1989.

I ricorrenti censurano la sentenza nella parte in cui la corte d’appello ha negato la rilevanza dell’omissione in cui era incorso l’agente immobiliare, per non aver comunicato la diversa intestazione dell’immobile rispetto all’apparente destinatario della proposta e la provenienza da donazione.

A tal fine la corte ha posto l’accento sul fatto che i coniugi B. e R., “dopo avere avuto conoscenza della reale situazione dell’immobile”, formularono direttamente una nuova proposta d’acquisto, che superava e sostituiva la proposta precedente.

I ricorrenti evidenziano che, nella lettera del 28 novembre 2002, oltre alla proposta c’erano altre dichiarazioni, non considerate dalla corte di merito. In conformità a tali dichiarazioni la nuova proposta implicava la risoluzione della donazione e il rientro del bene nel patrimonio dei donanti, dai quali i ricorrenti l’avrebbero acquistato.

Il secondo motivo denuncia omesso esame di un fatto decisivo per il giudizio.

La sentenza ha negato che, nella specie, la provenienza dell’immobile da donazione costituisse fatto idoneo a incidere sulla sicurezza dell’acquisto, essendo la donataria la sola figlia dei coniugi Ri.- A., “per cui la donazione portava a una situazione di stabilità definitiva che non poteva assolutamente ingenerare il timore del rischio di una futura azione di riduzione, non esistendo altri eredi legittimari”.

Il terzo motivo denuncia omesso esame circa un fatto decisivo per il giudizio e/o violazione o falsa applicazione di legge (art. 360 c.p.c., comma 1, nn. 3 e 5).

La sentenza è censurata nella parte in cui ha negato la legittimazione della R.C. in base al rilievo della estraneità della medesima al rapporto contrattuale.

La corte non ha considerato che la R. ha partecipato alle visite e agli incontri, sia presso l’immobile sia presso l’agenzia, e soprattutto non ha considerato che la proposta dal 28 novembre 2002 era stata sottoscritta anche dalla R.; non ha considerato inoltre che il legale rappresentante dell’agenzia aveva identificato la parte acquirente al plurale, riferendosi ai promittenti acquirenti.

2. I primi due motivi, da esaminare congiuntamente perchè connessi, sono fondati nei limiti di seguito indicati.

E’ osservazione ricorrente che il sistema italiano di tutela dei legittimari presenta caratteristiche tali da far sì che ne risulti gravemente ostacolata la circolazione dei beni di cui il proprietario abbia disposto per donazione.

Vengono in considerazione, da un lato, la retroattiva reale della riduzione che, seppure con alcune limitazioni, si esplica anche nei confronti dei terzi, siano essi acquirenti della proprietà o acquirenti di diritti reali di godimento o di garanzia (artt. 561 e 563 c.c.); dall’altro, la regola (inderogabile) che la lesione di legittima, e quindi la riducibilità della disposizione, si determinano con riguardo esclusivo al momento della morte del donante. Così l’acquisto del donatario e quello dei suoi aventi causa sono posti in condizione di instabilità per l’intero spazio di tempo che va dal momento della donazione a quello in cui il titolo di acquisto può essere impugnato dall’attore in riduzione.

L’instabilità si verifica anche se il donante, al momento dell’atto di disposizione, non abbia coniuge, discendenti o ascendenti (art. 536 c.c.), perchè i legittimari potrebbero sopravvenire in un secondo tempo. Si ricorda che ai fini della riducibilità non è consentita distinzione tra donazioni anteriori o posteriori al sorgere del rapporto da cui deriva la qualità di legittimario (Cass. n. 1373/2009): il figlio nato nel matrimonio legittimo ha diritto di calcolare la legittima anche sui beni donati prima della sua nascita, il figlio nato fuori dal matrimonio sui beni donati prima del riconoscimento, il figlio adottivo sui beni donati prima del provvedimento che pronunzia l’adozione, il coniuge sui beni donati prima del matrimonio.

E’ noto che, a seguito della modifica degli artt. 563 e 561 c.c. (L. n. 80 del 2005), il donatario, trascorso il termine ventennale di cui al nuovo testo di tali norme, può disporre del proprio diritto senza che i suoi aventi causa abbiano a temere di subire le conseguenze di un eventuale vittorioso esercizio dell’azione di riduzione da parte dei legittimari del donante (salvo quanto previsto dall’art. 563, nuovo comma 4). Risulta tuttavia dalla stessa sentenza impugnata che la donazione, costituente il titolo di provenienza dell’alienante, è stata stipulata il 10 gennaio 2002, meno di un anno prima della sottoscrizione della proposta il 30 settembre 2002 (il minimo intervallo decorso dalla donazione dispensa la Corte da qualsiasi considerazione sul problema, dibattuto in dottrina, circa la sorte delle donazioni stipulate anteriormente alla entrata in vigore della riforma di cui alla L. n. 80 del 2005).

Altra questione, anch’essa estranea all’oggetto immediato della lite, è se il promissario acquirente – cui l’altra parte non abbia fatto presente, al momento della sottoscrizione del preliminare, la provenienza dell’immobile da donazione – possa per il solo fatto di tale omissione opporsi alla stipulazione del contratto definitivo (cfr. in argomento Cass. n. 2792/1985, in fattispecie, però, in cui si discuteva della legittimità del rifiuto opposto dal promissario dopo la morte del donante).

Ai fini che rilevano in questa sede, è sufficiente arrestarsi al rilievo che la corte di merito non avrebbe potuto negare la rilevanza della provenienza da donazione in termini assoluti e di principio, in base alla semplice considerazione che la donataria era in quel momento la sola figlia dei donanti.

In verità l’affermazione della corte non è esatta neanche se riferita al tempo della donazione, perchè i genitori donatari erano coniugi fra loro e quindi reciprocamente legittimari, in concorso con la figlia, nella successione dell’altro (artt. 536 e 542 c.c.).

In considerazione degli inconvenienti cui dà normalmente luogo la provenienza da donazione (basti pensare che il sistema bancario non concede credito garantito da ipoteca, se l’immobile offerto in garanzia è stato acquistato a titolo gratuito) deve pertanto affermarsi il principio che la provenienza da donazione costituisce circostanza relativa alla valutazione e alla sicurezza dell’affare, rientrante nel novero delle circostanze influenti sulla conclusione di esso, che il mediatore deve riferire ex art. 1759 c.c. alle parti (cfr. Cass. n. 16382/2009: “Il mediatore tanto nell’ipotesi tipica in cui abbia agito in modo autonomo, quanto nell’ipotesi in cui si sia attivato su incarico di una delle parti (c.d. mediazione atipica, la quale costituisce in realtà un mandato), ha l’obbligo di comportarsi con correttezza e buona fede, e di riferire alle parti le circostanze dell’affare a sua conoscenza, ovvero che avrebbe dovuto conoscere con l’uso della diligenza da lui esigibile. Tra queste ultime rientrano necessariamente, nel caso di mediazione immobiliare, le informazioni sulla eventuale contitolarità del diritto di proprietà in capo a più persone, sull’insolvenza di una delle parti, sull’esistenza di iscrizioni o trascrizioni pregiudizievoli, sull’esistenza di prelazioni od opzioni concernenti il bene oggetto della mediazione”.

“L’obbligo del mediatore di comunicare, ai sensi dell’art. 1759 c.c., comma 1, alle parti le circostanze a lui note, relative alla valutazione e alla sicurezza dell’affare, che possono influire sulla conclusione di esso, non è limitato alle circostanze conoscendo le quali le parti o taluna di essa non avrebbero dato il consenso a quel contratto, ma si estende anche alle circostanze che avrebbero indotto le parti a concludere quel contratto con diverse condizioni e clausole. Il dovere di imparzialità che incombe sul mediatore è, infatti, violato e da ciò deriva la sua responsabilità – tanto nel caso di omessa comunicazione di circostanze che avrebbero indotto la parte a non concludere l’affare, quanto nel caso in cui la conoscenza di determinate circostanze avrebbero indotto la parte a concludere l’affare a condizioni diverse” (Cass. n. 2277/1984).

2.1. La corte d’appello ha rilevato che i promittenti acquirenti, resi edotti della situazione di appartenenza e del titolo di provenienza, con la lettera del 28 novembre 2002, avevano formulato una nuova proposta, del seguente tenore: “Pertanto rinnoviamo la nostra proposta di acquistare l’immobile di via (…), ed in forma concreta Vi presentiamo la seguente proposta di acquisto. Prezzo di acquisto Euro 250.000,00, suddivisi in Euro 15.000,00 all’accettazione della proposta di acquisto e Euro 50.000,00 al preliminare, Euro 140.000,00 al rogito”.

Secondo la corte la rinnovazione della proposta, proprio perchè intervenuta allorchè la diversa intestazione dell’immobile e la provenienza da donazione erano noti, rendeva palese che l’omissione in cui era incorsa l’agenzia non riguardava la comunicazione di circostanze determinanti per il consenso.

A tale considerazione si deve replicare che la lettera del 28 novembre 2002 aveva un contenuto aggiuntivo rispetto a quello considerato nella sentenza impugnata. Infatti, dopo le dichiarazioni valorizzate dalla corte di merito, seguiva la precisazione “che i tempi di pagamento saranno vincolati dalla disponibilità dei notai per gli atti pratici di risoluzione dell’atto di donazione, visure ipotecarie e istruzione pratiche (…). Come avete notato, rispetto alla precedente proposta effettuata con G., ci sono 8.000 Euro in più, somma che Vi rendiamo disponibile a titolo di contributo per l’atto di risoluzione della donazione e per l’improbabile richiesta di provvigioni da parte della G.”.

Insomma la conclusione della corte d’appello sarebbe stata corretta se la lettera si fosse esaurita nella formulazione della nuova proposta, senza ulteriori precisazioni, mentre nella specie tali precisazioni esistevano e si riferivano proprio all’attuazione di uno di quei rimedi escogitati dalla pratica per eliminare il rischio connesso alla circolazione dei beni donati. Si allude alla risoluzione della donazione per mutuo dissenso, che è utilizzata quando il donatario, intenzionato ad alienare il bene oggetto di donazione, si vede opporre il rifiuto dalla controparte per il timore di subire gli effetti pregiudizievoli della tutela reale accordata ai legittimari. Al donatario si rappresenta la possibilità di risolvere la donazione mediante mutuo dissenso, con conseguente retrocessione del bene in favore del donante, il quale, rientrato nella disponibilità, potrà disporne senza che la controparte possa eccepirgli alcunchè, atteso che la donazione è stata risolta ed il bene è rientrato nel patrimonio dell’originario proprietario.

Senza che sia minimamente qui necessario indagare sulla natura giuridica ed efficacia del rimedio, è sufficiente fermarsi a considerare che l’esistenza di tali dichiarazioni, aggiuntive rispetto alla mera proposta, imponeva una valutazione globale e sintetica dell’intero contenuto della lettera, che nella specie è mancata.

In questo senso, diversamente da quanto si sostiene nel controricorso dell’Agenzia, la censura non prelude a un nuovo esame del documento da parte del giudice di legittimità, ma denuncia un omesso esame di un fatto decisivo, in astratto idoneo a giustificare la diversa decisione sulla idoneità della nuova proposta a disvelare un incondizionato intento dei promissari all’acquisto.

3. Il terzo motivo è infondato.

La proposta cui si accompagnava la dazione dell’assegno in favore dell’Agenzia fu sottoscritta dal solo B..

I fatti indicati nel motivo non sono idonei giustificare ex post, rispetto alle posizioni giuridiche sorte in conseguenza della sottoscrizione dell’originaria proposta, la legittimazione aggiuntiva e concorrente della R. rispetto a quella del solo soggetto che l’aveva sottoscritta.

D’altronde il giudice di primo grado era giunto a diversa conclusione in considerazione del fatto (esattamente ritenuto irrilevante dalla corte d’appello) che il conto sul quale era tratto l’assegno era cointestato anche in suo nome.

4. In conclusione sono accolti il primo e il secondo motivo, è rigettato il terzo.

La sentenza è cessata in relazione ai motivi accolti con rinvio ad altre sezione della Corte d’appello di Venezia, che procederà a nuovo esame attenendosi a quanto sopra e liquiderà le spese del giudizio di legittimità.

P.Q.M.

accoglie il primo e il secondo motivo; rigetta il terzo; cassa la sentenza in relazione ai motivi accolti; rinvia ad altra sezione della Corte d’appello di Venezia anche per le spese.

Così deciso in Roma, nella camera di consiglio della Seconda Sezione civile, il 7 giugno 2018.

Depositato in Cancelleria il 16 gennaio 2019

Tribunale di Padova (Dr. Stocco): sulle (rigide) preclusioni istruttorie di cui all’art. 183, co. 6, c.p.c. (sent. 453/20)

Tribunale di Padova, Giudice Dr. A. Stocco, sentenza del 2 marzo 2020 n. 453

Il Tribunale di Padova, nella persona del Giudice Dr. Stocco, affronta alcune interessanti questioni relative alle regole del gioco in campo processuale, in particolare, in tema di barriere preclusive per la indicazione dei mezzi di prova e delle produzioni documentali.

In base all’art. 183, co. 6, n. 2, c.p.c., le parti, con la seconda memoria, devono, a pena di preclusione, effettuare l’attività istruttoria che non abbiano già compiuto in precedenza. Da ciò consegue che le prove non richieste ed i documenti non prodotti con la predetta memoria non possono essere, rispettivamente, richieste e prodotti successivamente. Le preclusioni istruttorie di cui ai nn. 2 e 3 dell’art. 183, co. 6, c.p.c. riguardano sia le prove costituende che quelle precostituite.

Ciò premesso, anche una eccezione in sé ammissibile, può esporsi alla declaratoria di infondatezza laddove si basi su di un fatto costitutivo non tempestivamente allegato ed, in particolare, quando la produzione della prova documentale è un tutt’uno con l’allegazione del fatto costitutivo.

Neppure la mancata opposizione della controparte può valere ad impedire una decadenza già maturata giacchè i termini di cui all’art. 183, comma 6, c.p.c. sono qualificati espressamente come «perentori» dal legislatore; e ai sensi dell’art. 153, comma 1, c.p.c. «i termini perentori non possono essere abbreviati o prorogati, nemmeno sull’accordo delle parti».

Anche l’onere di contestazione specifica posto dall’art. 115, comma 1, c.p.c. non può che riferirsi a fatti ritualmente acquisiti al processo.

E d’altronde, ben sappiamo quanto importante sia contestare i fatti in modo specifico e non generico (o apodittico) giacchè i fatti “non specificamente contestati dalla parte costituita” non hanno bisogno di essere provati, con la conseguenza che ad essi non si applica la regola sull’onere della prova (art. 2697 c.c.); ma lo si ribadisce, deve trattarsi pur sempre di fatti ritualmente acquisiti al processo.

Inoltre,

vero è che nel caso di rilevazione d’ufficio di una questione di nullità, il giudice è tenuto ad attivare il meccanismo di cui all’art. 101, comma 2, c.p.c. “riaprendo” il contraddittorio tra le parti su tale questione; ma è necessario, appunto, che una qualche nullità sia rilevata, in quanto emerga dalle rituali allegazioni delle parti o dalle produzioni documentali in atti (cfr. Cass. Sez. Un. n. 26242/2014).

Ne deriva che, qualora non emerga alcuna nullità dalle rituali allegazioni delle parti e dai documenti tempestivamente prodotti in giudizio, non può farsi applicazione dell’art. 101, comma 2, c.p.c., proprio in ragione della carenza probatoria in parola.

LA SENTENZA

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

TRIBUNALE DI PADOVA

II SEZIONE CIVILE

Il Tribunale, nella persona del Giudice dott. Alberto Stocco,

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

nella causa civile di I Grado iscritta al n. r.g. 5847/2015 promossa da:

R.C. (C.F.) con il patrocinio dell’avv. B.B., elettivamente domiciliata in _

ATTRICE OPPONENTE

contro

BANCA _(C.F.) con il patrocinio dell’avv. D.M., elettivamente domiciliata in_

CONVENUTA OPPOSTA

e con l’intervento di:

_ (C.F.) con il patrocinio dell’avv. P.M., elettivamente domiciliata in _

INTERVENUTA

che porta riunita la causa R.G. n. 5947/2015 promossa da:

G.B. (C.F.), in proprio e quale rappresentante legale di _ con il patrocinio

degli avv.ti D.A., C.M. e F.M., elettivamente domiciliato in _

ATTORE OPPONENTE

contro

BANCA _(C.F.) con il patrocinio dell’avv. D.M., elettivamente domiciliata in

CONVENUTA OPPOSTA

e con l’intervento di

(C.F.) con il patrocinio dell’avv. P.M., elettivamente domiciliata in _

INTERVENUTA

CONCLUSIONI

Le parti hanno concluso come alla udienza del giorno 28 novembre 2019. Tali conclusioni sono richiamate e sono da ritenersi parte integrante e sostanziale di questa sentenza, ancorché non ritrascritte.

CONCISA ESPOSIZIONE DELLE RAGIONI DI FATTO E DI DIRITTO DELLA DECISIONE

_ si è opposta al decreto ingiuntivo n. 1761/2015 con il quale il Tribunale di Padova le ha ingiunto il pagamento, in favore di _, dell’importo di euro 204.034,44, oltre a interessi e spese, a titolo di saldo debitore del conto corrente n. _ intestato alla _ s.r.l. (ed acceso in data _), a garanzia del quale l’opponente aveva rilasciato fideiussione omnibus fino all’importo di euro 380.000,00 in data 22 aprile 2009.

L’opponente ha proposto i seguenti motivi di opposizione:

1) incompletezza dell’estratto conto certificato ex art. 50 T.U.B. utilizzato dalla banca in sede monitoria, in quanto privo di indicazione dei movimenti relativi ai primi anni del rapporto;

2) violazione del principio di buona fede da parte della banca per avere accordato credito al debitore principale (_) in assenza di idonee garanzie, così accentuando la sua posizione debitoria e quella dei fideiussori;

3) mancanza di specifica approvazione per iscritto dell’art. 5 del contratto di fideiussione volto a prevedere un onere di informazione, in capo al fideiussore, in ordine alle condizioni patrimoniali del debitore.

_ ha chiesto, quindi, la revoca del decreto ingiuntivo opposto e, in via istruttoria, l’ordine di esibizione alla banca di tutta la documentazione contabile afferente al conto corrente n. _ e l’ammissione di c.t.u. contabile.

Si è costituita _ deducendo la regolarità e completezza dell’estratto conto certificato ex art. 50 T.U.B. ed eccependo la mancanza di prova in ordine alla violazione dell’art. 1956 c.c. da parte delle banca, nonché la validità della clausola 5 del contratto di fideiussione, contratto che in ogni caso dovrebbe essere ricondotto alla figura della garanzia autonoma.

_ ha chiesto il rigetto dell’opposizione e la conferma del decreto ingiuntivo opposto; in subordine, la condanna della convenuta al pagamento della somma accertata come dovuta in corso di causa.

Con differente atto di citazione _ in proprio e quale liquidatore e legale rappresentante della _ – si è opposto al medesimo decreto ingiuntivo n. 1761/2015 (emesso, oltre che nei confronti di _, anche nei confronti del _, della _ e di altri soggetti non coinvolti nel presente procedimento di opposizione) deducendo:

1) la difformità tra numero di conto corrente indicato nei documenti prodotti dalla banca e numero di conto del quale la banca chiede il saldo;

2) l’incompletezza dell’estratto conto ex art. 50 T.U.B. utilizzato dalla banca per ottenere il decreto ingiuntivo, trattandosi di mero “saldaconto”;

3) la produzione da parte della banca di sole 3 pagine del contratto di conto corrente;

4) il collegamento del rapporto di conto corrente de quo con due conti anticipi, sui quali la banca potrebbe aver applicato competenze indebite;

5) la violazione da parte della banca dell’art. 1956 c.c..

Nel diverso giudizio così incardinato (R.G. 5947/15) si è costituita _, precisando che il conto corrente originariamente aperto dalla _ – n. _ – avrebbe assunto in seguito la numerazione _, in ragione di vicende societarie riguardanti l’istituto di credito; ed eccependo la correttezza dell’ammontare del saldo ingiunto, nonché l’infondatezza della domanda avversaria in punto di violazione dell’art. 1956 c.c., evidenziando la qualifica del fideiussore della debitrice principale_.

Le due cause sono state riunite prima della concessione dei termini di cui all’art. 183, comma 6, c.p.c..

Dopo lo scambio delle memorie, la causa è stata istruita tramite c.t.u. contabile assegnata al dott. _; dopo il deposito dell’elaborato peritale, il CTU è stato chiamato a rendere chiarimenti in ordine alle osservazioni delle parti opponenti. Alla udienza dell’8 febbraio 2018, gli opponenti hanno sollevato eccezione di nullità delle fideiussioni omnibus stipulate da _ e _ per violazione della normativa antitrust (art. 2, l. 287/1990).

Alla udienza del 28 febbraio 2019 la parte opponente _ha depositato copia del provvedimento della Banca d’Italia n. 55/2005 a sostegno della eccezione di nullità delle fideiussioni omnibus avanzata alla udienza precedente.

Con atto di intervento ex art. 111, comma 3, c.p.c. – depositato in data 26 novembre 2019 – è intervenuta in giudizio _, quale mandataria di _ (cessionaria di _ in relazione al credito ingiunto), dichiarando di sostituirsi a _ facendone proprie le conclusioni, istanze e richieste.

La causa è stata quindi ritenuta matura per la decisione e le parti hanno precisato le    rispettive conclusioni alla udienza del 28 novembre 2019.

Sull’eccezione di nullità delle fideiussioni omnibus

Preliminarmente va esaminata l’eccezione di nullità delle fideiussioni omnibus sollevata dagli opponenti, in quanto potenzialmente in grado di definire il giudizio.

Gli opponenti hanno sollevata tale eccezione – volta far valere la nullità totale, o

quantomeno parziale, della fideiussione omnibus stipulata in data 20 aprile 2009 da _ e della fideiussione omnibus stipulata in data 27 aprile 2009 da _ , entrambe a garanzia delle obbligazioni della _ (rispettivamente, doc. 2 allegato all’atto di citazione di _ e doc. 7 allegato al ricorso monitorio) per contrarietà alla normativa antitrust – alla udienza dell’8 febbraio 2018, come risulta dal relativo verbale.

In particolare, l’opponente _ a tale udienza ha eccepito la nullità delle predette garanzie tenuto conto dell’orientamento espresso dalla Corte di Cassazione con ordinanza n. 29810/2017 «che ha sancito la nullità dei contratti di fideiussione conformi alle norme bancarie uniformi redatte dall’Associazione Bancaria Italiana e censurate dalla Banca d’Italia (provvedimento n.55 del 2 maggio 20051), per violazione dell’art.2, l. 10 ottobre 1990, n.287», allegando che «il contratto di fideiussione stipulato tra il _ … risulta nullo poiché conformi alle predette norme bancarie. In particolare, la fideiussione sottoscritte dal _contiene la rinuncia ai termini di cui all’art. 1957 c.c.; la clausola di reviviscenza; l’insensibilità della garanzia a eventuali vizi del rapporto garantito»; a tale eccezione si è associato anche l’opponente _ (cfr. verbale di udienza dell’8 febbraio 2018).

Gli opponenti hanno argomentato in modo più approfondito la propria eccezione in sede di comparsa conclusionale, eccependo altresì l’estinzione delle fideiussioni in parola per decadenza ai sensi dell’art. 1957 c.c., dovendo la clausola di deroga a tale disposizione contenuta nelle fideiussioni ritenersi nulla in forza della predetta contrarietà all’art. 2 della l. 287/1990 e non avendo la banca agito entro il termine semestrale dell’art. 1957 c.c..

Va evidenziato che la nullità, totale o parziale, delle fideiussioni per cui è causa è stata dedotta dagli opponenti soltanto in via di eccezione c.d. riconvenzionale, al fine di paralizzare la richiesta di condanna svolta da _, e così con pronuncia da rendersi incidenter tantum, senza efficacia di giudicato. Ciò consente la trattazione della questione da parte dell’adito Tribunale, essendo in tal modo esclusa la competenza della Sezione Specializzata in materia di imprese del Tribunale di Milano, cui altrimenti la questione avrebbe dovuto essere rimessa ai sensi dell’art. 3, comma 1, lett. c) e dell’art. 4 comma 1 ter, del d.lgs. n. 168 del 2003 (dopo le modifiche apportate con il D.L. n. 3 del 19.1.2017).

L’eccezione risulta in sé ammissibile, atteso che è volta a far valere la nullità dei contratti di fideiussione omnibus stipulati dagli opponenti _ e _, o quantomeno di alcune clausole degli stessi, ed è pacifico che la nullità possa essere rilevata d’ufficio o eccepita in ogni stato e grado del processo (trattandosi di eccezione “in senso lato”).

L’eccezione risulta, tuttavia, infondata in quanto si basa su di un fatto costitutivo non tempestivamente allegato dagli opponenti.

Va osservato, in via generale, che la nullità eccepita dagli opponenti trova il proprio fondamento – secondo quella parte della giurisprudenza che reputa fondata la tesi qui sostenuta dagli opponenti (cfr. Cass. civ. n. 29810/2017; Cass. civ. n. 13846/2019) – nella circostanza di fatto che le fideiussioni contengano le tre clausole di cui al modello di fideiussione omnibus predisposto dall’ABI nel 2003, la cui applicazione uniforme è stata ritenuta contraria al principio della libera concorrenza con provvedimento della Banca d’Italia n. 55/2005 (in particolare le clausole 2, 6 e 8, rispettivamente di sopravvivenza, di rinuncia ai termini di cui all’art. 1957 c.c. e di reviviscenza).

Fondamentale, al fine di provare i fatti costitutivi della nullità in parola, risulta la produzione in giudizio – oltre che del contratto di fideiussione omnibus dal quale risultino le tre clausole delle quali si è detto – del provvedimento della Banca d’Italia n. 55/2005 e del modulo di fideiussione omnibus predisposto dall’ABI nel 2003.

Il primo costituisce, infatti, un provvedimento amministrativo emesso da un’Autorità indipendente, che sfugge al principio iura novit curia in quanto privo di carattere “normativo”; il secondo, necessario per verificare la corrispondenza delle clausole presenti nella fideiussione a quelle oggetto di censura da parte della Banca d’Italia con il predetto provvedimento n. 55/2005, costituisce un provvedimento di una associazione di categoria e, come tale, non può essere certo annoverato tra le fonti del diritto.

Tale produzione, tuttavia, deve essere rituale, ovvero deve rispettare le barriere preclusive stabilite dal codice di rito per il processo ordinario, non potendo giustificarsi una produzione tardiva se non in forza dell’accoglimento di una istanza di rimessione in termini ai sensi dell’art. 153, comma 2, c.p.c..

I due documenti devono pertanto essere prodotti entro lo scadere del termine di cui all’art. 183, comma 6, n. 2, c.p.c., che rappresenta la barriera preclusiva per «indicazione dei mezzi di prova» e «produzioni documentali»; in caso contrario, la produzione va ritenuta tardiva e i documenti risultano inammissibili.

Nel caso di specie, gli opponenti hanno invece prodotto il provvedimento della Banca d’Italia n. 55/2005 soltanto alla udienza del 28 febbraio 2019 (il modulo ABI non risulta invece prodotto), quindi ben oltre il termine concesso ai sensi dell’art. 183, comma 6, n. 2, c.p.c. (scaduto il 30 maggio 2016).

Di tale provvedimento non può, pertanto, tenersi conto in questa sede, in quanto tardivamente – e quindi non ritualmente – acquisito al processo.

L’opponente _ ha tuttavia sostenuto, negli scritti defensionali successivi alla udienza di

p.c., che la produzione sarebbe ammissibile per due ordini di motivi: in primo luogo perchè al momento della produzione del documento in parola la controparte non avrebbe mosso obiezioni; in secondo luogo perché trattandosi di nullità rilevabile d’ufficio, la stessa «una volta emersa in giudizio, richiede ex art. 101, co. 2, c.p.c. la riapertura della fase di istruzione e trattazione della causa» (cfr. p. 3 della memoria di replica di _).

Entrambi i motivi sono infondati.

Quanto al primo va osservato che i termini di cui all’art. 183, comma 6, c.p.c. sono qualificati espressamente come «perentori» dal legislatore; e ai sensi dell’art. 153, comma 1, c.p.c. «i termini perentori non possono essere abbreviati o prorogati, nemmeno sull’accordo delle parti».

La mancata opposizione della controparte alla udienza del 28 febbraio 2019 non può valere, pertanto, ad impedire una decadenza già maturata.

Quanto al secondo motivo, lo stesso è infondato perché “inverte i termini della questione”.

È certamente vero che in caso di rilevazione d’ufficio di una questione di nullità, il giudice è tenuto ad attivare il meccanismo di cui all’art. 101, comma 2, c.p.c. “riaprendo” il contraddittorio tra le parti su tale questione (sulla misura di tale riapertura non è questa la sede per soffermarsi); ma è necessario, appunto, che una qualche nullità sia rilevata, in quanto emerga dalle rituali allegazioni delle parti o dalle produzioni documentali in atti (cfr. Cass. Sez. Un. n. 26242/2014).

Nel caso di specie, invece, non può farsi applicazione dell’art. 101, comma 2, c.p.c., proprio perché – in ragione della carenza probatoria della quale già si è detto – alcuna nullità emerge dalle rituali allegazioni delle parti e dai documenti tempestivamente prodotti in giudizio.

Né può ritenersi che l’onere della prova dei fatti costitutivi posti a fondamento della nullità sia stato assolto in forza del principio di non contestazione, come vorrebbe l’opponente _ (cfr. p. 3 della memoria di replica) allorquando deduce che _, nella propria comparsa conclusionale, non avrebbe contestato in modo specifico i fatti posti a fondamento dell’eccezione (contenuto del provvedimento della Banca d’Italia n. 55/2005 e contenuto del modulo ABI del 2003).

Va osservato, infatti, che l’onere di contestazione specifica posto dall’art. 115, comma 1, c.p.c. si riferisce ai fatti ritualmente acquisiti al processo; mentre – in maniera non dissimile da quanto già si è detto poco sopra – l’allegazione delle circostanze di fatto in questione da parte dell’opponente risulta tardiva, perché successiva al termine di cui all’art. 183, comma 6, c.p.c..

In altri termini, va ribadito che l’asserita nullità delle fideiussioni non emerge dalle rituali allegazioni delle parti o dalle produzioni documentali in atti (tempestivamente prodotte).

A ciò deve aggiungersi, in ogni caso, che l’intervenuta _ ha specificamente e diffusamente contestato nella propria comparsa conclusionale i fatti allegati dagli opponenti in punto di nullità delle fideiussioni per contrarietà alla normativa antitrust, eccependo altresì la tardività della produzione documentale avversaria.

Per questi motivi l’eccezione di nullità delle fideiussioni omnibus avanzata da _ e _ va rigettata.

Può quindi procedersi all’esame degli ulteriori motivi di opposizione avanzati dagli opponenti, incominciando dalla posizione di _.

Posizione del fideiussore _

I motivi di opposizione sono infondati.

Il primo motivo – volto a denunciare l’incompletezza dell’estratto conto certificato ex art. 50 T.U.B. utilizzato dalla banca in sede monitoria, in quanto privo di indicazione dei movimenti relativi ai primi anni del rapporto – è infondato in quanto la banca risulta aver prodotto in giudizio il contratto di conto corrente n. _ sottoscritto da _ in data 28 aprile 2009, nonché copia della serie completa degli estratti conto dall’apertura del rapporto sino al secondo trimestre del 2014.

Non essendo onere della banca produrre nel giudizio monitorio tutti gli estratti conto relativi al rapporto di conto corrente per il cui saldo agisce – né un estratto conto “integrale”, come sostiene l’opponente – ed avendo nel caso di specie _ prodotto nel giudizio di opposizione la predetta documentazione – in tal modo superando ogni eventuale carenza del giudizio monitorio – il motivo di opposizione non può trovare accoglimento.

Quanto al secondo motivo – asserita violazione del principio di buona fede da parte della banca, per avere accordato credito al debitore principale (la _) in assenza di idonee garanzie – va osservato che si tratta di doglianza del tutto generica, in quanto l’opponente non ha allegato in modo specifico i fatti costitutivi di tale motivo di opposizione: non è dato sapere, in particolare, quando la banca avrebbe posto in essere atti in grado di accentuare la posizione debitoria del debitore principale né la natura di tali atti; né, ancora, da quali circostanze si evincerebbe la conoscenza da parte della banca del peggioramento delle condizioni economiche del debitore principale.

In mancanza di idonea allegazione (oltre che prova) dei fatti costitutivi della contestazione attorea, il motivo di opposizione va quindi respinto.

In ordine al motivo di opposizione volto a far valere la mancanza di specifica approvazione per iscritto dell’art. 5 del contratto di fideiussione – volto a prevedere un onere di informazione, in capo al fideiussore, in ordine alle condizioni patrimoniali del debitore, derogando in tal modo all’art. 1956 c.c. – va osservato che l’articolo in parola prevede soltanto che il fideiussore “avrà cura” di informarsi in ordine alle condizioni economiche del debitore e dello svolgimento dei suoi rapporti con la banca (peraltro sancendo al comma 2 l’obbligo per la banca di comunicare, a richiesta del fideiussore, l’entità dell’esposizione del debitore principale): non prevede, quindi, alcuna rinuncia preventiva del fideiussore ad avvalersi della liberazione di cui all’art. 1956 c.c. né comporta un «significativo squilibrio» dei diritti e degli obblighi derivanti alle parti dal contratto né rientra nelle ipotesi di cui all’art. 33, comma 2, del codice del consumo.

Con la prima memoria ai sensi dell’art. 183, comma 6, c.p.c. l’opponente ha altresì eccepito l’abusività della clausola n. 6 della fideiussione (deroga all’art. 1957 c.c.), senza peraltro allegare alcuna concreta conseguenza in punto di decadenza della banca.

La clausola in parola risulta sottoscritta in modo specifico dalla _; in ogni caso, va evidenziato che la decadenza del creditore dall’obbligazione fideiussoria ai sensi dell’art. 1957 cod. civ., per effetto della mancata tempestiva proposizione delle azioni contro il debitore principale, può formare oggetto di rinuncia preventiva da parte del fideiussore, trattandosi di pattuizione affidata alla disponibilità delle parti che non urta contro alcun principio di ordine pubblico, comportando soltanto l’assunzione, da parte del fideiussore, del maggior rischio inerente al mutamento delle condizioni patrimoniali del debitore. La clausola relativa a detta rinuncia non rientra, inoltre, tra quelle particolarmente onerose per le quali l’art. 1341, secondo comma, cod. civ. esige, nel caso che siano predisposte da uno dei contraenti, la specifica approvazione per iscritto dell’altro contraente (cfr. Cass. civ. n. 9245/2007).

Anche tale motivo di opposizione risulta pertanto infondato.

Posizione del fideiussore _

Vanno parimenti respinti i motivi di opposizione del fideiussore _ in punto di incompletezza dell’estratto conto ex art. 50 T.U.B. utilizzato dalla banca per ottenere il decreto ingiuntivo e di incompletezza del contratto di conto corrente prodotto dalla banca.

Quanto al primo motivo, valgono le considerazioni già espresse per l’analoga doglianza svolta da _, che si richiamano qui integralmente.

La banca ha poi prodotto in sede di opposizione il contratto di conto corrente n. _ sottoscritto da _ in data _ in forma integrale, comprensivo di tutte e 21 le pagine (cfr. doc. 11 allegato alla comparsa di costituzione).

Quanto alla asserita difformità tra numero di conto corrente indicato nei documenti prodotti dalla banca (_) e numero di conto del quale la banca chiede il saldo (_), come dedotto dalla banca il conto corrente risulta essere lo stesso – come si evince pacificamente dai docc. 13 e 14 della banca, ove emerge che il saldo finale al 31 marzo 2013 del conto _ corrisponde a quello iniziale al 1 aprile 2013 del conto _ – essendovi stata soltanto una nuova numerazione del conto.

In ordine, poi, alla asserita violazione da parte de lla banca dell’art. 1956 c.c.. va ribadito quanto già detto per il fideiussore _: il motivo di opposizione è privo di allegazioni specifiche (e prove) a supporto, risolvendosi così in una astratta doglianza che, come tale, va ritenuta infondata e va respinta (cfr. p. 6 dell’atto di opposizione del _).

Parimenti infondata è l’eccezione sollevata dall’opponente a p. 4 del proprio atto di opposizione («in ordine a tutta la documentazione versata in causa dalla banca si eccepisce comunque la conformità della copia dei documenti agli originali»): la giurisprudenza consolidata afferma che il disconoscimento della conformità di una copia all’originale, per essere efficace, «deve essere chiaro, circostanziato ed esplicito, dovendosi concretizzare nell’allegazione di elementi attestanti la non corrispondenza tra realtà fattuale e realtà riprodotta» (cfr. tra le altre Cass. civ. n. 3122/2015); mentre nel caso di specie il disconoscimento risulta generico, non circostanziato – perché formulato in modo onnicomprensivo in relazione a tutti i documenti avversari – e nessun elemento di fatto viene allegato dall’opponente al fine di attestare la difformità tra documento originale e documento in copia.

L’eccezione non può pertanto trovare accoglimento.

Resta da esaminare il motivo di opposizione con cui il _ ha allegato il collegamento del rapporto di conto corrente n. _ con due conti anticipi (n. _ e n. _), asserendo che su tali conti la banca «potrebbe» aver applicato competenze indebite (cfr. p. 5 dell’att o di opposizione) ed affermando potersi evincere l’applicazione di un tasso usurario da parte della banca, sulla base dei documenti già versati in atti; il tutto con conseguente riduzione dell’importo debitorio dovuto dalla _ e così dal fideiussore _.

Nonostante la genericità di tale allegazione, la sollecitazione attorea in ordine alla verifica della sussistenza di nullità relative al contratto di conto corrente e ai due conti anticipi ha condotto a disporre c.t.u. contabile volta a verificare l’applicazione di interessi usurari e di illegittimo anatocismo nei tre conti in parola e a rideterminare il saldo dare/avere dei tre conti, con i risultati che verranno in appresso esaminati.

Sulle risultanze della c.t.u.

Va sin da subito osservato che il contratto di conto corrente n. _ del _ dimesso in atti contiene la pattuizione specifica della clausola di capitalizzazione degli interessi, con pari periodicità.

La capitalizzazione risulta, pertanto, validamente pattuita in quanto rispettosa dell’art. 120 T.U.B. ratione temporis vigente e della delibera CICR 9 febbraio 2000, che consente la pratica anatocistica bancaria al ricorrere della pari periodicità nella liquidazione degli interessi debitori e creditori e della specifica approvazione per iscritto della relativa clausola da parte del cliente.

Quanto al periodo successivo all’1 gennaio 2014, va osservato che a partire da tale data deve ritenersi vigente il divieto di anatocismo bancario, a seguito della modifica del testo dell’art. 120, comma 2, T.U.B. ad opera della l. n. 147/2013 (legge di stabilità per il 2014) nei seguenti termini: «Il CICR stabilisce modalità e criteri per la produzione di interessi nelle operazioni poste in essere nell’esercizio dell’attività bancaria, prevedendo in ogni caso che: a) nelle operazioni in conto corrente sia assicurata, nei confronti della clientela, la stessa periodicità nel conteggio degli interessi sia debitori sia creditori; b) gli interessi periodicamente capitalizzati non possano produrre interessi ulteriori che, nelle successive operazioni di capitalizzazione, sono calcolati esclusivamente sulla sorte capitale».

Tale disposizione – il cui intento era quello di introdurre il divieto di anatocismo nell’ordinamento bancario, come si desume dai lavori preparatori della predetta legge

di stabilità – deve ritenersi operante sin dalla data della sua entrata in vigore, a prescindere dalla emanazione della delibera CICR cui l’art. 120, comma 2, T.U.B. fa riferimento (delibera che, di fatto, mai è stata emanata): infatti, secondo l’orientamento maggioritario della giurisprudenza di merito (cfr., tra le altre, Trib. Monza 13.6.2018; Trib. Pavia 21.4.2016; Trib. Milano 25.3.2015; Trib. Milano 3.4.2015; Trib. Roma 20.10.2015), la disposizione in parola presentava un contenuto precettivo già chiaramente definito, che non necessitava di essere ulteriormente specificato dalla delibera attuativa del CICR, la quale, in quanto fonte subordinata, avrebbe in ogni caso dovuto collocarsi nel solco dell’art. 120 T.U.B., rispettando il divieto di anatocismo ivi sancito.

Correttamente, pertanto, il CTU ha provveduto al ricalcolo del saldo del conto corrente senza eliminare gli effetti dell’anatocismo (cfr. p. 6 della c.t.u.) sino all’1 gennaio 2014, ed eliminandoli invece per il periodo successivo. Altresì corretta risulta la limitazione dell’eliminazione dell’anatocismo al solo conto corrente, posto che – come chiarito dal CTU – sui due conti anticipi «non emerge, evidentemente, alcun tipo di capitalizzazione non essendoci addebito di competenze» (cfr. p. 6 della c.t.u.).

La domanda attorea in punto di nullità dell’anatocismo posto in essere dalla banca risulta, pertanto, fondata solo in minima parte (ovvero per i trimestri successivi al 1

gennaio 2014).

Quanto all’usura oggettiva, va osservato che alla luce della recente pronuncia delle

Sezioni Unite della Corte di Cassazione n. 24675/2017 – che ha avuto ad oggetto un contratto di mutuo, ma che può estendersi anche al contratto di conto corrente, seppure con i dovuti adattamenti (cfr., sul punto, Trib. Padova 9.11.2018; Trib. Monza 13.6.2018) – può aversi usura oggettiva soltanto in caso di superamento del tasso soglia da parte del tasso di interesse originariamente pattuito dalla banca con il cliente. In particolare, le Sezioni Unite della Corte di Cassazione, nelle ipotesi di superamento del tasso soglia in un momento successivo a quello in cui il tasso di interesse è stato pattuito, hanno perentoriamente escluso, non solo la nullità o l’inefficacia della clausola contrattuale contenente il tasso di interesse, ma anche il ricorso al canone della buona fede nell’esecuzione del contratto in virtù del quale sarebbe stata scorretta la pretesa del pagamento di un tasso di interesse divenuto usurario ovvero sopra soglia, enunciando il seguente principio di diritto: «allorché il tasso degli interessi concordato tra mutuante e mutuatario superi, nel corso dello svolgimento del rapporto, la soglia dell’usura come determinata in base alle disposizioni della legge n. 108 del 1996, non si verifica la nullità o l’inefficacia della clausola contrattuale di determinazione del tasso degli interessi stipulata anteriormente all’entrata in vigore della predetta legge, o della clausola stipulata successiva-mente per un tasso non eccedente tale soglia quale risultante al momento della stipula; né la pretesa del mutuante, di riscuotere gli interessi secondo il tasso validamente concordato, può essere qualificata, per il solo fatto del sopraggiunto superamento di detta soglia, contraria al dovere di buona fede nell’esecuzione del contratto».

Nel caso di specie, il CTU ha escluso la sussistenza del superamento del tasso soglia pro tempore vigente in relazione alla pattuizione originaria del conto corrente n. 20270.24, sia utilizzando la formula c.d. finanziaria sia utilizzando la formula c.d. Banca d’Italia, concludendo che «non emerge in alcun caso il superamento dei tassi soglia rilevati per il II trimestre dell’anno 2009 ed individuati nel 12,93% per la aperture di credito con classe di operazioni superiori ad €. 5.000,00 e nella percentuale dello 0,99% prevista per la CMS» (cfr. p. 14 della c.t.u.).

Quanto ai due conti anticipi (n. _ e n. _) non essendo stati prodotti in giudizio i relativi contratti di apertura, l’usura ab origine – nel senso chiarito dalle richiamate Sezioni Unite – non può per definizione essere ravvisata.

La domanda in punto di nullità del tasso di interesse pattuito dalla banca con la _ risulta pertanto infondata.

In ordine alla rettifica del conto corrente dalle competenze illegittimamente addebitate per interessi ultralegali, corrispettivo sull’accordato e altri oneri – che il _ contesta non essere stata effettuata dal CTU – basti osservare che l’applicazione di tali oneri e l’illegittimità degli stessi sono circostanze mai allegate dall’opponente, che si è limitato ad eccepire l’applicazione (fra l’altro solo eventuale) di interessi anatocistici e usurari da parte di _, senza allegare, neppure in modo generico, la sussistenza di ulteriori competenze indebite.

Lo stesso quesito assegnato al CTU si è basato sul quesito richiesto dall’attore nella propria II memoria ex art. 183, comma 6, n. 2 c.p.c., del seguente tenore: «disporsi CTU diretta a valutare l’addebito di interessi anatocistici e/o usurari relativamente al c/c n._e ai conti anticipi n._ e n._».

Né a tale lacuna può sopperire il principio del rilievo ufficioso delle nullità, posto che la rilevabilità d’ufficio delle nullità di protezione nell’ambito del contenzioso bancario presuppone in ogni caso la rituale allegazione degli elementi di fatto che la riguardano; la nullità deve fondarsi, cioè, sul quadro di riferimento concretamente delineato dalle allegazioni delle parti e non, invece, su fatti nuovi, che implichino un diverso tema di indagine e di decisione (cfr., tra le altre, Trib. Roma 13.01.2016 n. 632).

La contestazione dell’opponente risulta, pertanto, priva di fondamento.

In conclusione, l’opposizione del _ può essere accolta soltanto in minima parte, ovvero rideterminando l’ammontare del debito nei confronti della banca – relativo al saldo del conto corrente n. _ – in ragione del riscontrato anatocismo illegittimo per il periodo successivo all’1 gennaio 2014.

Avendo il CTU provveduto a formulare differenti ipotesi ricostruttive del saldo del rapporto senza tenere conto della predetta pronuncia delle Sezioni Unite in materia di usura sopravvenuta – e così tenendo conto nel proprio ricalcolo anche di tale fenomeno, non più riconducibile all’usura – nessuna delle tre ipotesi formulate appare aderente alle conclusioni raggiunte in questa sede (ricalcolo del saldo soltanto in ragione dell’anatocismo post 1 gennaio 2014).

Gli effetti dell’anatocismo per il periodo successivo al 1 gennaio 2014 possono, tuttavia, ricavarsi dal prospetto n. 6 allegato alla CTU: lo stesso ammonta ad euro 235,89.

In parziale accoglimento dell’opposizione, il decreto ingiuntivo n. 1761/2015 va

pertanto revocato e va accertato il minor credito della banca in ragione dell’illegittimo anatocismo riscontrato per il periodo successivo all’1 gennaio 2014;

tale credito deve essere ridotto del corrispondente ammontare, risultando così un importo capitale pari a euro 203.798,55 (ovvero euro 204.034,44 detratti euro 235,89). Su tale importo spettano inoltre gli interessi legali dal 5 maggio 2015 (data del deposito del ricorso monitorio) al saldo.

Gli opponenti vanno quindi condannati in via solidale a corrispondere tale importo a _, che agisce quale mandataria di _, a sua volta cessionaria di _in relazione al credito ingiunto (come risulta dai documenti allegati alla comparsa di intervento di _).

Spese di lite

In ragione dell’accoglimento parziale dell’opposizione e della revoca del decreto ingiuntivo, risulta necessario statuire sulle spese di lite della fase monitoria e della fase di opposizione.

L’esito del giudizio – che ha visto accogliere l’opposizione, sebbene soltanto in minima parte – e la novità della questione giuridica relativa alla nullità della fideiussione omnibus e alle preclusioni istruttorie ad essa legate, costituiscono, a parere di questo giudice, gravi ed eccezionali ragioni che consentono la compensazione integrale delle spese di lite fra le parti, sia per quanto attiene alla fase monitoria sia per quanto attiene alla presente fase di opposizione.

Lo stesso deve ritenersi per le spese di c.t.u., già liquidate con decreto del 29 maggio 2017: l’esito dell’accertamento peritale ha avuto risultati favorevoli agli opponenti soltanto in minima parte, ma tale risultato va ricondotto anche al mutamento della giurisprudenza intervenuto nelle more del giudizio sulla questione dirimente della usura c.d. sopravvenuta, ragion per cui si rende opportuna l’applicazione dell’art. 92, comma 2, c.p.c..

P.Q.M.

Il Tribunale, definitivamente pronunciando sulla causa che reca numero R.G.5847/2015 (che porta riunita la causa R.G. n. 5947/2015);

ogni diversa istanza ed eccezione disattesa o assorbita, così dispone:

  1. ACCOGLIE in parte l’opposizione proposta avverso il decreto ingiuntivo n. 1761/2015 emesso dal Tribunale di Padova.
  2. REVOCA, per l’effetto, il decreto ingiuntivo n. 1761/2015 emesso dal Tribunale di Padova.
  3. CONDANNA _ e _, in proprio e quale legale rappresentante della _ , al pagamento, in solido fra loro e in favore di _, quale mandataria di _(già _), dell’importo di euro 203.798,55, quale saldo del conto corrente n. _ rideterminato in ragione dell’applicazione di anatocismo illegittimo come accertata in motivazione; oltre agli interessi legali dal 5 maggio 2015 al saldo.
  4. COMPENSA integralmente tra le parti le spese di lite.
  5. COMPENSA integralmente tra le parti le spese di c.t.u., già liquidate con decreto del 29 maggio 2017.

Così deciso in Padova, in data 2 marzo 2020

Il Giudice

dott. Alberto Stocco

Concorso di colpa ex art. 2054 c. II: il Giudice ha l’obbligo di motivare sulla graduazione di responsabilità (Cass. 22735/19)

Cassazione civile, Sez.III, Ordinanza del 12-09-2019 n. 22735

Responsabilità civile – Circolazione stradale – Scontro tra veicoli – Applicazione del principio di presunzione di pari responsabilità ex art. 2054, comma 2 c.c. – Carattere sussidiario – Sussiste – Prova – Assenza di valutazione concreta delle emergenze processuali da parte del Giudice – Sentenza solo apparente – Sussiste

Sull’argomento vedi anche una pronuncia del Tribunale di Padova (Dr.ssa V. Lanteri)

Scontro tra veicoli e superamento della presunzione di colpa di cui all’art. 2054 c.c.

I PRINCIPI ENUNCIATI DALLA CORTE

Nel giudizio di responsabilità civile che ha per oggetto lo scontro tra veicoli, la presunzione di eguale concorso di colpa stabilita dall’art. 2054 c.c., 2° comma, ha funzione sussidiaria, operando soltanto nel caso in cui le risultanze probatorie non consentano di accertare in modo concreto in quale misura la condotta dei due conducenti abbia cagionato l’evento dannoso e di attribuire le effettive responsabilità del sinistro.

Ciò premesso,

E’ apparente la motivazione del Giudice che, in caso di sinistro stradale, applica la presunzione di pari responsabilità ex art. 2054, comma 2, c.c., senza alcuna valutazione circa la graduazione di responsabilità imposta proprio dalle emergenze processuali.

(Omissis)

Svolgimento del processo

che:

1. C.S. ricorre, affidandosi a due motivi illustrati anche da memoria, per la cassazione della sentenza della Corte d’Appello di Napoli che, riformando la pronuncia del Tribunale di Torre Annunziata, aveva accertato il suo concorso di colpa nella misura del 50% in relazione all’incidente – occorso mediante collisione fra il motoveicolo da lui condotto e l’autovettura guidata da F.U. – a causa del quale aveva riportato una invalidità permanente pari al 18%; ed aveva altresì accolto l’eccezione di compensazione fra il risarcimento riconosciuto e la rendita che gli veniva erogata dall’INAIL. 2. Ha resistito il controricorrente F..

Motivi della decisione

che:

1. Con ordinanza della terza sezione n. 2960/2019 depositata il 31.1.2019, la controversia in esame venne rinviata a nuovo ruolo al fine di sottoporre alla valutazione delle parti le decisioni delle Sezioni Unite di questa Corte intervenute sia in materia di improcedibilità del ricorso per omessa produzione della copia notificata a mezzo PEC corredata di asseverazione, sia in punto di compensatio lucri cum damno fra il risarcimento riconosciuto in sede civile e la rendita o l’indennizzo erogati dall’INAIL per il medesimo fatto, questione concernente il secondo motivo di ricorso.

1.1. Tanto premesso, il collegio osserva che sulla prima questione, da esaminarsi in via preliminare, le sezioni unite di questa Corte hanno chiarito che “il deposito in cancelleria, nel termine di venti giorni dall’ultima notifica, di copia analogica del ricorso per cassazione predisposto in originale telematico e notificato a mezzo PEC, senza attestazione di conformità del difensore della L. n. 53 del 1994, ex art. 9, commi 1 bis e 1 ter o con attestazione priva di sottoscrizione autografa, non ne comporta l’improcedibilità ove il controricorrente (anche tardivamente costituitosi) depositi copia analogica del ricorso ritualmente autenticata ovvero non abbia disconosciuto la conformità della copia informale all’originale notificatogli del D.Lgs. n. 82 del 2005, ex art. 23, comma 2. Viceversa, ove il destinatario della notificazione a mezzo PEC del ricorso nativo digitale rimanga solo intimato (così come nel caso in cui non tutti i destinatari della notifica depositino controricorso) ovvero disconosca la conformità all’originale della copia analogica non autenticata del ricorso tempestivamente depositata, per evitare di incorrere nella dichiarazione di improcedibilità sarà onere del ricorrente depositare l’asseverazione di conformità all’originale della copia analogica sino all’udienza di discussione o all’adunanza in camera di consiglio” (cfr. Cass. SUU 22438/2018).

1.2. Nel caso in esame, il ricorso risulta notificato a mezzo PEC con asseverazione della documentazione informatica mediante firma digitale, ma nessun disconoscimento risulta effettuato dalla controparte, ragione per cui il sospetto di improcedibilità evidenziato nell’ordinanza interlocutoria risulta, alla luce della pronuncia sopra riportata, privo di riscontro.

2. Con il primo motivo, il ricorrente, ex art. 360 c.p.c., comma 1, n. 3 deduce la violazione degli artt. 1227, 2043, 2054, 2697 c.c. e degli artt. 115 e 244 c.p.c.; nonchè l’omesso esame di un fatto decisivo per il giudizio e l’erronea attribuzione di responsabilità paritaria nella produzione dell’evento dannoso basata su opinioni dei testi e non su fatti concreti.

2.1. Lamenta che era stato riconosciuto erroneamente il concorso di colpa a suo carico, nella misura del 50%, sulla base della parte valutativa delle deposizioni testimoniali assunte, in base alle quali gli era stato sostanzialmente ascritto un eccesso di velocità, senza alcuna considerazione della circostanza che i vigili urbani sopraggiunti sul posto non avevano affatto elevato una sanzione a suo carico per tale violazione, nè avevano riscontrato alcuna irregolarità nella sua condotta: pertanto, la decisione che non teneva conto delle ben più gravi violazioni dell’autovettura – aveva ignorato l’art. 115 c.p.c., perchè si era fondata non su fatti concretamente emersi nell’istruttoria ma sulle opinioni dei testimoni.

2.2. Deve premettersi che la censura, proposta in relazione al vizio di violazione di legge, prospetta plausibili argomentazioni in punto di nullità della decisione per motivazione apparente ed illogica.

2.3. Al riguardo è stato affermato che:

a. la Corte di Cassazione può accogliere il ricorso per una ragione di diritto anche diversa da quella prospettata dal ricorrente, sempre che essa sia fondata sui fatti come prospettati dalle parti, con l’unico limite che l’esercizio del potere di qualificazione non può comportare la modifica officiosa della domanda per come definita nelle fasi di merito o l’introduzione nel giudizio d’una eccezione in senso stretto (cfr. Cass. 3437/2014; Cass. 18775/2017);

b. in punto di censura della motivazione, “è denunciabile in cassazione solo l’anomalia motivazionale che si tramuta in violazione di legge costituzionalmente rilevante, in quanto attinente all’esistenza della motivazione in sè, purchè il vizio risulti dal testo della sentenza impugnata, a prescindere dal confronto con le risultanze processuali. Tale anomalia si esaurisce nella “mancanza assoluta di motivi sotto l’aspetto materiale e grafico”, nella “motivazione apparente”, nel “contrasto irriducibile tra affermazioni inconciliabili” e nella “motivazione perplessa ed obiettivamente incomprensibile”, esclusa qualunque rilevanza del semplice difetto di “sufficienza” della motivazione.” (cfr. Cass. SU 8053/2014; Cass. SU 8054/2014; Cass. 23940/2017; Cass. 22598/2018).

3. Nel caso in esame, il motivo, ricondotto al vizio di cui all’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 4, risulta fondato.

Infatti, deve premettersi che nel giudizio di responsabilità civile che ha per oggetto lo scontro tra veicoli, la presunzione di eguale concorso di colpa stabilita dall’art. 2054 c.c., comma 2, ha funzione sussidiaria, operando soltanto nel caso in cui le risultanze probatorie non consentano di accertare in modo concreto in quale misura la condotta dei due conducenti abbia cagionato l’evento dannoso e di attribuire le effettive responsabilità del sinistro (cfr. ex multis Cass. 9353/2019; Cass. 26004/2011).

La natura sussidiaria del principio sancito dall’art. 2054 c.c., impone al giudice un particolare rigore nella valutazione delle emergenze istruttorie al fine di giungere ad un accertamento che possa prevedere sia la completa esclusione della responsabilità di una delle parti coinvolta nell’incidente sia la possibile graduazione del concorso di colpa eventualmente riscontrato.

3.1. Pertanto – pur vero che ove il giudice abbia accertato la colpa di uno dei conducenti, non può, per ciò solo, ritenere superata la presunzione posta a carico anche dell’altro dall’art. 2054 c.c., comma 2, essendo tenuto a verificare in concreto se quest’ultimo abbia o meno tenuto una condotta di guida corretta (cfr. Cass. 23431/2014) – la correttezza della decisione si fonda sul rigore e sulla completezza della motivazione concernente il bilanciamento della “forza” delle emergenze istruttorie e della particolare prudenza con la quale devono essere valutate le deposizioni testimoniali, soprattutto ove riportino – come sovente accade – non soltanto “fatti” ma anche “percezioni” difficilmente estrapolabili dai verbali di escussione.

3.2. La Corte territoriale ha fondato la propria decisione condividendo da una parte la valutazione del giudice di primo grado circa la particolare imprudenza della condotta del conducente del veicolo antagonista (cfr. pag. 4 della sentenza impugnata), ma considerando, dall’altra, che ciò non fosse sufficiente a ritenere la sua colpa esclusiva; ed ha basato il giudizio di “pari responsabilità” di entrambi i conducenti dei mezzi sulla violenza dell’impatto del motoveicolo desunta dalla parte meramente percettiva delle dichiarazioni rese dai testi O. (“sopraggiunse a tutta velocità”), G. e B. (che hanno riferito “una scivolata di 200 metri prima dell’impatto” e ” un “impatto violento”: cfr. pag. 5 primo e secondo cpv) senza alcuna valutazione circa la graduazione di responsabilità imposta proprio dalle emergenze processuali e giungendo, in assenza di logica e consequenziale motivazione, ad un giudizio di “sostanziale equivalenza delle infrazioni del C.d.S. rispettivamente commesse”, privo di ogni considerazione relativa al contenuto ed al valore fidefacente del rapporto dell’incidente stradale redatto dai Vigili Urbani.

3.3. La motivazione sulla quale si fonda tale stauizione risulta, pertanto meramente apparente ed in quanto tale inficia la validità della sentenza.

3.4. La censura, pertanto, deve essere accolta.

4. Con il secondo motivo, il ricorrente deduce, ex art. 360 c.p.c., comma 1, n. 3, la violazione e falsa applicazione degli artt. 1227, 2054, 2056 e 2059 e del D.Lgs. n. 38 del 2000, art. 13: contesta l’accoglimento dell’eccezione di compensazione sollevata, assumendo che la natura dell’erogazione dell’INAIL era indennitaria e che la strutturale diversità di essa rispetto al risarcimento imponeva di escludere il diffalco della rendita da quanto riconosciuto in sede civilistica.

Il motivo è infondato, proprio in ragione del principio, ormai consolidato, in materia di compensatio lucri cum damno riaffermato nella pronuncia delle sezioni unite di questa Corte, sottoposta alla valutazione delle parti con l’ordinanza di rinvio a nuovo ruolo, richiamata nell’incipit della presente motivazione.

4.1. E’ stato infatti chiarito che “l’importo della rendita per l’inabilità permanente, corrisposta dall’INAIL per l’infortunio “in itinere” occorso al lavoratore, va detratto dall’ammontare del risarcimento dovuto, allo stesso titolo, al danneggiato da parte del terzo responsabile del fatto illecito, in quanto essa soddisfa, neutralizzandola in parte, la medesima perdita al cui integrale ristoro mira la disciplina della responsabilità risarcitoria del terzo al quale sia addebitabile l’infortunio, salvo il diritto del lavoratore di agire nei confronti del danneggiante per ottenere l’eventuale differenza tra il danno subito e quello indennizzato” (cfr. SU 12566/2018).

4.2. Al riguardo, con riferimento alle memorie depositate dal ricorrente (in particolare cfr. pagg. 2 e 3) si osserva che:

a. la statuizione della Corte d’Appello, conforme al principio sopra richiamato, ha affermato che l’indennizzo liquidato dall’INAIL esauriva l’intero risarcimento dovuto, in quanto alla riforma della sentenza in punto di responsabilità, è seguita una riduzione del quantum debeatur tale da andare a coprire l’intero importo capitalizzato: nessun contrasto può dunque essere rinvenuto rispetto all’arresto sopra richiamato, dovendosi precisare che il principio correttamente affermato dovrà essere rimodulato dal giudice del rinvio, sempre in termini di diffalco, in relazione alla diversa somma eventualmente riconosciuta al ricorrente;

b. la sentenza di questa Corte (Cass. III a sez. 2788/2019) che il C. rievoca in termini di contrasto con l’arresto delle sezioni unite in punto di compensatio, non riguarda affatto la questione in esame (avendo soltanto riaffermato alcuni fondamentali principi in materia di personalizzazione del danno).

5. In conclusione, la sentenza impugnata va cassata in relazione al motivo accolto, con rinvio alla Corte d’appello di Napoli in diversa composizione per il riesame della controversia alla luce dei principi di diritto sopra evidenziati e per la decisione in ordine alle spese del giudizio di legittimità.

P.Q.M.

La Corte:

accoglie il primo motivo di ricorso e rigetta il secondo; cassa la sentenza impugnata in relazioen al motivo accolto e rinvia alla Corte d’Appello di Napoli per il riesame della controversia e per la decisione in ordine alle spese del giudizio di legittimità.

Così deciso in Roma, nella Camera di consiglio della Sezione Terza Civile, il 30 maggio 2019.

Depositato in Cancelleria il 12 settembre 2019

Causa vinta ma spese legali compensate = vittoria di Pirro! Interviene la Cassazione

Cassazione civile, Sezione II, Sentenza del 10/04/2012, n. 5696

Spese giudiziali – Compensazione delle spese processuali in caso di vittoria di una parte – Accollo alla parte vincitrice di oneri di lite superiori al valore del bene conseguito – Violazione dell’art. 24 cost. – Sussiste

IL PRINCIPIO ENUNCIATO DALLA CORTE

In tema di spese processuali, un regolamento che, ai sensi dell’art. 92 cod. proc. civ., sia tale da lasciare a carico della parte, risultata in tutto o in parte vincitrice, gli oneri difensivi in misura tale da elidere, o addirittura superare, il valore del bene conseguito, si risolve nella sostanziale vanificazione del fondamentale diritto di agire in giudizio per la tutela dei propri diritti lesi, a ciascuno spettante ex art. 24 Cost., indipendentemente dal valore, più o meno rilevante, dei beni che ne formano oggetto, il cui apprezzamento di opportunità economica compete esclusivamente al soggetto titolare degli stessi.

LA SENTENZA

(omissis)

Svolgimento del processo

Con sentenza del 29.10.99 il Tribunale di Torino rigettò la domanda del condominio di via (OMISSIS), di rilascio di un locale del fabbricato, nei confronti di F.E., ritenendo l’amministratore sprovvisto di specifica delega alla rivendicazione e che comunque nessun titolo dimostrativo del relativo diritto il medesimo avesse addotto.

Impugnata – in via principale dal condominio e incidentale dal F., la suddetta decisione venne confermataci preliminare suesposto rilievo, dalla Corte d’Appello di Torino con sentenza del 30.6.01, che fu tuttavia cassata da questa S.C. con sentenza del 28.2.2006,con rinvio ad altra sezione di quella territoriale.

All’esito del giudizio di rinvio,la diversa sezione della corte piemontese, con sentenza del 14.7.09, in parziale accoglimento della domanda attrice, condannò F.G. e L., in proprio e quali eredi di F.E., nelle more defunto, al rilascio di una parte del locale in contestazione, nonchè il condominio al rimborso alle controparti dei due terzi delle spese di tutti i gradi del giudizio,per il resto compensate.

Quest’ultimo capo della sentenza è stato impugnato dal condominio con ricorso per cassazione affidato ad unico motivo, cui hanno resistito i F. con controricorso.

All’esito dell’esame preliminare in camera di consiglio,con ordinanza in data 7.10-29.11.2011 la sesta sezione di questa corte ha disposto la trattazione del giudizio in pubblica udienza.

E’ stata depositata una memoria illustrativa per il ricorrente.

Motivi della decisione

Con l’unico motivo di ricorso si deduce violazione e falsa applicazione degli artt. 91 e 92 c.p.c., nonchè omessa o insufficiente e contraddittoria motivazione, censurando il regolamento delle spese adottato dal giudice di rinvio per avere erroneamente ravvisato nel caso di specie una ipotesi di soccombenza reciproca delle parti, con prevalenza di quella del condominio, mentre invece l’esito finale del giudizio, conclusosi con la condanna delle controparti al rilascio, sia pur parziale del bene controverso, avrebbe visto l’attore sostanzialmente vittorioso.

Il motivo è fondato.

Come era già stato osservato nella relazione preliminare ex art. 380 bis c.p.c., la nozione di soccombenza reciproca, che consente la compensazione, totale o parziale, delle spese processuali ex art. 92 c.p.c., comma 2, non può prescindere, secondo la costante giurisprudenza di legittimità (v. tra le altre Cass. n.n. 22381/09,12629/06) dal principio di causalità, posto a base dell’art. 91 c.p.c., con il quale deve essere necessariamente coniugato nell’ipotesi di accoglimento parziale di una domanda articolata in un unico capo, quello quantitativo.

Ne consegue che, nel caso di specie, in cui il condominio aveva rivendicato un bene ritenuto comune, allegandone una consistenza che, all’esito dell’indagine istruttoria, è stata tuttavia dal giudice ritenuta superiore a quella effettivamente spettante al rivendicante, con esito finale comunque favorevole alla parte attrice, in quanto risoltosi nell’accertamento della sussistenza, sia pur parziale, del diritto dedotto e con il conseguente recupero del relativo possesso, palesemente erroneo si evidenzia il criterio meramente quantitativo seguito dalla corte territoriale agli effetti del regolamento delle spese.

A tal riguardo, infatti, il giudice di rinvio non ha tenuto adeguatamente conto, nella graduazione delle responsabilità delle parti ai fini dell’instaurazione del giudizio, della necessità di agire in cui quella attrice era venuta a trovarsi, esigenza comunque determinata dalla pretesa del convenuto di possedere non solo quella parte del bene, su cui quest’ultimo è poi risultato aver diritto, ma anche dell’altra, di cui è stata accertata la natura condominiale.

Nè la limitata valenza economica del diritto condominiale, in concreto accertato, avrebbe potuto essere sminuita al punto tale da escludere lo stesso interesse (ritenuto “ben scarso” dalla corte territoriale) alla rivendicazione, risolvendosi siffatta considerazione nella sostanziale negazione della facoltà di agire in giudizio per la tutela dei propri diritti lesi, a ciascuno spettante ex art. 24 Cost., indipendentemente dal valore, più o meno rilevante dei beni che ne formano oggetto, la cui valutazione di opportunità economica compete esclusivamente alla parte titolare degli stessi.

Da tali considerazioni deriva che, come è stato già sancito da questa Corte, un regolamento delle spese ex art. 92 c.p.c. che sia tale, da lasciare a carico della parte, risultata in tutto o in parte vincitrice, gli oneri difensivi in misura tale da elidere o addirittura superare il valore del bene conseguito (v. in particolare Cass. n. 20017/07) non può che risolversi nella sostanziale vanificazione del fondamentale diritto anzidetto; tale effetto a fortiori si verificherebbe nel caso si specie, stando alla decisione impugnata, ove la parte attrice, pur avendo visto accertare un proprio diritto reale, ancorchè di consistenza inferiore a quella dedotta, dovesse far fronte non solo alle proprie spese processuali, ma anche, e per rilevante parte, a quelle del convenuto, che l’aveva costretta ad agire in giudizio.

La sentenza impugnata va, conclusivamente cassata nella parte censurata, con conseguente relativo rinvio ad altra sezione della corte di provenienza, cui si demanda anche il regolamento delle spese del presente giudizio di legittimità.

P.Q.M.

La Corte accoglie il ricorso, cassa la sentenza impugnata, in relazione alle censure accolte, e rinvia, anche per le spese di questo giudizio, ad altra sezione della Corte d’Appello di Torino.

Così deciso in Roma, il 20 marzo 2012.

Depositato in Cancelleria il 10 aprile 2012

 

Spese legali stragiudiziali: sono voce autonoma rispetto a quelle giudiziali (Cass. civ. 21565/20)

Cassazione civile, Sezione II, Ordinanza del 07-10-2020, n. 21565

IL PRINCIPIO ENUNCIATO DALLA CORTE

Premesso che il criterio per riconoscere un autonomo compenso per le attività stragiudiziali non può consistere nella presunta inevitabilità della lite, nè nell’unitarietà dell’interesse del cliente, non avendo rilievo – di per sè – neppure l’esito negativo delle trattative, gli Ermellini ritengono che le spese legali stragiudiziali siano dovute dal cliente all’avvocato anche se questi abbia successivamente prestato la sua opera in giudizio, sempre che dette prestazioni non siano connesse e complementari con quelle giudiziali, sì da costituirne il naturale completamento.

Tale connessione deriva dallo stesso tenore della tariffa forense, allorquando le prestazioni concretamente svolte siano esplicitamente catalogate tra le attività giudiziali: solo in tal caso, compete unicamente il compenso per l’assistenza giudiziale al netto delle eventuali maggiorazioni previste per la complessità delle questioni giuridiche trattate e per l’importanza della causa, tenuto conto dei risultati del giudizio e dell’urgenza richiesta.

Pertanto in tutti gli altri, l’attività stragiudiziale espletata dall’avvocato DEVE trovare un congruo rimborso.

A tacer d’altro, la previsione di una apposita tariffa apposita per la fase della mediazione obbligatoria e per quella della negoziazione assistita (cfr. tabelle dei parametri forensi allegate al D.M n. 55/2014, aggiornate al D.M. n. 37/2018) depone (rectius: dovrebbe deporre) in modo chiaro e netto per l’autonomia della fase stragiudiziale rispetto a quella giudiziale.

L’ORDINANZA

(Omissis)

Svolgimento del processo

L’avv. P.D. ha proposto ricorso monitorio dinanzi al tribunale di Sassari, chiedendo di ingiungere a C.F.R. il pagamento di Euro 50.651,47, a titolo di compensi maturati: a) per l’attività stragiudiziale concernente il sinistro occorso in data (OMISSIS); b) per la redazione di una scrittura privata di compravendita del 1.7.2003; c) per l’assistenza nella pratica di successione del marito della resistente e di divisione dei beni in comproprietà dei coniugi, oltre che di quelli caduti in successione; d) per l’attività svolta nel successivo giudizio di divisione dinanzi al tribunale di Sassari.

Avverso l’ingiunzione di pagamento n. 807/2010, la C. ha proposto opposizione, eccependo il pagamento delle somme richieste per le attività relative al sinistro e la prescrizione presuntiva del residuo credito, assumendo di aver versato un acconto di Euro 15.000,00.

Il Tribunale ha accolto parzialmente l’opposizione e, disposta la revoca del decreto ingiuntivo, ha liquidato il compenso in Euro 16.627,35, oltre accessori, con aggravio di spese a carico dell’opponente.

Su impugnazione del P., la Corte di Sassari ha condannato l’appellata al pagamento di ulteriori Euro 6.300,00 a titolo di compenso e di Euro 520,50, quali spese sostenute per il parere di congruità rilasciato dal Consiglio dell’ordine professionale.

Per quanto ancora rileva, il giudice di appello ha valutato unitariamente tutta l’attività svolta per la pratica successoria, determinando l’ammontare del compenso in applicazione della tariffa giudiziale, sull’assunto che:

a) la proposizione del giudizio divisorio era inevitabile sin dal momento dell’incarico, poichè il de cuius aveva redatto due testamenti, entrambi lesivi della legittima spettante alla C.;

b) i contatti intrattenuti dal difensore con le altre parti, diretti alla definizione della controversia divisoria, avevano avuto esito negativo, sicchè era stato necessario instaurare il giudizio;

c) non era individuabile un separato interesse della cliente alla trattazione della pratica successoria rispetto a quello concernente la quota ad essa spettante, non avendo rilievo che la procura fosse stata rilasciata solo ex post.

Per la cassazione di questa sentenza, l’avv. P.G.D. ha proposto ricorso in due motivi, illustrati con memoria.

C.F.R. ha proposto controricorso.

Motivi della decisione

1. Con il primo motivo si deduce la violazione dell’art. 132 c.p.c., comma 2, n. 4 e art. 115 c.p.c., nonchè del D.M. n. 127 del 2004, art. 2, comma 1, capitolo III, ai sensi dell’art. 360 c.p.c., comma 1, nn. 3 e 5, per aver la sentenza valutato unitariamente l’attività svolta per la pratica successoria in virtù di una presunta unitarietà dell’interesse della cliente alla definizione della controversia e all’inevitabilità del giudizio, finendo per adottare una motivazione per relationem, senza alcun autonomo apprezzamento e alcun vaglio critico delle argomentazioni del primo giudice e delle stesse risultanze processuali.

Il secondo motivo denuncia l’omesso esame di più fatti decisivi per il giudizio, ai sensi dell’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 5, per aver la Corte di merito applicato la tariffa giudiziale senza riconoscere un autonomo compenso per le attività stragiudiziali relative alla pratica successoria, non considerando che: a) la resistente aveva conferito l’incarico per la sola attività stragiudiziale nell’agosto del 2003; b) il difensore aveva intrattenuto rapporti telefonici ed epistolari con le controparti ed aveva assistito la C. nei rapporti con le banche, ottenendo lo svincolo delle somme depositate sui conti del de cuius, inoltrando richieste e solleciti scritti e recandosi presso gli istituti di credito per tutte le attività consequenziali; c) sempre il P. era intervenuto nella fase di valutazione dei beni dell’asse e durante le trattative per pervenire ad una valutazione condivisa del valore dei cespiti; d) le attività stragiudiziali si erano protratte per lungo periodo, a conferma che la lite non era affatto inevitabile, ed erano risultate proficue, mentre solo nel corso del 2006, la C. aveva revocato l’incarico, ritirando la documentazione in possesso del difensore, salvo poi a rilasciare la P. la procura alle liti per instaurare la causa; e) il giudizio aveva riguardato solo una parte dei beni rientranti nell’asse, poichè per gli altri cespiti si era proceduto alla divisione consensuale, con la fattiva partecipazione del difensore.

Si deduce inoltre che la Corte distrettuale abbia travisato gli esiti della prova, poichè le acquisizioni processuali non avevano affatto confermato che la resistente non avesse un interesse al separato svolgimento delle distinte attività (giudiziali e stragiudiziali), che l’instaurazione del processo fosse inevitabile o che la controversia non fosse stata definita in via bonaria neppure parzialmente.

1.1. I due motivi, che possono esaminarsi congiuntamente, sono fondati per le ragioni che seguono.

La sentenza ha ritenuto applicabile la tariffa giudiziale per il calcolo dei compensi con riferimento all’intera pratica successoria, osservando che la C. non aveva un interesse a frazionare la relativa attività, che le trattative intavolate con gli altri eredi non avevano avuto esito e che la proposizione del giudizio era inevitabile, dato che il testatore aveva redatto due schede testamentarie, estromettendo la moglie dalla successione.

Le esposte argomentazioni palesano un non corretto utilizzo dei criteri elaborati da questa Corte per riconoscere un autonomo compenso per le attività stragiudiziali, criterio che non può consistere nella presunta inevitabilità della lite (non essendo pregiudicata, in linea di principio, la soluzione transattiva o bonaria della controversia, specie ove, come nel caso concreto, la violazione dei diritti della cliente risulti palese, dato che la C., pur essendo erede legittimaria, era stata estromessa dall’eredità), nè nell’unitarietà dell’interesse del cliente (condizione quest’ultima che ricorre costantemente riguardo ad entrambe le tipologie di attività, volte sempre al risultato concretamente perseguito dal cliente), non avendo rilievo – di per sè – neppure l’esito negativo delle trattative.

Ai sensi dell’art. 2 della tariffa degli onorari e delle indennità spettanti agli avvocati in materia stragiudiziale civile, di cui al D.M. n. 127 del 2004, applicabile ratione temporis, i rimborsi ed i compensi previsti per le prestazioni stragiudiziali sono dovuti dal cliente anche se il professionista abbia prestato la sua opera in giudizio, sempre che dette prestazioni non siano connesse e complementari con quelle giudiziali, sì da costituirne il naturale completamento.

Tale connessione deriva dallo stesso tenore della tariffa, allorquando le prestazioni concretamente svolte siano esplicitamente catalogate tra le attività giudiziali: in tal caso, compete unicamente il compenso per l’assistenza giudiziale, con le eventuali maggiorazioni previste per la complessità delle questioni giuridiche trattate e per l’importanza della causa, tenuto conto dei risultati del giudizio e dell’urgenza richiesta (Cass. 4411/1979; Cass. 6214/1992, Cass. 6214/1992; Cass. 14770/2007; Cass. 14443/2008).

Sebbene – in generale – rientri fra le prestazioni giudiziali anche l’attività finalizzata alla conclusione di una transazione che ponga termine alla lite, ancorchè la definizione della controversia abbia avuto luogo non sotto forma di conciliazione davanti al giudice, ma mediante un negozio extraprocessuale (Cass. 25675/2009; Cass. 5415/2009; Cass. 9381/1991; Cass. 2250/1971), nel caso in esame non poteva omettersi di accertare (specie per talune delle prestazioni elencate in ricorso, quali – in via esemplificativa – contatti ed incontri con gli istituti di credito, svincolo, riscossione e ripartizione delle somme depositate sui c. del de cuius, etc. etc.) se esse trovassero corrispondenza nella tariffa giudiziale (Cass. 4441/1977; Cass. 3292/1975), in relazione alle tipologie ivi contemplate, stabilendo più in generale – per quanto compiuto dal difensore nella fase anteriore all’instaurazione del giudizio (sulla base di un autonomo mandato, poi revocato), quali prestazioni fossero strettamente funzionali o preordinate allo svolgimento di attività propriamente processuali o fossero ad esse complementari.

Nell’omettere tale imprescindibile accertamento la Corte distrettuale è – in definitiva – incorsa in entrambe le violazioni denunciate.

Sono quindi accolti i due motivi di ricorso.

La sentenza impugnata è cassata in relazione ai motivi accolti, con rinvio della causa ad altra sezione della Corte d’appello di Cagliari, anche per la pronuncia sulle spese del presente giudizio di legittimità.

P.Q.M.

accoglie i due motivi di ricorso, cassa la sentenza impugnata in relazione ai motivi accolti e rinvia la causa ad altra sezione della Corte d’appello di Cagliari, anche per la pronuncia sulle spese del presente giudizio di legittimità.

Così deciso in Roma, nella camera di consiglio, il 26 febbraio 2020.

Depositato in Cancelleria il 7 ottobre 2020

Mediatore: si alla provvigione se viene riconosciuto il nesso causale (Trib. Padova, Giudice Zambotto, sent. 737/2020)

Tribunale di Padova, Giudice Dr.ssa Caterina Zambotto, Sentenza n. 737/2020, pubb. il 25/05/2020 (RG n. 3302/2017)

IL FATTO

Un mediatore metteva in contatto le parti le quali, tuttavia, decidevano di interrompere le trattative asserendo di non essere più interessate alla compravendita attesa la presenza, a loro dire ostativa, di una ipoteca. Il mediatore ne prendeva atto e, pertanto, restituiva spontaneamente le caparre già ricevute. Sol che, a totale sua insaputa, quelle stesse parti  riprendevano le trattative affidando ad un notaio la risoluzione di quelle particolari questioni (tecnico-giuridiche) afferenti all’ipoteca, pervenendo, quindi, alla conclusione del medesimo affare.

I PASSI SALIENTI DELLA SENTENZA

Sul diritto alla provvigione del mediatore e sul concetto di affare

 In relazione al diritto alla provvigione la Cassazione ha specificato che il diritto del mediatore alla provvigione consegue non alla conclusione del negozio giuridico, ma dell’affare, inteso come qualsiasi operazione di natura economica generatrice di un rapporto obbligatorio fra le parti, anche se articolatasi in una concatenazione di più atti strumentali, purché diretti nel loro complesso a realizzare un unico interesse economico, anche se con pluralità di soggetti (Cass. 6552 del 2018). L’identità va quindi stabilita alla stregua della nozione di affare come operazione di natura economica generatrice di obbligazioni, avendo riguardo più che all’aspetto giuridico formale dell’operazione all’interesse economico perseguito. Ha altresì ritenuto che per il riconoscimento del diritto alla provvigione non rileva se l’affare si sia concluso tra le medesime parti o tra parti diverse da quelle cui è stato proposto, allorché vi sia un legame, anche se non necessariamente di rappresentanza, tra la parte alla quale il contratto fu originariamente proposto e quella con la quale è stato successivamente concluso, tale da giustificare, nell’ambito dei reciproci rapporti economici, lo spostamento della trattativa o la stessa conclusione dell’affare su un altro soggetto (Cass. 8126 del 2009; n. 20549 del 2004).” […] L’affare si è pertanto realizzato attraverso una serie di atti collegati, conducendo le parti al medesimo risultato che si sarebbe raggiunto dando attuazione ai contratti sottoscritti con l’intermediazione.

Sul nesso di causa tra la conclusione dell’affare e l’attività del mediatore

 “Circa il nesso di causa tra la conclusione dell’affare e l’attività del mediatore, la Suprema Corte ha ripetutamente affermato che il diritto alla provvigione sorge tutte le volte in cui la conclusione dell’affare sia in rapporto causale con l’attività intermediatrice, senza che sia richiesto un nesso eziologico diretto ed esclusivo tra l’attività del mediatore e la conclusione dell’affare, essendo sufficiente, che il mediatore – pur in assenza di un suo intervento in tutte le fasi della trattativa ed anche in presenza di un processo di formazione della volontà delle parti complesso ed articolato nel tempo – abbia messo in relazione le stesse, sì da realizzare l’antecedente indispensabile per pervenire alla conclusione del contratto, secondo i principi della causalità adeguata (Cass. n. 6552 del 2018, conforme a n. 25851 del 2014, n. 28321 del 2005; cfr. pure Cass. n. 9984 del 2008 e n. 3438 del 2002).

Non è necessario in particolare che l’attività sia la causa unica ed esclusiva, ma è sufficiente che sia una semplice concausa e, cioè, che concorra con fattori causali differenti, tra cui anche l’attività di altri mediatori (art. 1758 c.c.). Basta, pertanto, che il mediatore abbia segnalato l’affare, sempre che la segnalazione sia il risultato di un’autonoma ricerca (Cass. n. 7554 del 1997), o abbia partecipato ad una fase delle trattative, senza che rilevi se le parti le abbiano sospese, riprendendole all’insaputa del mediatore. In altri termini, il mediatore ha diritto alla provvigione se la conclusione dell’affare si trova in diretto rapporto causale con la sua attività ed un tale rapporto ricorre anche quando il mediatore si limiti a porre in relazione le parti, purché tanto rappresenti l’antecedente necessario per pervenire alla conclusione dell’affare, sia pure attraverso fasi e vicende successive (Cass. 20.2.1997 n. 1566).

Sull’intervento del Notaio (determinante per la conclusione dell’affare secondo l’assunto delle controparti del mediatore).

Secondo le convenute, è per solo ed esclusivo merito del Notaio se l’affare si è concluso. Si legge nei loro atti conclusionali: “Si ribadisce che la complessa operazione di cui sopra è stata il frutto del sapiente intervento del Notaio e non certo del Mediatore, che di siffatta prospettazione non è in alcun modo artefice.”

Il Giudice patavino viene, quindi, chiamato a valutare il ruolo svolto dal Notaio nella vicenda e così precisa sul punto: “L’intervento del Notaio è quindi servito a risolvere le problematiche che avevano bloccato l’operazione originaria, portandola a compimento. Ma il Notaio XXX è stato interessato della compravendita del terreno proprio in base al preliminare del dicembre 2015 sottoscritto per il tramite dell’attore. Quindi il suo intervento costituisce lo sviluppo di quanto già le parti avevano concordato per il tramite dell’opera del mediatore. […] Concludendo l’intervento del Notaio, per quanto importante, non elide l’efficacia causale dell’apporto dell’attore che ha messo in contatto tra loro tutti i soggetti dell’operazione.

LA SENTENZA (estratto)

Sentenza n. 737/2020

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

TRIBUNALE ORDINARIO di PADOVA

SEZIONE SECONDA CIVILE

Il Tribunale, nella persona del Giudice dott. Caterina Zambotto

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

nella causa civile di I Grado iscritta al n. r.g. 3302/2017 promossa da:

XXX, con il patrocinio dell’avv. CALVELLO CLAUDIO, elettivamente domiciliato in VIA PREVITALI 30 35031 ABANO TERME presso il difensore avv. CALVELLO CLAUDIO

ATTORE

contro

M. B., contumace

M. S., contumace

E. COSTRUZIONI S.R.L., difeso dall’avv. XXX, elettivamente domiciliato in VIA XXX presso il difensore avv. XXX

D. P., difeso dall’avv., elettivamente domiciliato in VIA presso il difensore avv. XXX

 

 

D. P., difeso dall’avv. e elettivamente domiciliato in VIA XXX presso il difensore avv. XXX

CONVENUTI

CONCLUSIONI

(Omissis)

Concisa esposizione delle ragioni di fatto e di diritto della decisione

1. G. S., mediatore immobiliare, ha convenuto in giudizio E. Costruzioni Srl (di seguito per brevità E.), D. P., D. P., M. B. e M. S. chiedendo l’accertamento del diritto alla provvigione, nella misura prevista nei contratti preliminari stipulati il 2.12.2014 e il 9.3.2015, e la condanna ex art. 1754 c.c. al pagamento di tali importi o della diversa somma accertata in corso di giustizia e da determinarsi anche, all’occorrenza, in via equitativa. Ha chiesto altresì la rifusione delle spese per l’assistenza stragiudiziale, comprensiva della procedura di negoziazione assistita.

Sostiene l’attore l’identità dell’affare di cui ai sopracitati preliminari conclusi per il suo tramite – consistenti in una compravendita del terreno con permuta di una porzione della erigenda trifamiliare tra B. e S. come venditori ed E. come acquirente e nella vendita da E. a P. e P. di due delle tre porzioni di bifamiliare che la E. avrebbe costruito sul terreno così acquistato – con la compravendita conclusa in data 6.5.2016 da P. e P. come acquirenti e B. e S. come venditori, accompagnata dalla stipula di un contratto d’appalto tra i citati acquirenti e E. e l’efficacia causale dell’attività dallo stesso prestata.

E. Costruzioni Srl si è costituita deducendo la mancanza di identità tra l’affare dedotto e quello concluso con P. e P. e la mancanza di nesso di causa tra l’attività svolta dal mediatore e il contratto stipulato con P. e P. nonché comunque il mancato avverarsi del buon fine dell’affare; ha poi eccepito l’inadempimento del mediatore rispetto al preliminare sottoscritto con B. e S., stante la presenza dell’ipoteca sul terreno non comunicata, nonché la prescrizione ex art. 2950 c.c.. Ha contestato altresì la pretesa di rifusione delle spese stragiudiziali.

D. P. e D. P. si sono costituiti chiedendo il rigetto della domanda, invocando la mancata verificazione delle condizioni relative all’inizio dei lavori e al buon fine dell’affare, la mancanza del nesso di causa tra l’attività del mediatore e il contratto concluso con B. e S., la mancanza di identità tra l’affare dedotto dall’attore e quello da loro concluso. Hanno contestato infine la richiesta di rifusione delle spese stragiudiziali.

La causa è stata istruita con prove orali e giunge ora in decisione.

2. La domanda attorea è fondata nei limiti e per le ragioni di seguito indicate.

2.1 Questi in sintesi i fatti.

In data 2.12.2014 i signori B. e S. hanno sottoscritto, quali promittenti venditori, un preliminare di compravendita con E., promittente acquirente, avente a oggetto un lotto di terreno edificabile (doc. 2 att.).

Nel contratto era previsto all’articolo 2 che il prezzo di acquisto fosse saldato completamente tramite permuta di una porzione della trifamiliare che E. avrebbe edificato sul terreno.

All’articolo 8 era poi previsto che dopo l’approvazione del progetto, e comunque entro la data della stipula notarile di vendita del terreno, le parti si impegnavano a riconoscere la provvigione di € 3.000,00 più IVA ciascuno all’agente immobiliare G. S.

In data 9.3.2015 i signori P. e P. hanno sottoscritto due proposte d’acquisto con impegno a sottoscrivere un preliminare di compravendita avente a oggetto una porzione della trifamiliare erigenda da E. (doc. 3 e 4).

La proposta è stata sottoscritta per accettazione da E., così diventando irrevocabile, a norma di quanto previsto dall’art. 10 del contratto.

Successivamente, a causa della presenza di un’ipoteca sul terreno dei coniugi B./S., l’affare non è andato in porto e in data 3 agosto 2015 i signori P. e P. hanno ritirato l’assegno depositato a titolo di caparra; nulla è stato preteso a titolo di provvigione dall’odierno attore.

In data 6.5.2016 (doc. 3 conv. P./P.) i convenuti P. e P. hanno acquistato dai coniugi B./S. una porzione ciascuno del terreno edificabile di cui è causa, che era stato previamente frazionato in tre parti. La terza porzione è stata venduta a R. S.

I convenuti P. e P. hanno quindi sottoscritto un contratto d’appalto con E. per la realizzazione delle due abitazioni.

In data 29.7.2016 l’odierno attore intimava il pagamento delle provvigioni previste nei contratti doc. 2, 3 e 4 citati.

A fronte del rifiuto dei convenuti si è quindi arrivati al presente contenzioso.

2.2 Il titolo su cui si fonda la pretesa dell’odierno attore ex art. 1755 c.c. non sono i contratti sottoscritti nel 2014 e nel 2015, bensì la successiva compravendita del 6.5.2106.

I contratti citati costituiscono solo la prova dell’attività di mediazione svolta dall’attore e in particolare del fatto di aver messo in contatto tra loro tutte le parti in relazione a quel dato terreno edificabile, prospettando un’operazione immobiliare nella sostanza identica a quella poi concretizzatasi nel maggio 2016. A tali contratti l’attore fa altresì riferimento per la quantificazione della provvigione.

Ma tali contratti non costituiscono il fondamento della pretesa attorea: nulla infatti l’attore ha reclamato rispetto a tali contratti, inviando la richiesta di pagamento solo dopo aver appreso della conclusione della compravendita del 6.5.2016, sul presupposto che solo con tale compravendita si sia concluso l’affare dallo stesso intermediato.

Ne consegue l’infondatezza dell’eccezione di prescrizione sollevata da E., posto che il dies a quo per la decorrenza della prescrizione annuale prevista dall’art. 2950 c.c., in difetto di diversa previsione normativa, deve essere individuato alla stregua della previsione generale dell’art. 2935 c.c., con riferimento al giorno in cui il diritto può esser fatto valere, ossia, nel caso di specie, con riferimento al momento di conclusione dell’affare tra i coniugi B./S. e i convenuti P. e P. (Cass. 18779/2005).

La precisazione sulla fonte dell’odierna pretesa rende irrilevante anche l’eccezione di inadempimento formulata da E. sul presupposto che il mediatore non aveva comunicato la presenza dell’ipoteca sul terreno.

L’attore non rivendica infatti la provvigione per la sottoscrizione del preliminare con permuta: solo rispetto a questo contratto si sarebbe potuto invocare tale profilo.

Per le stesse ragioni anche le difese dei convenuti P. e P. relative alla mancata verificazione delle condizioni previste agli articoli 11 e 12 dei contratti del 9.3.2015 sono inconferenti e irrilevanti: la pretesa dell’attore non si fonda su quei contratti, bensì sulla successiva compravendita del maggio 2016.

3. Si tratta allora di stabilire se l’affare concluso tra i convenuti possa ritenersi il medesimo prospettato dal S. e se vi sia nesso di causa tra detto affare e l’attività di mediazione svolta dall’attore.

3.1 In relazione al diritto alla provvigione la Cassazione ha specificato che il diritto del mediatore alla provvigione consegue non alla conclusione del negozio giuridico, ma dell’affare, inteso come qualsiasi operazione di natura economica generatrice di un rapporto obbligatorio fra le parti, anche se articolatasi in una concatenazione di più atti strumentali, purché diretti nel loro complesso a realizzare un unico interesse economico, anche se con pluralità di soggetti (Cass. 6552 del 2018).

L’identità va quindi stabilita alla stregua della nozione di affare come operazione di natura economica generatrice di obbligazioni, avendo riguardo più che all’aspetto giuridico formale dell’operazione all’interesse economico perseguito. Ha altresì ritenuto che per il riconoscimento del diritto alla provvigione non rileva se l’affare si sia concluso tra le medesime parti o tra parti diverse da quelle cui è stato proposto, allorché vi sia un legame, anche se non necessariamente di rappresentanza, tra la parte alla quale il contratto fu originariamente proposto e quella con la quale è stato successivamente concluso, tale da giustificare, nell’ambito dei reciproci rapporti economici, lo spostamento della trattativa o la stessa conclusione dell’affare su un altro soggetto (Cass. 8126 del 2009; n. 20549 del 2004).

Ciò premesso, E. è, come dalla stessa dichiarato, una società che si occupa quasi esclusivamente di appalti privati per la costruzione di fabbricati residenziali; talvolta opera anche tramite permute di terreni con appartamenti al grezzo, sempre assicurandosi di non dover anticipare capitali propri. Così è stato nel caso in esame, avendo per l’appunto E. fatto ricorso a tale ultima modalità; l’accordo con il mediatore era che questi dovesse reperire anche gli acquirenti per le altre due porzioni di trifamiliare, circostanza che avrebbe consentito a E. di realizzare gli immobili, compreso quello da permutare con i venditori del terreno, finanziandosi con le caparre e i successivi pagamenti dei promittenti acquirenti. Gli acquirenti furono individuati dal Salmin nelle persone dei convenuti P. e P.. A causa della già citata ipoteca la vendita del terreno edificabile si è poi conclusa nel maggio 2016 direttamente tra B./S. da una parte e P./P. dall’altra, provvedendo sempre alla costruzione delle abitazioni la E.. In luogo di un doppio passaggio del terreno edificabile vi è stata un’unica compravendita. E., anziché comprare e poi rivendere il terreno, ha sostituito a sé, quali acquirenti finali, i signori P. e P., andando poi a sottoscrivere un contratto d’appalto per la costruzione delle due abitazioni.

L’affare si è pertanto realizzato attraverso una serie di atti collegati, conducendo le parti al medesimo risultato che si sarebbe raggiunto dando attuazione ai contratti sottoscritti con l’intermediazione.

Va pertanto affermata l’identità dell’affare, pur se in misura per così dire ridotta, posto che si è realizzata la vendita unicamente del terreno edificabile e non anche delle abitazioni, circostanza questa che si riflette poi sull’identificazione del valore dell’affare ai fini della determinazione della provvigione.

Non può infatti ritenersi equiparabile la sottoscrizione di un contratto d’appalto a un contratto di compravendita, per la radicale diversità oggettiva dei due contratti.

Può quindi valorizzarsi, come affare, la sola compravendita del terreno, non anche la stipula del contratto d’appalto.

3.2 Circa il nesso di causa tra la conclusione dell’affare e l’attività del mediatore, la Suprema Corte ha ripetutamente affermato che il diritto alla provvigione sorge tutte le volte in cui la conclusione dell’affare sia in rapporto causale con l’attività intermediatrice, senza che sia richiesto un nesso eziologico diretto ed esclusivo tra l’attività del mediatore e la conclusione dell’affare, essendo sufficiente, che il mediatore – pur in assenza di un suo intervento in tutte le fasi della trattativa ed anche in presenza di un processo di formazione della volontà delle parti complesso ed articolato nel tempo – abbia messo in relazione le stesse, sì da realizzare l’antecedente indispensabile per pervenire alla conclusione del contratto, secondo i principi della causalità adeguata (Cass. n. 6552 del 2018, conforme a n. 25851 del 2014, n. 28321 del 2005; cfr. pure Cass. n. 9984 del 2008 e n. 3438 del 2002).

Non è necessario in particolare che l’attività sia la causa unica ed esclusiva, ma è sufficiente che sia una semplice concausa e, cioè, che concorra con fattori causali differenti, tra cui anche l’attività di altri mediatori (art. 1758 c.c.). Basta, pertanto, che il mediatore abbia segnalato l’affare, sempre che la segnalazione sia il risultato di un’autonoma ricerca (Cass. n. 7554 del 1997), o abbia partecipato ad una fase delle trattative, senza che rilevi se le parti le abbiano sospese, riprendendole all’insaputa del mediatore.

In altri termini, il mediatore ha diritto alla provvigione se la conclusione dell’affare si trova in diretto rapporto causale con la sua attività ed un tale rapporto ricorre anche quando il mediatore si limiti a porre in relazione le parti, purché tanto rappresenti l’antecedente necessario per pervenire alla conclusione dell’affare, sia pure attraverso fasi e vicende successive (Cass. 20.2.1997 n. 1566).

Ciò premesso in diritto, la sottoscrizione dei contratti del 2.12.2014 e del 9.3.2015 dimostra che l’attore ha svolto attività di mediazione tra le parti.

La previsione ivi contenuta della provvigione a carico dei contraenti costituisce il riconoscimento di tale attività da parte degli odierni convenuti.

La messa in relazione tra loro tra tutti gli odierni convenuti è quindi da ricondurre sicuramente all’opera dell’attore.

Il problema che ha impedito il perfezionamento dell’operazione così come in origine prospettata è stata la presenza di una ipoteca sul terreno.

Come risultato dalla istruttoria orale, la soluzione è stata trovata dal notaio XXX, il quale è stato incaricato dai coniugi B. e S. di assisterli nella trattativa con la banca: è stato definito un piano di rientro con l’istituto di credito, che ha comportato la vendita anche dell’abitazione personale, per procedere alla prima parte della restituzione, e il frazionamento del terreno edificabile in tre lotti, con successiva vendita a P. e P., oltre che a un terzo, R. S., e con utilizzo del ricavato per l’estinzione del debito garantito.

L’intervento del Notaio è quindi servito a risolvere le problematiche che avevano bloccato l’operazione originaria, portandola a compimento.

Ma il Notaio XXX è stato interessato della compravendita del terreno proprio in base al preliminare del dicembre 2015 sottoscritto per il tramite dell’attore.

Quindi il suo intervento costituisce lo sviluppo di quanto già le parti avevano concordato per il tramite dell’opera del mediatore.

Il tempo trascorso non è indice dell’inserimento di una serie causale nuova e autonoma, ma semplicemente la conseguenza del protrarsi delle trattative con la banca.

Anzi, è più che plausibile ritenere che nell’ambito di queste trattative sia stata spesa la circostanza che già vi fossero due acquirenti per il terreno edificabile.

Concludendo l’intervento del Notaio, per quanto importante, non elide l’efficacia causale dell’apporto dell’attore che ha messo in contatto tra loro tutti i soggetti dell’operazione.

4. Venendo ora alla quantificazione della provvigione, non possono utilizzarsi le previsioni contenute nei documenti 2,3 e 4 attorei, posto che essi rilevano solo come prova del fatto storico dell’attività di mediazione dell’attore e non come regolamentazione contrattuale dei rapporti tra le parti.

Trova quindi applicazione il disposto di cui al secondo comma dell’art. 1755 c.c. e quindi le previsioni contenute negli usi raccolti dalla Provincia di Padova, in particolare l’art. 28, come aggiornato con deliberazione della Giunta camerale n. 18 del 31 gennaio 2019, reperibili sul sito della Camera di Commercio di Padova.

Il prezzo del terreno compravenduto è stato di € 45.000,00 per ciascuna delle porzioni, valore che corrisponde sostanzialmente a quello pattuito con l’intermediazione del S., pari a € 130.000,00 per l’intero terreno, composto delle tre porzioni.

Può quindi affermarsi che prezzo e valore dell’affare coincidano.

A norma dell’art. 28 dei citati usi spetta come provvigione il 3% del valore per beni fino a € 100.000,00.

I convenuti B. e S. vanno quindi condannati in solido fra loro al pagamento di € 2.700,00 (€ 1.350,00 per ciascuna delle vendite), E. di € 2.700, il convenuto P. di € 1.350,00 e la convenuta P. di € 1.350,00, importi per tutti maggiorati di IVA e interessi al tasso legale ex art. 1284, comma 4, c.c. dalla domanda al saldo.

5. Le spese seguono la soccombenza e sono liquidate come da dispositivo in conformità ai valori medi dello scaglione fino a € 26.000,00, aumentati del 30% per l’assistenza del soggetto contro una pluralità di parti.

Per quanto riguarda i compensi per la fase della negoziazione assistita, si ritiene di liquidare in base alla tabella il valore minimo della sola fase di attivazione, tenuto conto dello scarno contenuto dell’invito e dell’immediata conclusione negativa.

Va disposta la distrazione a favore del difensore, dichiaratosi antistatario.

Quanto alle spese della relazione di parte prodotta dagli attori la stessa appare del tutto superflua e non può quindi porsi a carico dei convenuti.

P.Q.M.

Il Tribunale, definitivamente pronunciando, ogni diversa istanza ed eccezione disattesa o assorbita, così dispone:

accertato il diritto alla provvigione dell’attore G. S. per le ragioni di cui in parte motiva nei confronti dei convenuti tutti, per l’effetto condanna M. B. e M. S. in solido al pagamento in suo favore dell’importo di € 2.700,00 oltre IVA e interessi al tasso legale ex art. 1284, comma 4, c.c. dalla domanda al saldo, E. Costruzioni Srl al pagamento in suo favore dell’importo di € 2.700,00 oltre IVA e interessi al tasso legale ex art. 1284, comma 4, c.c. dalla domanda al saldo, D. P. al pagamento in suo favore dell’importo di € 1.350,00 oltre IVA e interessi al tasso legale ex art. 1284, comma 4, c.c. dalla domanda al saldo, D. P. al pagamento in suo favore dell’importo di € 1.350,00 oltre IVA e interessi al tasso legale ex art. 1284, comma 4, c.c. dalla domanda al saldo.

Condanna altresì i convenuti tutti in solido a rimborsare a G. S. le spese di lite, che si liquidano in € 636,25 per spese, € 6.495,50 per onorari, oltre IVA, se dovuta, c.p.a. e 15,00 % per spese generali, con distrazione a favore dell’avv. Claudio Calvello, dichiaratosi antistatario.

Padova, 25 maggio 2020

Il Giudice

dott. Caterina Zambotto

LA SENTENZA INTEGRALE (in formato PDF)

Sentenza_737-2020-Giudice-Zambotto

Modello Organizzativo 231 (inadeguato): quando il processo nei confronti dell’Ente diventa imprescrittibile

Cassazione penale Sez. IV, Sentenza del 05-05-2020, n. 13575

Il Legislatore ha introdotto una forma particolare di prescrizione che distingue la prescrizione dell’azione dalla prescrizione del reato: se la prescrizione del reato presupposto interviene prima della contestazione dell’illecito amministrativo, il P.M. decade dal potere di esercitare l’azione nei confronti dell’Ente (art. 60); se invece la prescrizione del reato interviene dopo che l’illecito amministrativo è stato contestato, il processo nei confronti dell’Ente continuerà in via autonoma e l’illecito amministrativo diverrà, di fatto, imprescrittibile.

In altre parole, se il processo per il reato presupposto non è prescritto, IL PROCESSO penale nei confronti dell’Ente può iniziare ed a quel punto NON SI PRESCRIVE PIÙ !!!

IL CASO

La Corte di appello di Venezia confermava la sentenza del Tribunale di Venezia con cui: a) l’amministratore unico veniva condannato alla pena di mesi tre di reclusione e al risarcimento dei danni in favore della costituita parte civile in relazione al reato di lesioni colpose di cui all’art. 590 c.p., comma 3; b) la Società veniva dichiarata responsabile dell’illecito amministrativo D.Lgs. n. 231 del 2001, ex art. 25-septies, comma 3, (lesioni gravi o gravissime commesse con violazione delle norme sulla tutela della salute e sicurezza sul lavoro) e per l’effetto veniva condannata con la sanzione interdittiva di contrarre con la pubblica amministrazione per la durata di tre mesi  oltre al pagamento della sanzione di Euro 30.000,00.

L’amministratore unico veniva condannato per lesioni colpose poiché, nella sua qualità, violava la normativa riguardante la sicurezza sul lavoro di cui al D.Lgs. n. 81 del 2008, così cagionando al dipendente un trauma alla mano sinistra con ferite ed ustioni.

La Società veniva condannata per avere adottato un modello organizzativo insufficiente rispetto alle finalità di prevenzione e protezione contro i rischi e per il vantaggio economico consistito in un risparmio di spesa (mancato acquisto di guanti di protezione) ed in un maggior guadagno (non rallentamento del ciclo di produzione).

Sia l’amministratore unico che la Società ricorrevano in Cassazione: gli Ermellini, dopo avere in via preliminare rilevato che la sentenza doveva essere annullata senza rinvio nei confronti dell’imputato per estinzione del reato dovuta a prescrizione maturata nelle more del giudizio di legittimità, dopo un approfondito esame, rigettavano invece il ricorso proposto dalla Società.

IL PRINCIPIO ENUNCIATO DALLA CORTE

In relazione al reato di lesione personale colposa commesso con violazione delle norme sulla tutela della salute e sicurezza sul lavoro, la responsabilità dell’impresa per il connesso illecito amministrativo di cui all’art. 25- septies, D.Lgs. n. 231/2001 sussiste anche nel caso in cui il reato si estingua per prescrizione, senza che si possa prescindere da una verifica quantomeno incidentale della sussistenza del fatto di reato, e purché il reato sia stato commesso dal suo autore nell’interesse o a vantaggio dell’impresa e risulti adottato un modello organizzativo insufficiente rispetto alle finalità di prevenzione e protezione contro i rischi.

LA SENTENZA

(omissis)

Svolgimento del processo

1.Con la sentenza in epigrafe la Corte di appello di Venezia ha confermato la sentenza del Tribunale di Venezia del 27 marzo 2015, con cui:

a) M.D. è stato condannato aula pena di mesi tre di reclusione e al risarcimento dei danni in favore della costituita parte civile in relazione al reato di cui all’art. 590 c.p., comma 3;

b) la M. s.p.a. è stata dichiarata responsabile dell’illecito amministrativo D.Lgs. n. 231 del 2001, ex art. 25-septies, comma 3, ed era stata condannata al pagamento della sanzione di Euro trentamila, con la sanzione interdittiva di contrarre con la pubblica amministrazione per la durata di mesi tre.

Il M. è stato condannato per lesioni colpose, perchè nella sua qualità di amministratore unico della M. s.p.a., per colpa generica e per violazione degli artt. 29, comma 3 (non aggiornata valutazione dei rischi in relazione all’operazione di sbloccaggio della plastica di seguito descritta, considerato il frequente numero degli infortuni per la medesima causa verificatasi nel corso degli anni), e art. 77, comma 3 (omessa fornitura di guanti ad alta protezione termica), D.Lgs. n. 81 del 2008, cagionava al dipendente S.F., con mansioni di attrezzista, un trauma alla mano sinistra con ferite ed ustioni.

In particolare, a seguito del blocco della presa ad iniezione n. 24 dovuto all’intasamento di uno degli iniettori con del materiale plastico, l’operaio, senza indossare idonei guanti ad alta protezione termica, senza attendere che la camera calda si raffreddasse prima di procedere e con l’ausilio di una bacchetta di rame, rimuoveva la plastica che ostruiva l’iniettore: durante tali operazioni un getto di plastica liquida lo colpiva alla mano sinistra, cagionandogli le lesioni sopra descritte.

La M. s.p.a. è stata condannata per l’adozione di un modello organizzativo insufficiente rispetto alle finalità di prevenzione e protezione contro i rischi derivanti dalla rimozione della plastica e per il vantaggio economico consistito in un risparmio di spesa per il mancato acquisto dei guanti di protezione nonchè maggior guadagno determinato dal non rallentamento della produzione dovuta all’attesa del raffreddamento del materiale plastico nei casi frequenti (3 o 4 volte per turno di lavoro) di intasamento delle presse.

2. Il M. e la M. s.p.a., a mezzo del comune difensore, ricorrono per Cassazione avverso la sentenza della Corte di appello.

2.1. Vizio di illogicità della motivazione in punto di affermazione della responsabilità dell’imputato.

Si censura l’affermazione di responsabilità penale del M. per l’infortunio occorso al lavoratore S.M., addebito fondato sulla mancata consegna all’infortunato di adeguati dispositivi di protezione individuale e sulla violazione dell’obbligo di aggiornare il DVR e di conseguente responsabilità della M. s.a.s. per l’illecito amministrativo.

2.1.1. Come emerso dalle dichiarazioni dei testi S. e P., i lavoratori erano dotati di guanti di cuoio (oltre quelli di gomma), la cui idoneità ad annullare il rischio connesso alla specifica lavorazione non era stata valutata. La Corte territoriale ha fatto riferimento ad un unico dispositivo di protezione, incorrendo così in un travisamento della prova e in un’omessa valutazione di dati istruttori di decisiva rilevanza.

2.1.2. Al M., peraltro, nel capo di imputazione era contestato un profilo di colpa attinente al mancato aggiornamento della valutazione dei rischi in relazione all’operazione di sbloccaggio dell’iniettore della plastica, considerato il frequente numero di infortuni. In base agli esiti dell’istruttoria, tuttavia, emergeva che gli infortuni risalivano ad epoca anteriore all’aggiornamento del DVR e che il DVR prevedeva la necessità di sbloccare gli iniettori degli stampi solo dopo il loro allontanamento dal lavoratore, mediante bacchette di metallo di adeguata lunghezza.

2.1.3. La Corte veneta non ha motivato sulla sussistenza della colpa, in relazione ai profili di prevedibilità e di evitabilità dell’evento nonostante i plurimi elementi di prova richiamati nell’atto di appello e non considerati nella sentenza di secondo grado: a) la predisposizione di un DVR, che prevedeva lo specifico pericolo connesso all’uso dei macchinari di stampa della plastica; b) la dotazione di dispositivi di protezione individuale; c) le istruzioni fornite ai lavoratori da R.M., preposto all’attività produttiva, che aveva spiegato la procedura da seguire in sicurezza per lo sbloccaggio dell’iniettore; d) le rilevanti dimensioni dell’azienda, composta da centosessantatre dipendenti e due stabilimenti.

2.2. Violazione dell’art. 40 c.p. e art. 590 c.p., comma 3, D.Lgs. n. 81 del 2008, artt. 29 e 77 e vizio di motivazione in tema di ricostruzione del nesso di causalità.

Si osserva che nella sentenza impugnata è stata erroneamente ritenuta sussistente la condotta omissiva ascritta all’imputato e che non era stata realizzata una verifica controfattuale della correlazione tra condotta ed evento. Sarebbe stato necessario verificare se l’infortunio si sarebbe realizzato anche qualora il lavoratore avesse adoperato i guanti forniti dall’azienda. Nè era possibile affermare la sussistenza del nesso causale tra mancato aggiornamento del DVR e verificazione dell’infortunio, essendo pacifico il mancato rispetto da parte dei lavoratori delle disposizioni di sicurezza loro impartite (allontanamento dello stampo ed utilizzo di bacchette di idonea lunghezza).

2.3. Vizio di motivazione per essere stata affermata la responsabilità dell’ente, pur in assenza di vantaggio o di interesse, secondo quanto prescritto dal D.Lgs. n. 231 del 2001, art. 5 e violazione degli artt. 521 e 522 c.p.p..

Si rileva che, tenuto conto della presenza di due stabilimenti e di 163 dipendenti, non sussisteva un effettivo e concreto vantaggio connesso al contestato mancato acquisto dei guanti idonei. D’altronde, la società aveva acquistato ben due tipi di guanti nella convinzione di aver fornito ai lavoratori dispositivi adeguati.

Si osserva che, secondo la Corte di merito, la mancata formazione dei lavoratori avrebbe realizzato un vantaggio: tuttavia tale profilo non aveva formato oggetto di contestazione nel capo di imputazione, con conseguente violazione dell’art. 521 c.p.p.. Il teste B. aveva specificato che il preposto R.M. era stato incaricato di illustrare agli addetti il comportamento da adottare nel caso di blocco della macchina a causa dell’ostruzione dell’iniettore della plastica.

Motivi della decisione

 

1. In via preliminare, va osservato che la sentenza deve essere annullata senza rinvio nei confronti dell’imputato per estinzione del reato dovuta a prescrizione, maturata nelle more del giudizio di legittimità, tenuto conto della data del fatto ((OMISSIS)), del periodo di centotrentaquattro giorni di sospensione della prescrizione e del titolo di reato, in relazione al combinato disposto di cui agli artt. 157 e 161 c.p. (prescrizione maturata in data (OMISSIS)).

Le doglianze prospettate dall’imputato non possono essere considerate prima facie infondate e si appalesano, quindi, di spessore tale da escludere la declaratoria di inammissibilità dell’impugnazione. Risulta, quindi, correttamente instaurato il rapporto processuale, poichè il ricorso non è inammissibile (Sez. U, n. 12602 del 17/12/2015, dep. 2016, Ricci, Rv. 266818; Sez. U, n. 23428 del 22/03/2005, Bra-cale, Rv. 231164; Sez. U, n. 33542 del 27/06/2001, Cavalera, Rv. 219531).

Com’è noto, in presenza di una causa di estinzione del reato, il giudice è legittimato a pronunciare sentenza di assoluzione a norma dell’art. 129 c.p.p., comma 2, soltanto nei casi in cui le circostanze idonee ad escludere l’esistenza del fatto, la commissione del medesimo da parte dell’imputato e la sua rilevanza penale emergano dagli atti in modo assolutamente non contestabile, così che la valutazione che il giudice deve compiere al riguardo appartenga più al concetto di “constatazione”, ossia di percezione ictu oculi, che a quello di “apprezzamento” e sia quindi incompatibile con qualsiasi necessità di accertamento o di approfondimento (Sez. U, n. 35490 del 28/05/2009, Tettamanti, Rv. 244274).

3. Tuttavia, essendo stata affermata la responsabilità della M. s.p.a. per l’illecito amministrativo D.Lgs. n. 231 del 2001, ex art. 25-septies, comma 3, occorre comunque esaminare i motivi dei ricorsi (comuni ad imputato e società), per stabilire la sussistenza del fatto-reato. In tema di responsabilità degli enti, infatti, in presenza di una declaratoria di prescrizione del reato presupposto, ai sensi del D.Lgs. n. 231 del 2001, art. 8, comma 1, lett. b), il giudice deve procedere all’accertamento autonomo della responsabilità amministrativa della persona giuridica nel cui interesse e nel cui vantaggio l’illecito fu commesso che, però, non può prescindere da una verifica, quantomeno incidentale, della sussistenza del fatto di reato (Sez. 4, n. 22468 del 18/04/2018, Eurocos s.n.c., Rv. 273399; Sez. 6, n. 21192 del 25/01/2013, Barla, Rv. 255369).

4. I primi due motivi di ricorso vanno trattati congiuntamente in quanto strettamente correlati tra loro, investendo tutti gli elementi costitutivi del reato ascritto al M..

4.1. In ordine al nesso causale, la Corte territoriale, con motivazione lineare e coerente, ha rilevato che l’incidente si era verificato principalmente per l’omesso utilizzo da parte del lavoratore di idonei guanti ad alta protezione termica e del compimento della manovra diretta a rimuovere il tappo di plastica formatosi sull’iniettore, senza attendere il raffreddamento della camera calda prima di procedere.

Nella sentenza impugnata si è dato atto dell’inadeguatezza dei guanti in gomma in dotazione, utili a proteggere dal rischio di taglio ma non dalle ustioni, e della loro pericolosità, in quanto si incollavano alle mani del lavoratore aumentando la probabilità di verificarsi di eventi lesivi. Anche il Tribunale ha illustrato l’insufficienza dei predetti guanti diversi da quelli specifici occorrenti per l’intervento sul macchinario.

In sostanza, essendo stato dato atto dell’assoluta indispensabilità dei guanti ad alta protezione per prevenire il rischio di bruciature, non occorreva fornire ulteriori specificazioni relativamente all’inutilità di quelli di cuoio. Secondo la Corte veneta, il rischio era stato individuato nel DVR, ma l’imputato non aveva fornito ai lavoratori gli strumenti idonei, i quali erano stati consegnati solo successivamente all’incidente e dopo le disposizioni dell’USL al riguardo (vedi testimonianze di Br.Em. dello Sp. e dell’attrezzista P.M.).

Peraltro, i verbali di deposizione testimoniale che comprovavano la dotazione di tale tipologia di guanti agli operai non erano allegati ai ricorsi, in violazione del principio di autosufficienza.

4.2. Per quanto attiene al giudizio controfattuale, la Corte di appello, con motivazione immune da censure, ha chiarito che l’infortunio non era dovuto soltanto al mancato utilizzo dei guanti, ma anche ad una serie di gravi carenze riscontrate a carico del datore di lavoro in materia di sicurezza, tra le quali principalmente l’omessa adeguata formazione dei lavoratori, l’assenza della scheda – stampo, l’omessa indicazione nel DVR dei rischi e delle modalità per farvi fronte. Essa, pertanto, ha addebitato anche al M. i comportamenti non corretti assunti dal lavoratore, perchè conseguenti alle carenze informative relativamente alla dotazione necessaria e alle modalità di intervento in caso di intoppi al normale processo produttivo.

Ne consegue che, logicamente, la tesi difensiva per cui il lavoratore non avrebbe considerato l’aggiornamento del DVR e non avrebbe adoperato i guanti ad alta protezione va chiaramente disattesa.

A ciò va aggiunto che le ulteriori doglianze circa la completezza o meno del DVR non sono autosufficienti, in quanto lo stesso non era allegato ai ricorsi.

La Corte territoriale ha altresì affermato che il rischio della lavorazione non derivava dalla posizione avanzata o arretrata della testa della macchina, ma dal comportamento del S. che, come i suoi colleghi, per non interrompere il ritmo della lavorazione non attendeva il raffreddamento della macchina. L’azienda, infatti, non aveva mai prospettato agli operai tale eventualità e non aveva fornito spiegazioni relative alla tecnica di rimozione dei tappi di plastica che ostruivano l’iniettore. La prassi seguita, secondo quanto esposto da tutti i testi, consisteva nel non interrompere il ciclo produttivo, senza attendere il raffreddamento per venti o trenta minuti nel caso in cui si fosse verificato l’inconveniente del tappo.

4.3. Con riferimento all’elemento soggettivo, la Corte di merito ha approfonditamente ed esaurientemente illustrato le ragioni della prevedibilità e della prevenibilità dell’evento da parte del M., individuabili nei pregressi analoghi incidenti verificatisi, nelle plurime carenze in tema di sicurezza dei lavoratori circa la dotazione dei guanti ad alta protezione termica e del libretto di istruzione del macchinario, la formazione e l’informazione dei lavoratori, l’aggiornamento del DVR attuato solo in seguito all’accadimento in esame e l’omesso controllo circa la prassi scorretta seguita dagli operai.

5. Con riferimento al terzo motivo di ricorso, va premesso che, in tema di responsabilità degli enti derivante da reati colposi di evento in violazione della normativa antinfortunistica, il vantaggio di cui al D.Lgs. 8 giugno 2001, n. 231, art. 5 operante quale criterio di imputazione oggettiva della responsabilità, può consistere anche nella velocizzazione degli interventi manutentivi che sia tale da incidere sui tempi di lavorazione (Sez. 4, n. 29538 del 28/05/2019, Calcinoni, Rv. 276596).

In linea con tale principio, conseguentemente all’affermazione della responsabilità dell’imputato, la Corte di appello ha logicamente confermato anche la condanna della M. s.p.a. al pagamento di una sanzione amministrativa, la quale aveva risparmiato il danaro necessario all’acquisto di guanti di protezione, non aveva curato la formazione dei lavoratori mediante appositi corsi e si era avvantaggiata per l’imposizione di ritmi di lavoro, che prescindevano dalla messa in sicurezza della macchina, tramite il raffreddamento della stessa, prima dell’intervento riparatore, in tal modo conseguendo, a scapito della sicurezza dei lavoratori, un aumento della produttività. Secondo quanto esposto dalla Corte di merito, i testi non riferivano dell’esistenza di una prassi esplicita volta a favorire la produzione aziendale, ma essa era insita nel divieto di ritardare in caso di ripetizione dell’inconveniente del tappo.

Inoltre, deve escludersi la dedotta violazione dell’art. 521 c.p.p.. Nei procedimenti per reati colposi, la sostituzione o l’aggiunta di un particolare profilo di colpa, sia pure specifica, al profilo di colpa originariamente contestato, non vale a realizzare diversità o immutazione del fatto ai fini dell’obbligo di contestazione suppletiva di cui all’art. 516 c.p.p. e dell’eventuale ravvisabilità, in carenza di valida contestazione, del difetto di correlazione tra imputazione e sentenza ai sensi dell’art. 521 cit. codice (Sez. 4, n. 18390 del 15/02/2018, Di Landa, Rv. 273265, nella fattispecie, in tema di omicidio colposo stradale, la Corte ha escluso la dedotta violazione di legge nell’ipotesi di condanna per imperizia e mancato rispetto di norme cautelari previste dal codice della strada, diverse da quelle in contestazione).

Ciò posto sui principi giurisprudenziali affermati in materia, va comunque rilevato che al M. ed alla società era stata ritualmente contestata un’ipotesi di colpa specifica concernente l’omessa adeguata previsione di un modello organizzativo adeguato, nel quale rientra anche la mancata formazione dei dipendenti, aspetto adeguatamente trattato nel corso del procedimento sin dal primo grado di giudizio, in ordine al quale era stata adeguatamente riconosciuta la possibilità di difendersi.

6. Per tali ragioni, la sentenza va annullata senza rinvio, nei confronti dell’imputato, essendo il reato estinto per intervenuta prescrizione; il ricorso proposto dalla società va rigettato, con conseguente condanna della stessa al pagamento delle spese processuali.

P.Q.M.

Annulla, senza rinvio, nei confronti dell’imputato, la sentenza impugnata perchè il reato è estinto per intervenuta prescrizione.

Rigetta il ricorso della società e condanna la stessa al pagamento delle spese processuali.

Si dà atto che il presente provvedimento è sottoscritto solo dal consigliere anziano del collegio e dall’estensore per impedimento del suo presidente, ai sensi del D.P.C.M. 8 marzo 2020, art. 1, comma 1, lett. a).

Così deciso in Roma, il 22 gennaio 2020.

Depositato in Cancelleria il 5 maggio 2020

 

Modelli 231, upgrade necessari (di S. Loconte e G. M. Mentasti) Fonte: Italia Oggi

(Articolo di Stefano Loconte e Giulia Maria Mentasti apparso su “Italia Oggi” del 24 Agosto 2020)

Aggiornamento dei modelli 231 non più procrastinabile: è quanto consegue dal dlgs n. 75/2020, entrato in vigore il 30 luglio scorso, e che recepisce la direttiva europea nota come «Pif» (protezione interessi finanziari). Tra le disposizioni di più immediato impatto per le imprese, spicca la responsabilità amministrativa da reato per le grandi frodi Iva, completando così l’opera di estensione della responsabilità ex dlgs n. 231/2001 all’ambito penal-tributario, già in parte realizzata con la riforma dello scorso dicembre di cui alla legge 157/2019.

Le aziende «virtuose». Tra i necessari adempimenti a cui le imprese sono chiamate al ritorno dalla pausa estiva, priorità dovrà essere assicurata all’aggiornamento dei modelli organizzativi, che non potrà essere meramente cosmetico. Non è a priori da escludere, tuttavia, che qualche azienda si sia già anticipatamente conformata ai nuovi obblighi.

Invero, dopo l’inserimento del riciclaggio, nonché dell’autoriciclaggio, nell’ambito del catalogo ex dlgs 231/2001, in molti avevano già evidenziato che di fatto i reati tributari avrebbero dovuto considerarsi, pur in via indiretta, già ricompresi tra i reati-presupposto del decreto, e che pertanto nei propri modelli le imprese avrebbero dovuto già contemplare la prevenzione dal rischio di questo reato.

In particolare, essendosi posta la questione se i reati tributari potessero generare un’utilità e questa potesse avere una evidente concretezza nel patrimonio del reo, nonché se il legislatore avesse inteso far riferimento a qualsiasi beneficio patrimoniale, fino a ricomprendervi una mancata diminuzione patrimoniale, gli studiosi avevano richiamato quella giurisprudenza penale che aveva già affrontato e definito i termini del concetto di risparmio fiscale, includendo nel profitto del reato tributario anche il «risparmio di spesa o di imposta».

La Suprema Corte a Ss.Uu. (sentenza n. 8374/2013) ha chiarito infatti che «il profitto è costituito da qualsivoglia vantaggio patrimoniale e può, dunque, consistere anche in un risparmio di spesa, come quello derivante dal mancato pagamento del tributo, interessi e sanzioni dovuti a seguito di accertamento del debito tributario».

Sulla scia di tale pronuncia, gli interpreti avevano osservato che anche i reati fiscali, producendo un profitto economicamente quantificabile e facendo acquisire al reo quella res infungibile che può essere poi oggetto di trasferimento e reimpiego, fossero da idonei a fungere da presupposto per l’azionabilità delle ipotesi di riciclaggio di cui agli artt. 648-bis ss. c.p.

Ragionamento condiviso dalla Suprema Corte, che nel tempo ha consolidato l’orientamento per cui «tutti i delitti dolosi, e, quindi, anche quello di frode fiscale, sono idonei a fungere da reato presupposto del riciclaggio», puntualizzando altresì che il riferimento normativo alle «altre utilità» ricomprende il risparmio di spesa da omesso pagamento delle imposte dovute, poiché lo stesso produce un mancato decremento del patrimonio che si concretizza in una utilità di natura economica (così già Cass. pen. n. 6061/2012; Cass. pen. n. 49427/2009).

Con l’ulteriore conseguenza, quindi, che anche i modelli organizzativi funzionali alla prevenzione del suddetto reato di riciclaggio avrebbero già dovuto tenere conto del rischio di commissione degli illeciti tributari.

Le aziende «facilitate». Ciò detto, avendo il legislatore introdotto qualche mese fa nel dlgs n. 231/2001, con l’art. 25-quinquiesdecies, una fattispecie specifica relativa ai reati tributari, nonché avendone ora ampliato ulteriormente la portata con il dlgs n. 75/2020, l’opportunità di aggiornamento è diventata adesso un’urgenza non più procrastinabile.

Restano pertanto da chiarire le azioni e le misure da porre in essere per prevenire la commissione del reato e di conseguenza per la costruzione di uno modello 231 efficace ed efficiente.

In posizione agevolata si trovano innanzitutto le banche che hanno adempiuto all’obbligo di istituire, nei tempi, nelle forme e con le modalità prescritte dalla Banca d’Italia nella circolare n. 285 del 17 dicembre 2013, un efficace presidio del rischio fiscale basato sull’articolata collaborazione tra funzione fiscale interna (ove esistente) e funzione compliance.

Altresì avvantaggiate sono le imprese di grandi dimensioni che hanno aderito al «regime di adempimento collaborativo» (c.d. Tax Control Framework), istituito con il dlgs n. 128/2015, e che ha l’obiettivo di instaurare, tra amministrazione finanziaria e contribuenti, un rapporto di fiducia e collaborazione tramite l’interlocuzione costante e preventiva sulle questioni fiscali rilevanti: specificamente, i soggetti che hanno aderito al regime di adempimento collaborativo dovevano essere già in possesso, alla data di presentazione della domanda, di un efficace sistema di controllo del rischio fiscale inserito nel contesto del sistema di governo aziendale e di controllo interno.

Consigli operativi per tutte le altre. Per tutti gli altri soggetti, invece, il lavoro di adeguamento potrebbe non essere immediato, e questo per più di una ragione.

In primis, va considerato che il ciclo attivo e passivo accomuna tutte le imprese, così come la presenza di plurimi soggetti abilitati ad acquistare beni e servizi per la società e di centri dai quali pervengono dati e informazioni per la fatturazione attiva; con la conseguenza che, a differenza di molte altre fattispecie di reato, i reati tributari sono pervasivi nel contesto dell’attività di impresa ed è quasi impossibile relegarli in ambiti di attività specifici o circoscritti.

Inoltre, il rischio che possano essere perpetrati gli illeciti di utilizzo ed emissione di fatture false è direttamente proporzionale alla complessità del meccanismo pocanzi descritto, il più delle volte purtroppo nemmeno adeguatamente digitalizzato, nonché al numero di Paesi esteri, oltre che dei soggetti, spesso coinvolti.

Pertanto, una valutazione preliminare delle attività e delle aree dell’impresa a maggiore rischio fiscale, unitamente alla consulenza di professionisti che nell’esaminare i processi e l’organizzazione interni ne intercettino eventuali carenze e suggeriscano tempestivamente misure correttive, diviene oggi più che mai imprescindibile.

A titolo esemplificativo, tra le attività sensibili, il monitoraggio continuo nonché la definizione di ruoli formalizzati e di codificate procedure di rilevazione e gestione dei rischi saranno raccomandabili in primis per la gestione degli approvvigionamenti di beni e servizi, intervenendo tanto sulla scelta dei fornitori (e in generale dei contraenti), mediante un processo selettivo documentato e tracciabile, quanto sull’oggetto della prestazione, regolando gli approvvigionamenti tramite contratti e ordini in forma scritta, nei quali vengano espressamente indicati il prezzo del bene o il corrispettivo del servizio (peraltro già anticipatamente definiti in linea con i prezzi del mercato).

Inoltre, tra le ulteriori aree altamente a rischio di reati tributari, spiccano la gestione contabile-amministrativa e la predisposizione del bilancio e delle dichiarazioni fiscali, così da imporsi la correttezza, la completezza e la tracciabilità dei dati utilizzati per tali adempimenti, mediante conservazione e archiviazione della documentazione rilevante.

 

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