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Affitto di azienda ed art. 700 c.p.c.: Tribunale di Rovigo, ordinanza di accoglimento 26.03.2020

Vertendosi nel precipuo tema del contratto di affitto di azienda, il Giudice (Dr.ssa Pierangela Congiu) si sofferma sulla gravità del pregiudizio arrecabile all’affittante che non può essere valutato in tremini puramente economici.

Inoltre, come correttamente rilevato dalla difesa della ricorrente, la gravità del pregiudizio a cui è attualmente esposta la ricorrente non è quantificabile in termini puramente monetari, poiché incide sulla potenzialità economica dell’impresa concessa in affitto e dunque su valori e beni (avviamento, buon nome dell’impresa, mantenimento della clientela) non riparabili per intero mediante equivalente monetario. Si richiama in proposito la giurisprudenza di merito, indicata dalla società ricorrente ed, in particolare l’ ordinanza emessa dal Tribunale di Padova in data 28.01.2019, con cui il Tribunale, con decisione condivisibile, ha affermato che:è plausibile che un così grave inadempimento della conduttrice si estenda anche all’obbligo di diligente manutenzione del bene, con pregiudizio irreparabile in relazione alla natura dell’azienda, composta anche da elementi, quali l’avviamento, non reintegrabili in forma specifica e non compiutamente reintegrabili in forma specifica e non compiutamene riparabili per equivalente”.”

L’ORDINANZA

TRIBUNALE ORDINARIO DI ROVIGO

SEZIONE CIVILE

 

Nel procedimento cautelare iscritto al n. r.g. 2725/2019 promosso da:

ALI SPA (C.F. 00348980285) con il patrocinio dell’avv. CALVELLO CLAUDIO;

RICORRENTE

contro

R. F. (C.F. ***) – CONTUMACE

RESISTENTE

Il Giudice,

a scioglimento della riserva assunta all’udienza del 24/01/2020, ha pronunciato la seguente

ORDINANZA

Premesso che

La società Alì S.p.A. ha proposto avanti l’intestato Tribunale ricorso ex art. 700 c.p.c. contro F. R., quale titolare dell’omonima impresa individuale, al fine di ottenere la condanna del resistente all’immediata restituzione dell’azienda a lui concessa in forza del contratto di affitto di ramo di azienda, intercorso tra le parti in data 28.09.2015 (doc. 1 ricorrente), mediante rilascio dell’immobile e consegna delle chiavi dello stesso nonché dei beni mobili come meglio descritti nel contratto, allegato B, con conseguente immediata cessazione da parte del resistente dell’attività commerciale ivi svolta.

La ricorrente ha indicato come causa di merito quella volta ad ottenere l’accertamento della risoluzione di diritto del contratto di affitto di azienda e la condanna del resistente al pagamento dei canoni scaduti e non pagati ed al risarcimento del danno.

Inoltre, la ricorrente ha affermato la sussistenza dei requisiti del fumus boni iuris e del periculum in mora.

In particolare, per quanto riguarda la sussistenza del diritto posto a fondamento della tutela cautelare la ricorrente ha allegato: l’inadempimento del resistente alle obbligazioni dedotte nel suddetto contratto di affitto di azienda e nel successivo piano di rientro elaborato dalle parti in data 01.04.2019 (doc. 3), consistito nel mancato pagamento di numerosi canoni di affitto, per un totale di € 52.084,00; l’operatività della clausola risolutiva espressa contenuta all’art. 25 del contratto di affitto di azienda, fatta valere dalla ricorrente con il ricorso di cui si tratta.

Inoltre, parte ricorrente ha individuato il requisito del periculum in mora nel grave ed irreparabile danno derivante dall’incapacità dell’affittuario sia di far fronte alle proprie principali obbligazioni, sia di mantenere vitale l’azienda, con conseguente compromissione della sopravvivenza stessa del compendio aziendale.

La società resistente non si è costituita ed è stata dichiarata contumace.

Rilevato che

Il ricorso è fondato e va accolto.

La ricorrente intende promuovere azione di risoluzione contrattuale per inadempimento ex art. 1456 c.c., ponendo a fondamento della propria domanda l’operatività della clausola risolutiva espressa, contenuta nell’ art.25 del contratto di affitto di azienda indicato in premessa.

Tale clausola prevede espressamente che il mancato pagamento dei canoni di affitto secondo le modalità stabilite in contratto comporta la risoluzione di diritto dello stesso ai sensi dell’art. 1456 c.c..

Tale norma prevede che la clausola risolutiva espressa opera non automaticamente, ma solo quando la parte interessata dichiari all’altra di volersene avvalere.

Nel caso di specie, la ricorrente ha manifestato in modo inequivocabile la volontà di avvalersi della clausola risolutiva con la notifica del ricorso introduttivo del presente giudizio.

Quanto all’inadempimento della resistente, si osserva che in tema di prova dell’inadempimento di una obbligazione, il creditore che agisca per la risoluzione contrattuale, per il risarcimento del danno, ovvero per l’adempimento deve soltanto provare la fonte (negoziale o legale) del suo diritto ed il relativo termine di scadenza, limitandosi alla mera allegazione della circostanza dell’inadempimento della controparte, mentre il debitore convenuto è gravato dell’onere della prova del fatto estintivo dell’altrui pretesa, costituito dall’avvenuto adempimento (tra le altre, vedi Cass., Sez. 1, Sentenza n. 15659 del 15/07/2011).

Nel caso di specie, la parte ricorrente ha provato l’esistenza del titolo fonte del proprio diritto di credito (docc.1 e 3 allegati al ricorso); al contrario non vi sono elementi dai quali desumere l’adempimento del resistente all’obbligazione del pagamento dei canoni di affitto stabilita in contratto.

Ne deriva la probabile fondatezza del diritto azionato dalla ricorrente e la sussistenza del requisito del fumus boni iuris.

Quanto al periculum, infine, si ritiene che la particolare natura dei beni di cu si tratta rappresenti una circostanza obiettiva e significativa ai fini della sua configurabilità, essendo ravvisabile un concreto ed attuale pericolo di deterioramento o di dispersione totale dell’azienda.

In particolare, l’irreparabilità del danno si ravvisa nel serio e fondato pericolo di deterioramento dei beni, fondato sulla ragionevole previsione che l’utilizzatore già inadempiente all’obbligo di corrispondere i canoni, si astenga anche dal compiere l’ordinaria e straordinaria manutenzione, con ciò rendendo impossibile la (futura) riconsegna dei beni nella stessa condizione in cui si trovavano al momento della conclusione del contratto.

Inoltre, come correttamente rilevato dalla difesa della ricorrente, la gravità del pregiudizio a cui è attualmente esposta la ricorrente non è quantificabile in termini puramente monetari, poiché incide sulla potenzialità economica dell’impresa concessa in affitto e dunque su valori e beni (avviamento, buon nome dell’impresa, mantenimento della clientela) non riparabili per intero mediante equivalente monetario.

Si richiama in proposito la giurisprudenza di merito, indicata dalla società ricorrente ed, in particolare l’ ordinanza emessa dal Tribunale di Padova in data 28.01.2019, con cui il Tribunale, con decisione condivisibile, ha affermato che: “ è plausibile che un così grave inadempimento della conduttrice si estenda anche all’obbligo di diligente manutenzione del bene, con pregiudizio irreparabile in relazione alla natura dell’azienda, composta anche da elementi, quali l’avviamento, non reintegrabili in forma specifica e non compiutamente reintegrabili in forma specifica e non compiutamene riparabili per equivalente”.

Le spese seguono la soccombenza e si liquidano in dispositivo secondo i criteri stabiliti nel D.M. 55/2014, con applicazione delle tariffe medie previste per lo scaglione da € 26.000,01 a € 52.000,00, in ragione del valore indeterminato della causa, della sua natura e complessità e con esclusione della tariffa prevista per la fase decisionale, non essendo stata svolta alcuna attività.

P.Q.M.

Il Giudice,

– visto l’art. 700 c.p.c., ordina a F. R., quale titolare dell’omonima impresa individuale, l’immediata restituzione, in favore della società Alì S.p.A., dell’azienda a lui concessa in forza del contratto di affitto di ramo di azienda, intercorso con la società Alì S.p.A. in data 28.09.2015 (doc. 1 ricorrente), mediante il rilascio dell’immobile e la consegna delle chiavi dello stesso, nonché dei beni mobili come meglio descritti nel suddetto contratto, allegato B, con conseguente immediata cessazione da parte del resistente dell’attività commerciale ivi svolta;

– in caso di mancata esecuzione del suddetto ordine da parte del resistente, autorizza la società Alì S.p.A. a procedere all’esecuzione forzata mediante ufficiale giudiziario;

– condanna F. R. al rimborso in favore della società Alì S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, delle spese processuali che si liquidano in € 4.390,00 per compenso, oltre il 15% del compenso per spese forfettarie , C.P.A. e I.V.A., oltre € 286,00 per spese.

Si comunichi.

Rovigo, 26 marzo 2020

Il Giudice

dott.ssa Pierangela Congiu

 

Trib. Rovigo - Ordinanza 26.03.2020

CTU: la Cassazione (M. Rossetti) spiega quando è irrimediabilmente nulla (Cass. civ. n. 31886/2019)

Cass. civ., Sez. III, Sentenza del 6 dicembre 2019, n. 31886

IL PRICIPIO DI DIRITTO AFFERMATO DALLA CORTE

Ecco in tema di CTU i principi di diritto affermati dalla Corte la cui violazione ne determina irrimediabilmente la nullità:

(a) il c.t.u. non può indagare d’ufficio su fatti mai ritualmente allegati dalle parti;

(b) il c.t.u. non può acquisire di sua iniziativa la prova dei fatti costitutivi della domanda o dell’eccezione, nè acquisire dalle parti o da terzi documenti che forniscano quella prova; a tale principio può derogarsi soltanto quando la prova del fatto costitutivo della domanda o dell’eccezione non possa oggettivamente essere fornita coi mezzi di prova tradizionali;

(c) il c.t.u. può acquisire dai terzi soltanto la prova di fatti tecnici accessori e secondari, oppure elementi di riscontro della veridicità delle prove già prodotte dalle parti;

(d) i principi che precedono non sono derogabili per ordine del giudice, nè per acquiescenza delle parti;

(e) la nullità della consulenza, derivante dall’avere il c.t.u. violato il principio dispositivo o le regole sulle acquisizioni documentali, non è sanata dall’acquiescenza delle parti ed è rilevabile d’ufficio.

Tali nullità, che attengono alla violazione di norme (gli artt. 112, 115 e 183 c.p.c.) dettate a tutela di interessi generali, sono assolute e non relative. Ne deriva che dette nullità non sono sanabili dall’acquiescenza delle parti e sono, inoltre, sempre rilevabili d’ufficio (salvo il giudicato), a nulla rilevando che non siano state eccepite nella prima difesa successiva al compimento dell’atto nullo.

LA SENTENZA INTEGRALE

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE TERZA CIVILE

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. SESTINI Danilo – Presidente –

Dott. OLIVIERI Stefano – Consigliere –

Dott. ROSSETTI Marco – rel. Consigliere –

Dott. VALLE Cristiano – Consigliere –

Dott. DELL’UTRI Marco – Consigliere –

ha pronunciato la seguente:

SENTENZA

sul ricorso 8054-2017 proposto da:

F.A., elettivamente domiciliata in ROMA, VIA AURELIO SAFFI N 20, presso lo studio dell’avvocato NICCOLO’ ARNALDO BRUNO, che la rappresenta e difende;

– ricorrente –

contro

AZIENDA OSPEDALIERA SANTA MARIA TERNI in persona del legale rappresentante pro tempore Dott. D.M.M., elettivamente domiciliata in ROMA, VIA DELLA GIULIANA 35, presso lo studio dell’avvocato ANNAROSA AMMIRATI, che la rappresenta e difende;

– controricorrente –

avverso la sentenza n. 452/2016 della CORTE D’APPELLO di PERUGIA, depositata il 29/09/2016;

udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 30/09/2019 dal Consigliere Dott. MARCO ROSSETTI;

udito il P.M. in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. CARDINO ALBERTO che ha concluso per l’accoglimento secondo motivo di ricorso;

udito l’Avvocato NICCOLO’ ARNALDO BRUNO;

udito l’Avvocato GIUSEPPE INCANNO’ per delega.

Svolgimento del processo

  1. Nel 2011 F.A. convenne dinanzi al Tribunale di Terni l’Azienda Ospedaliera “(OMISSIS)” di (OMISSIS), esponendo:

-) che la propria madre, T.M., era stata ricoverata nell’ospedale gestito dalla Azienda convenuta dal (OMISSIS);

-) che ivi era stata sottoposta a due interventi chirurgici;

-) che ivi era deceduta il (OMISSIS);

-) che i due interventi non erano stati preceduti da una adeguata informazione della paziente;

-) che in ogni caso i sanitari non avevano correttamente eseguito la propria prestazione, causando così il decesso della paziente.

  1. Con sentenza 2 aprile 2013 n. 209 il Tribunale di Terni rigettò la domanda.

La sentenza venne appellata dall’odierna ricorrente.

La Corte d’appello di Perugia decise di rinnovare la consulenza tecnica di ufficio eseguita in primo grado.

Il consulente tecnico d’ufficio chiese tre successive proroghe per il deposito dell’elaborato, che gli vennero concesse.

Con l’ultimo provvedimento di proroga, la Corte d’appello non fissò alle parti alcun termine per depositare osservazioni alla consulenza, nè al consulente per replicare a tali osservazioni.

Per assolvere il proprio incarico, il consulente – secondo quanto riferito dalla ricorrente – acquisì direttamente presso l’ospedale di Terni le cartelle cliniche relative al ricovero di T.M..

  1. Con sentenza 29 settembre 2016 n. 452 la Corte d’appello di Perugia rigettò il gravame, eccezion fatta che per la regolazione delle spese.

Ritenne la Corte d’appello:

-) che la consulenza tecnica d’ufficio eseguita in grado di appello non fosse affetta da nullità, perchè il consulente era stato “espressamente autorizzato” ad acquisire documenti presso l’azienda ospedaliera di Terni, e comunque perchè ciò gli era consentito dall’art. 194 c.p.c.;

-) che nel merito la pretesa attorea fosse infondata perchè:

-) la paziente aveva ricevuto adeguate informazioni prima dell’intervento del 29 gennaio 2008;

-) non vi fu violazione del diritto all’informazione in relazione all’intervento del 25 febbraio 2008: sia perchè si trattava di intervento necessario, sia perchè gli appellanti non avevano fornito la prova che la paziente, se fosse stata informata, avrebbe rifiutato l’intervento;

-) non era necessario accertare se, con riferimento all’intervento del 25 febbraio 2008, la paziente in conseguenza dell’omessa informazione avesse patito la violazione di diritti costituzionalmente protetti diversi da quello alla salute, giacchè nessuna domanda in tal senso era stata formulata dagli attori;

-) gli interventi e il trattamento della paziente erano avvenuti secondo le leges artis;

-) non vi era nesso di causa tra la condotta dei sanitari e la morte della paziente.

  1. La sentenza d’appello è stata impugnata per cassazione da F.A., con ricorso fondato su tre motivi.

Ha resistito con controricorso l’Azienda Ospedaliera “(OMISSIS)”.

Motivi della decisione

  1. Il primo motivo di ricorso.

1.1. Col primo motivo la ricorrente lamenta, ai sensi dell’art. 360 c.p.c., n. 4, la violazione degli artt. 194 e 195 c.p.c.; artt. 87 e 90 disp. att. c.p.c., nonchè la “nullità della sentenza per violazione del contraddittorio, e della motivazione”.

L’illustrazione del motivo contiene un’articolata censura riassumibile come segue:

-) il consulente tecnico d’ufficio nominato in grado di appello, per rispondere ai quesiti, acquisì direttamente dall’Azienda ospedaliera convenuta documenti mai da questa allegati agli atti di causa (due cartelle cliniche);

-) l’acquisizione di questi documenti non fu mai autorizzata dal giudice, nè poteva dirsi legittima ai sensi dell’art. 194 c.p.c., il quale non consente al c.t.u. l’acquisizione di documenti dalle parti, ma solo l’assunzione di informazioni e chiarimenti;

-) i documenti irregolarmente acquisiti consistevano in due cartelle cliniche che gli attori avevano già ritualmente depositato ed allegato al proprio fascicolo, ritirato dal c.t.u.;

-) i documenti acquisiti di propria iniziativa dal consulente tecnico presso l’Azienda ospedaliera non erano stati allegati alla consulenza, nè mai resi disponibili alle parti;

-) dal contenuto della consulenza tecnica d’ufficio si desumeva tuttavia che le cartelle cliniche acquisite dal consulente non erano conformi a quelle prodotte in giudizio dagli attori;

-) in particolare, secondo la ricorrente, nelle cartelle cliniche in suo possesso e ritualmente depositate in atti:

– -) non era allegato il cosiddetto modulo di consenso informato;

– -) non risultava dallo schema terapeutico la somministrazione del farmaco Zinocef;

-) poichè nella relazione di consulenza, invece, erano contenute affermazioni contrastanti con tali circostanze, la ricorrente ne trae la conclusione che “evidentemente” il consulente basò la propria relazione su cartelle cliniche di contenuto non coincidente con quello delle cartelle depositate dagli attori.

1.1. L’Azienda controricorrente ha eccepito l’inammissibilità del motivo, in quanto censurerebbe la ricostruzione dei fatti e la valutazione delle prove.

Tale eccezione è infondata.

Lo stabilire infatti quali documenti il consulente tecnico d’ufficio possa o non possa esaminare; a quali condizioni possa acquisire documenti non ritualmente prodotti dalle parti; e quali siano le conseguenze dell’eventuale utilizzo, da parte del consulente, di documenti irritualmente acquisiti, costituiscono altrettante questioni di diritto processuale. Pertanto la decisione con cui il giudice di merito statuisca in merito ad esse è sindacabile in sede di legittimità, se venisse censurata – come è avvenuto nel caso di specie – prospettando un error in procedendo.

1.2. Il primo motivo di ricorso pone a questa Corte tre questioni di diritto:

  1. a) quali siano i poteri istruttori del consulente tecnico d’ufficio, e quali i loro limiti;
  2. b) se, ed in quali casi, a quei limiti possa derogarsi per volontà della legge, per ordine del giudice o per consenso delle parti;
  3. c) quali siano le conseguenze processuali della non giustificata violazione di quei poteri.

Tali problemi saranno esaminati partitamente nei p.p. seguenti.

  1. 3. (A) I poteri “istruttori” del consulente tecnico d’ufficio.

Quanto al primo problema (quali siano i poteri accordati al c.t.u. dall’art. 194 c.p.c., e quali i loro limiti), la giurisprudenza di questa torte appare divisa in tre orientamenti diversi.

1.3.1. Secondo un primo e più antico orientamento, l’art. 194 c.p.c. assegnerebbe al c.t.u. il potere di compiere ogni e qualsiasi indagine ritenga utile per l’esaustivo svolgimento del proprio incarico: e dunque accertare i “fatti storici prospettati dalle parti (…), assumere di sua iniziativa informazioni ed esaminare documenti non prodotti in causa, anche senza l’espressa autorizzazione del giudice” (Sez. L, Sentenza n. 8256 del 07/11/1987, Rv. 455864 – 01; Sez. L, Sentenza n. 3734 del 30/05/1983, Rv. 428644 – 01).

Questo orientamento ammette di conseguenza che il consulente possa utilizzare, per rispondere ai quesiti, anche elementi (compresi i documenti) acquisiti attraverso lo svolgimento di attività non autorizzate, all’unica condizione che esse concernano l’oggetto dell’accertamento demandatogli (Sez. 3, Sentenza n. 1325 del 24/02/1984, Rv. 433452 – 01; Sez. L, Sentenza n. 3734 del 30/05/1983, Rv. 428644 – 01; Sez. 2, Sentenza n. 5388 del 12/12/1977, Rv. 389052 – 01).

Le decisioni che aderiscono a questo orientamento ammettono, coerentemente con i presupposti su cui esso si fonda, che il consulente possa acquisire documenti dai terzi e dalle parti, e persino riceverne la confessione ex art. 2733 c.c. (Sez. 2, Sentenza n. 14652 del 27/08/2012, Rv. 623714 – 01); e possa farlo, per di più, anche quando i termini per le produzioni documentali concessi alle parti siano spirati (Sez. L, Sentenza n. 15448 del 15/10/2003, Rv. 567466 – 01, la quale ha consentito l’acquisizione da parte del c.t.u. di documenti tardivamente prodotti dall’Inail, in un giudizio in cui si discuteva se fosse legittimo l’incremento del tasso di premio applicato dall’Istituto ad un datore di lavoro; Sez. 2, Sentenza n. 12231 del 19/08/2002, Rv. 556941 – 01, la quale in un giudizio avente ad oggetto una domanda di risarcimento ex art. 1669 c.c. proposta da un condominio nei confronti del costruttore dell’immobile, ha ammesso l’acquisizione da parte del c.t.u. della documentazione comprovante l’appalto, tardivamente prodotta dal condominio; Sez. 2, Sentenza n. 5422 del 15/04/2002, Rv. 553737 – 01, la quale in un giudizio di rifusione delle spese di manutenzione del bene comune introdotto da una dei comproprietari ha ammesso l’utilizzo da parte del c.t.u. della documentazione di spesa acquisita tardivamente).

1.3.2. Un secondo orientamento ritiene invece che per stabilire quali siano i poteri di accertamento dei fatti concessi al c.t.u. occorra distinguere tra l’ipotesi in cui al consulente è demandato il compito di valutare i fatti già accertati dal giudice o incontroversi tra le parti (c.d. “consulenza deducente”), e quella in cui al consulente è demandato il compito di accertare determinate situazioni di fatto non ancora dimostrate in giudizio, e che è possibile accertare solo con l’ausilio di speciali cognizioni tecniche (c.d. “consulenza percipiente”).

Nel primo caso l’incarico di consulenza presuppone l’avvenuta assunzione dei mezzi di prova, e ha per oggetto la valutazione di fatti i cui elementi sono già stati completamente dimostrati dalle parti. In tale ipotesi, pertanto, non sorgerebbe – secondo l’orientamento in esame – alcun problema di “limiti” alle indagini del consulente, il cui perimetro sarà costituito dalle prove già acquisite agli atti.

Nel secondo caso, invece (consulenza “percipiente”), il consulente non incontrerebbe alcun limite nell’accertamento dei fatti, ivi compresi quelli costitutivi della pretesa attorea.

Secondo tale orientamento pertanto, ed in special modo con riferimento alla consulenza in materia medico-legale, quando al c.t.u. sia richiesto di accertare fatti non accertabili senza il possesso di speciali cognizioni tecniche, la parte è esonerata dal dovere di “fornire tutti gli elementi diagnostici necessari (al c.t.u.), ma è sufficiente la collaborazione personale al compimento delle operazioni peritali, con il conseguente obbligo del c.t.u., in caso di dubbio, di approfondimento delle indagini, sino al raggiungimento di un accettabile grado di certezza” (Sez. U, Sentenza n. 9522 del 04/11/1996, Rv. 500292 – 01, ed ivi gli ulteriori riferimenti ai precedenti giurisprudenziali).

1.3.3. Un terzo orientamento, infine, ritiene che il consulente non possa mai nè indagare su questioni non prospettate dalle parti, perchè violerebbe il principio che addossa loro l’onere di allegazione dei fatti, ed impedisce al giudice di indagare su questioni non prospettate dai litiganti (ex aliis, Sez. 3, Sentenza n. 1020 del 19/01/2006, Rv. 588885 – 01); nè accertare i fatti costitutivi della domanda o dell’eccezione (Sez. 2, Sentenza n. 4729 del 10/03/2015, Rv. 634655 – 01), perchè violerebbe il principio che addossa alle parti l’onere della prova (salva l’ipotesi della impossibilità assoluta ed oggettiva, per le parti, di provare quei fatti se non col ricorso alla consulenza tecnica). In tutti e due i casi, poi, ne resterebbe vulnerato il principio della parità delle parti, giacchè la consulenza si trasformerebbe in un iniquo repechage della parte che, per maltalento, abbia trascurato di allegare o provare, nei termini di legge, i fatti dimostrativi del proprio diritto o della propria eccezione.

Secondo questo orientamento, al consulente “non compete alcun potere di supplenza” delle parti (così Sez. 3, Sentenza n. 12921 del 23/06/2015, Rv. 635808 – 01). Egli può valutare scientificamente o tecnicamente i fatti già provati, oppure acquisire gli elementi (ad es. misurazioni, stime, analisi) necessari al riscontro di veridicità dei fatti documentati dalle parti, ma mai spingersi ad introdurre nel processo fatti nuovi, od a ricercare di sua iniziativa la prova dei fatti costitutivi della domanda o dell’eccezione, per come dedotti dalle parti.

Pertanto, anche nelle ipotesi di consulenza “percipiente”, il c.t.u. potrà compiere indagini esplorative ed accertare di sua iniziativa fatti materiali solo in due casi:

  1. a) quando si tratti di “fatti accessori e rientranti nell’ambito strettamente tecnico della consulenza”, con esclusione quindi dei fatti costitutivi delle domande e delle eccezioni (Sez. 1 -, Ordinanza n. 15774 del 15/06/2018, Rv. 649471 – 01);
  2. b) oppure quando l’indagine officiosa del c.t.u. sia necessaria per riscontrare la veridicità dei fatti allegati dalle parti e l’attendibilità dei mezzi di prova da esse offerti (Sez. 2 -, Sentenza n. 26893 del 14/11/2017, Rv. 645960 – 01; ma soprattutto Sez. 3, Sentenza n. 12921 del 23/06/2015, Rv. 635808 – 01, ove la questione è diffusamente affrontata).

Deve, invece, escludersi – secondo l’orientamento in esame – che il consulente possa acquisire documenti mai ritualmente prodotti in causa, dato che in tale ipotesi non si tratta di utilizzare dei semplici elementi di fatto, ma di valutare una prova documentale, la quale può essere utilizzata in giudizio solo nel caso in cui il giudice, su espressa richiesta delle parti, ne abbia ordinato l’esibizione ai sensi dell’art. 210 c.p.c. (così già Sez. 1, Sentenza n. 2770 del 26/10/1973, Rv. 366311 – 01; in seguito, nello stesso senso, ex multis Sez. 1, Sentenza n. 24549 del 02/12/2010, Rv. 615793 – 01; Sez. 2, Sentenza n. 11133 del 26/10/1995, Rv. 494378 – 01).

Corollario di questa impostazione è che l’accertamento dei fatti costitutivi delle domande o delle eccezioni resta sempre compito del giudice, e mai del consulente. Le valutazioni conclusive di quest’ultimo, pertanto, debbono sempre intendersi soggette alla regola del “rebus sic stantibus”: e cioè valide a condizione che anche il giudice, valutato il materiale probatorio utilizzato dal c.t.u., ritenga condivisibile la ricostruzione dei fatti come compiuta da quest’ultimo, e la faccia propria (per un “manifesto” di tale impostazione si veda Sez. 3, Sentenza n. 6502 del 10/05/2001, Rv. 346561 – 01).

1.4. Ritiene questa Corte che l’orientamento preferibile sia il terzo, per molte ragioni.

1.4.1. Dal punto di vista costituzionale, il terzo orientamento appare preferibile perchè è l’unico, tra i tre sopra indicati, coerente coi principi di parità delle parti di fronte al giudice e di ragionevole durata del processo.

Princìpi, come noto, sanciti non solo dall’art. 111 Cost., ma anche dall’art. 6, p. 1, CEDU, cui rinvia l’art. 6, comma 3, del Trattato sull’Unione Europea (nel testo consolidato risultante dalle modifiche apportate dal Trattato di Lisbona del 13.12.2007, ratificato e reso esecutivo con L. 2.8.2008 n. 130).

E’ infatti evidente, da un lato, che attribuire al c.t.u. poteri istruttori officiosi altera la parità delle parti; e dall’altro che l’attribuzione al c.t.u. del potere di compiere un’istruttoria “parallela” rimessa alla sua iniziativa costringe le parti a confrontarsi con fonti di prova acquisite dopo il maturare delle preclusioni istruttorie, rispetto alle quali non potrebbe negarsi loro il diritto alla controprova, con conseguente allungamento dei tempi del processo.

1.4.1. Il terzo degli orientamenti sopra riassunti (al p. 1.3.3) appare, in secondo luogo, preferibile dal punto di vista dell’interpretazione sistematica.

I poteri del consulente tecnico d’ufficio sono infatti fissati dall’art. 194 c.p.c.. Tale norma stabilisce che il consulente tecnico:

  1. a) assiste alle udienze, se vi è invitato dal giudice;
  2. b) “compie le indagini” che gli sono commesse dal giudice;
  3. c) se autorizzato dal giudice, può domandare chiarimenti alle parti, “assumere informazioni” da terzi, eseguire piante, calchi e rilievi.

Tale norma non può intendersi alla lettera, nè essere letta isolatamente, perchè condurrebbe ad esiti paradossali.

Le espressioni “indagini commesse dal giudice”, “chiarimenti richiesti alle parti”, e “informazioni assunte da terzi” sono, infatti, così sconfinate, da potere teoricamente estendersi a ricomprendere persino il compimento di veri e propri atti istruttori, quali l’interrogatorio delle parti o di testimoni (così già Sez. 3, Sentenza n. 908 del 22/03/1968, Rv. 332248 – 01; Sez. 3, Sentenza n. 3817 del 20/08/1977, Rv. 387481 – 01; Sez. 3, Sentenza n. 3817 del 20/08/1977, Rv. 387481 01; Sez. 1, Sentenza n. 3616 del 28/06/1979, Rv. 400032 – 01; Sez. 3, Sentenza n. 6569 del 19/12/1980, Rv. 410362 – 01).

L’art. 194 c.p.c. va dunque letto in connessione da un lato con le norme che disciplinano i poteri delle parti ed il principio dispositivo (artt. 112 e 115 c.p.c.); dall’altro con le norme che disciplinano l’istruttoria e l’assunzione dei mezzi di prova da parte del giudice (artt. 202 e ss. c.p.c.).

E poichè tali norme fissano il fondamentale principio ne procedat iudex ex officio, neque ultra petita partium, deve concludersi che le attività consentite al consulente dall’art. 194 c.p.c. incontrano due limiti insormontabili:

  1. a) il primo limite è il divieto di indagare su questioni che non siano state prospettate dalle parti nei rispettivi scritti difensivi ed entro i termini preclusivi dettati dal codice, altrimenti il consulente allargherebbe di sua iniziativa il thema decidendum;
  2. b) il secondo limite è il divieto di compiere atti istruttori ormai preclusi alle parti (come acquisire documenti dopo lo spirare del termine di cui all’art. 183 c.p.c., comma 6); oppure riservati al giudice (come ordinare esibizioni od ispezioni, interrogare testimoni).

1.4.2. il terzo dei contrapposti orientamenti di cui si è detto supra, p. 1.3.3, infine, appare preferibile dal punto di vista dell’interpretazione finalistica.

Se, infatti, fosse consentito al consulente tecnico d’ufficio acquisire dalle parti o da terzi documenti anche dopo lo spirare delle preclusioni istruttorie, si perverrebbe di fatto ad una interpretatio abrogans dell’art. 183 c.p.c., comma 6. La parte decaduta dalla prova documentale, infatti, verrebbe automaticamente rimessa in termini nell’ipotesi in cui il giudice ritenesse di disporre una consulenza tecnica, all’unica condizione che i documenti da produrre siano pertinenti rispetto all’oggetto della consulenza.

1.5. L’art. 194 c.p.c. deve dunque essere interpretato nel senso che:

-) le indagini che il giudice può “commettere” a c.t.u. sono soltanto quelle aventi ad oggetto la valutazione (nel caso di consulenza deducente) o l’accertamento (nel caso di consulenza percipiente) dei fatti materiali dedotti dalle parti, e non altri; l’affidamento per contro al c.t.u. di quesiti concernenti fatti mai dedotti dalle parti o, peggio, di valutazioni giuridiche, sarebbe quesito nullo dal punto di vista processuale e, nel secondo caso, fonte sinanche di responsabilità disciplinare per il magistrato (Sez. U, Sentenza n. 6495 del 31/03/2015, Rv. 634785);

-) i “chiarimenti” che il consulente può richiedere alle parti sono soltanto quelli idonei ad illuminare passi oscuri od ambigui dei rispettivi atti, e non possono comportare l’introduzione nel giudizio di nuovi temi di indagine;

-) le “informazioni” che il consulente può domandare a terzi non possono trasformarsi in prove testimoniali, nè avere ad oggetto documenti che era onere delle parti depositare.

Da un lato, infatti, l’art. 87 disp. c.p.c. non prevede la possibilità di depositare documenti durante lo svolgimento delle indagini peritali; e dall’altro la legge, là dove ha inteso concedere al c.t.u. la possibilità di esaminare documenti non regolarmente prodotti in giudizio, l’ha fatto espressamente, come nell’art. 198 c.p.c.. Ed è proprio quest’ultima norma che rende palese come al c.t.u. non sia consentito acquisire documenti non prodotti dalle parti, giacchè se così fosse la previsione speciale di cui all’art. 198 c.p.c. non avrebbe senso alcuno.

Inoltre le suddette “informazioni” possono riguardare solo i fatti secondari e strettamente tecnici, e non i fatti costitutivi della domanda o dell’eccezione; oppure possono avere ad oggetto il riscontro della veridicità dei documenti prodotti dalle parti.

E per uscir dal vago, a mò d’esempio: in un giudizio avente ad oggetto l’accertamento della responsabilità d’un medico per avere malamente interpretato una immagine diagnostica, quest’ultima e il relativo referto saranno “fatti costitutivi” della domanda, in quanto dimostrativi della diligenza o negligenza del sanitario. Per contro, l’accertamento del grado di accuratezza consentito dal macchinario usato per la diagnosi, o la sua tecnica costruttiva, costituiscono “fatti tecnici secondari”, come tali accertabili dal c.t.u. richiedendo informazioni alla ditta costruttrice o venditrice.

  1. (B) Le deroghe al dovere del c. t. u. di rispetto del principio dispositivo. Stabilito che il c.t.u., nello svolgimento delle proprie indagini, non possa indagare su fatti mai dedotti dalle parti, nè acquisire documenti non ritualmente prodotti, occorre ora stabilire se tale principio possa soffrire deroghe: vuoi per volontà della legge, vuoi per ordine del giudice, vuoi per mutuo consenso delle parti.

2.1. Sotto il primo profilo (volontà della legge) il principio per cui il c.t.u. non può supplire ai deficit assertivi delle parti non incontra deroghe. Non è infatti mai “impossibile” per la parte esporre al giudicante i fatti costitutivi della domanda o dell’eccezione, e di conseguenza non è mai giustificata la decadenza della parte dall’onere di allegazione dei fatti costitutivi della pretesa.

Il principio per cui il c.t.u. non può supplire ai deficit probatori delle parti incontra invece due deroghe, già ripetutamente ammesse da questa Corte.

La prima deroga ricorre quando sarebbe assolutamente impossibile per la parte interessata provare il fatto costitutivo della sua domanda o della sua eccezione, se non attraverso il ricorso a cognizioni tecnico-scientifiche. In tal caso è consentito al c.t.u. derogare con le sue indagini al principio dell’onere della prova, indagando su fatti che sarebbe stato teoricamente onere della parte interessata dimostrare (c.d. consulenza percipiente: ex multis, Sez. 3 -, Ordinanza n. 3717 del 08/02/2019, Rv. 652736 – 01; Sez. 1 -, Ordinanza n. 15774 del 15/06/2018, Rv. 649471 – 01; Sez. 1, Sentenza n. 20695 del 10/09/2013, Rv. 627911 – 01; Sez. U, Sentenza n. 9522 del 04/11/1996, Rv. 500292 – 01).

La seconda deroga, cui si è già fatto cenno, riguarda i fatti c.d. “accessori” o “secondari”, di rilievo puramente tecnico, il cui accertamento è necessario per una esauriente risposta al quesito o per dare riscontro e verifica rispetto a quanto affermato e documentato dalle parti (Sez. 1 -, Ordinanza n. 15774 del 15/06/2018, Rv. 649471 – 01).

Si è esemplificativamente ammesso, a tal fine, che il c.t.u. possa acquisire di sua iniziativa “delibere comunali dalle quali estrarre il coefficiente per determinare il canone di locazione; la documentazione relativa ai piani regolatori; i dati riscontrabili relativi 51 valore dei terreni espropriati per verificare che l’indennità di esproprio sia stata correttamente quantificata” (Sez. 3, Sentenza n. 12921 del 23/06/2015, Rv. 635808 – 01).

2.2. Ai limiti imposti all’attività del c.t.u. dal principio dispositivo e dalle preclusioni istruttorie non è invece possibile derogare nè per ordine del giudice, nè per volontà delle parti.

Sotto il primo profilo, il giudice non potrebbe attribuire al c.t.u. poteri che egli stesso non ha: e dunque sarebbe nulla l’ordinanza istruttoria con la quale si autorizzasse il c.t.u. ad indagare su fatti mai dedotti dalle parti, a raccogliere le prove di fatti che era onere delle parti provare, ad acquisire documenti dalle parti quando siano ormai spirati i termini per le produzioni documentali. Infatti, così come tali attività sarebbero precluse al giudice se intendesse compierle, a fortiori saranno interdette al c.t.u..

Sotto il secondo profilo, v’è da rilevare che i termini stabiliti dall’art. 183 c.p.c., comma 6, per la modifica delle domande e delle eccezioni, oppure per la produzione di documenti, sono espressamente definiti dalla legge “perentori”: e la violazione dei termini perentori non è sanabile dal consenso o dall’acquiescenza delle parti, trattandosi di termini dettati nell’interesse generale alla sollecita definizione dei giudizi (ex multis, Sez. 5, Sentenza n. 1771 del 30/01/2004, Rv. 569806 – 01).

  1. (C) Nullità e sanatoria della consulenza. 3.1. Si sono già esposte le ragioni per le quali deve ritenersi vietato al c.t.u. allargare il thema decidendum o supplire alle decadenze istruttorie delle parti, nonchè le eccezioni a tale principio.

Resta ora da esaminare quali siano ie conseguenze di una eventuale violazione, da parte del c.t.u., dei suddetti principi.

Su tale questione esiste un risalente orientamento di questa Corte, secondo cui le nullità in cui dovesse incorrere il c.t.u., acquisendo dalle parti o da terzi documenti mai in precedenza prodotti, in violazione del principio dispositivo, sono irrilevanti in due casi:

-) o quando le parti vi consentano (talune delle decisioni che aderiscono a questo orientamento, ma non tutte, aggiungono altresì la necessità della “autorizzazione del giudice”);

-) oppure quando la relativa eccezione di nullità non sia sollevata nella prima difesa successiva al compimento dell’atto nullo (ex aliis, Sez. 2, Sentenza n. 12231 del 19/08/2002, Rv. 556941 – 01; Sez. 2, Sentenza n. 5422 del 15/04/2002, Rv. 553737 – 01; Sez. L, Sentenza n. 3743 del 26/06/1984, Rv. 435729 – 01; Sez. 1, Sentenza n. 5408 del 19/08/1983, Rv. 430331 – 01; Sez. 1, Sentenza n. 1058 del 14/02/1980, Rv. 404533 – 01; Sez. 1, Sentenza n. 1207 del 23/02/1979, Rv. 397427 – 01).

3.2. Ritiene questo Collegio giudicante che tale orientamento, a causa del mutamento del quadro normativo intervenuto rispetto all’epoca in cui esso sorse, debba oggi essere precisato e, in parte, superato.

Il principio secondo cui le nullità della consulenza restano sanate, se non eccepite nella prima difesa utile, venne in origine affermato con riferimento sempre e soltanto ad un tipo di nullità ben precisa: quella derivante dall’omissione dell’avviso ad una delle parti della data di inizio delle operazioni peritali (si vedano le fattispecie decise dalle sentenze c.d. “capostipiti”: Sez. 2, Sentenza n. 1421 del 08/06/1962, Rv. 252275 – 01; Sez. 1, Sentenza n. 2422 del 07/08/1962, Rv. 253608 – 01; Sez. 2, Sentenza n. 270 del 13/02/1963, Rv. 260348 01; Sez. 1, Sentenza n. 2922 del 30/10/1963, Rv. 264524 – 01; Sez. 2, Sentenza n. 606 del 17/03/1964, Rv. 300803 – 01; Sez. 2, Sentenza n. 607 del 08/04/1965, Rv. 311136 – 01).

Quel principio, con riferimento al suddetto tipo di nullità, era ovviamente ineccepibile: l’omesso avviso alle parti del giorno di inizio delle operazioni peritali viola infatti il diritto di difesa, e della violazione di tale diritto non può che dolersi chi ne sia titolare, e farlo nella prima difesa utile, secondo la disciplina delle nullità relative.

In prosieguo di tempo, però, quel principio venne esteso anche ad altre ipotesi di nullità della consulenza: ed in particolare al caso di svolgimento di indagini peritali su fatti estranei al thema decidendum o, più spesso, di acquisizione da parte del c.t.u. di documenti non ritualmente prodotti dalle parti (la prima sentenza massimata in tal senso è Sez. 2, Sentenza n. 1985 del 11/09/1965, Rv. 313779 – 01; la seconda Sez. 3, Sentenza n. 517 del 14/02/1968, Rv. 331593 – 01).

Quando avvenne questa estensione del principio, però, il processo civile ancora non prevedeva le preclusioni assertive ed istruttorie introdotte dalla L. 26 novembre 1990, n. 353. In quel sistema processuale, pertanto, non era incongruo ritenere che anche questo tipo di nullità fosse sanabile dall’acquiescenza delle parti, perchè in quel tipo di processo tutte le nullità istruttorie non potevano che essere relative, non prevedendo la legge alcun termine perentorio per compierle.

Accadde così che, al momento dell’introduzione nel processo civile delle preclusioni assertive ed istruttorie, l’affermazione secondo cui “tutte” le nullità della c.t.u. sono relative, e vanno eccepite nella prima difese utile, era ormai divenuta una massima così tralatizia e stereotipa, che non ne fu indagata la coerenza col nuovo sistema processuale. Coerenza che deve invece negarsi, per evidenti ragioni di sistema.

3.3. Questa Corte, intatti, ha ripetutamente affermato che;e norme te quali prevedono preclusioni assertive od istruttorie nel processo civile sono preordinate a tutelare interessi generali, e che la loro violazione è sempre rilevabile d’ufficio, anche in presenza di acquiescenza della parte legittimata a dolersene (ex multis, Sez. 3, Ordinanza n. 16800 del 26/06/2018, Rv. 649419 – 01; Sez. 3, Sentenza n. 7270 del 18/03/2008, Rv. 602625 – 01).

Se dunque la violazione delle preclusioni assertive ed istruttorie non è sanata dall’acquiescenza delle parti, ed è rilevabile d’ufficio, non è possibile continuare a sostenere che tali violazioni nuocciano all’interesse generale, e siano causa di nullità assoluta, se commesse dalle parti; ledano invece un interesse particolare, e siano causa d’una mera “nullità relativa”, se commesse dal c.t.u..

Non v’è dubbio che molte delle nullità in cui possa incorrere l’ausiliario conservino la natura di nullità relative (l’omissione di avvisi alle parti, l’omesso invio della bozza di consulenza ai difensori delle parti; l’ammissione alle operazioni peritali di un difensore privo di mandato o di un consulente di parte privo di nomina), come tali sanabili se non eccepite nella prima difesa successiva al compimento dell’atto nullo.

Tra queste nullità, però, non possono più farsi rientrare quelle consistite nella violazione, da parte del c.t.u., del principio dispositivo, commessa vuoi indagando su fatti mai prospettati dalle parti, vuoi acquisendo da queste ultime o da terzi documenti che erano nella disponibilità della parti, e che non furono tempestivamente prodotti.

Quest’ultimo tipo di nullità, infatti, consiste nella violazione di norme (gli artt. 112, 115 e 183 c.p.c.) dettate a tutela di interessi generali, come sopra ricordato: si tratta dunque di nullità assolute e non relative; non sanabili dall’acquiescenza delle parti; sempre rilevabili d’ufficio (salvo il giudicato), a nulla rilevando che non siano state eccepite nella prima difesa successiva ai compimento dell’atto nullo.

  1. Debbono dunque affermarsi, in conclusione di quanto sin qui esposto, i seguenti principi di diritto:

(a) il c.t.u. non può indagare d’ufficio su fatti mai ritualmente allegati dalle parti;

(b) il c.t.u. non può acquisire di sua iniziativa la prova dei fatti costitutivi della domanda o dell’eccezione, nè acquisire dalle parti o da terzi documenti che forniscano quella prova; a tale principio può derogarsi soltanto quando la prova del fatto costitutivo della domanda o dell’eccezione non possa oggettivamente essere fornita coi mezzi di prova tradizionali;

(c) il c.t.u. può acquisire dai terzi soltanto la prova di fatti tecnici accessori e secondari, oppure elementi di riscontro della veridicità delle prove già prodotte dalle parti;

(d) i principi che precedono non sono derogabili per ordine del giudice, nè per acquiescenza delle parti;

(e) la nullità della consulenza, derivante dall’avere il c.t.u. violato il principio dispositivo o le regole sulle acquisizioni documentali, non è sanata dall’acquiescenza delle parti ed è rilevabile d’ufficio.

  1. I principi appena esposti non sono stati rispettati dalla sentenza d’appello.

In punto di fatto, è pacifico tra le parti che:

-) il consulente tecnico d’ufficio nominato in grado di appello, non reperendo nei fascicoli delle parti la “documentazione sanitaria”, ne chiese di sua iniziativa copia integrale all’Azienda Ospedaliera, e la ottenne;

-) i documenti ottenuti dall’Azienda, ed in particolare due cartelle cliniche, non sono state allegate alla relazione di consulenza;

-) l’acquisizione è avvenuta al di fuori di qualsiasi contraddittorio.

Ha altresì dedotto la parte ricorrente – con affermazione non contrastata dall’Azienda controricorrente – che le due cartelle cliniche acquisite dal consulente direttamente dall’Azienda Ospedaliera erano difformi dalle copie depositate dall’attrice (odierna ricorrente) nel giudizio di primo grado.

Ebbene, chiamata a valutare la legittimità processuale dell’operato del c.t.u., la Corte d’appello non ha ravvisato in essa alcuna irregolarità, in base a due ragioni:

-) sia perchè il c.t.u. era stato autorizzato ad acquisire documenti dall’Azienda Ospedaliera;

-) sia perchè, anche in assenza di autorizzazione, ciò gli era consentito dall’art. 194 c.p.c..

Tali affermazioni, tuttavia, alla luce dei principi precedentemente esposti non possono essere condivise.

Da un lato, infatti, per quanto detto il giudice non può autorizzare il consulente ad acquisire documenti in deroga al principio dispositivo od alle preclusioni assertive ed istruttorie. La Corte d’appello, dunque, dinanzi all’eccezione di irrituale acquisizione di documenti da parte del c.t.u., non poteva limitarsi a rilevare se vi essa avvenne con l’autorizzazione del giudice, ma doveva accertare se i documenti acquisiti direttamente dal c.t.u. rientrassero nel novero di quelli per i quali l’acquisizione diretta è consentita, secondo i principi esposti in precedenza.

In secondo luogo, anche ad ammettere che il consulente volle acquisire di sua iniziativa la cartella clinica al solo scopo di verificare la genuinità della copia di essa prodotta dall’odierna ricorrente nei gradi di merito, tale acquisizione sarebbe dovuta avvenire nel processo e con le regole del processo, e quindi sottoponendo il risultato dell’acquisizione al dibattito processuale; nè la Corte d’appello avrebbe potuto sottrarsi al potere-dovere di accertare se effettivamente sussistesse la denunciata diversità tra la cartella prodotta dalla parte attrice e quella acquisita dal c.t.u. di sua iniziativa.

La sentenza va dunque, su questo punto, cassata con rinvio.

La Corte d’appello di Perugia, nel tornare ad esaminare le doglianze dell’appellante, applicherà i principi riassunti supra, al p. 4 della presente motivazione.

  1. Il secondo motivo di ricorso.

6.1. Col secondo motivo la ricorrente lamenta la violazione degli artt. 194 e 195 c.p.c..

Sostiene che erroneamente la Corte d’appello ha rigettato l’eccezione di nullità della consulenza tecnica. Tale nullità, secondo la ricorrente, deriverebbe dalla circostanza che la Corte d’appello, allorchè per la terza volta prorogò il termine per il deposito della relazione da parte del c.t.u., non fissò alle parti alcun termine per il deposito di note, secondo lo schema previsto dall’art. 195 c.p.c..

6.2. Il motivo è fondato.

Dopo la riforma dell’art. 195 c.p.c., la legge attribuisce alle parti un termine ad hoc per contrastare le opinioni del consulente tecnico d’ufficio.

Nel caso di specie, l’odierna ricorrente non ha beneficiato di tali termini.

Nè rileva la circostanza che la ricorrente abbia potuto svolgere le proprie difese nella comparsa conclusionale, dal momento che nel sistema della legge la comparsa conclusionale è un atto difensivo che si aggiunge a quello previsto dall’art. 195 c.p.c., e non vi si sostituisce.

Nei caso di specie, pertanto, la parte odierna ricorrente è stata privata dalla Corte d’appello della possibilità di compiere un atto difensivo: di qui la sussistenza della nullità.

  1. Il terzo motivo di ricorso.

7.1. Col terzo motivo la ricorrente lamenta formalmente la violazione dell’art. 115 c.p.c. “in relazione all’art. 360 c.p.c., n. 5”.

Il motivo, pur formalmente unitario, contiene tre censure così riassumibili:

  1. a) la Corte d’appello ha rigettato la domanda di risarcimento del danno da violazione del dovere di informare la paziente, nonostante nella documentazione in atti mancasse qualsiasi prova di un valido consenso informato;
  2. b) che la paziente non fosse stata mai informata era circostanza non contestata dall’azienda ospedaliera;
  3. c) la Corte d’appello ha pronunciato ultra petita perchè l’odierna ricorrente non aveva mai chiesto una pronuncia di condanna al risarcimento del danno, ma solo di accertamento della mancanza di consenso informato.

7.2. La prima delle suddette censure resta assorbita dall’accoglimento del primo motivo di ricorso.

La seconda censura è invece inammissibile, perchè non riassume nè trascrive i termini in cui l’Azienda ospedaliera formulò le proprie difese e le proprie conclusioni nel primo grado di giudizio, in violazione dell’onere richiesto, a pena di inammissibilità, dall’art. 366 c.p.c., n. 6.

La terza censura è manifestamente infondata, perchè è la stessa ricorrente, a pagina 33, quarto capoverso, del ricorso, ad ammettere di avere formulato una “domanda risarcitoria”.

Ad abundantiam, rileva la Corte che in ogni caso il motivo è anche inammissibile per difetto di interesse, giacchè avendo la Corte d’appello rigettato una domanda di risarcimento del danno, in tale statuizione è implicito l’accertamento della insussistenza della violazione del diritto all’informazione.

  1. Le spese.

Le spese del presente giudizio di legittimità saranno liquidate dal giudice del rinvio.

P.Q.M.

la Corte di cassazione:

(-) accoglie il ricorso, cassa la sentenza impugnata e rinvia la causa alla Corte d’appello di Perugia, in diversa composizione, cui demanda di provvedere anche sulle spese del giudizio di legittimità.

Così deciso in Roma, nella camera di consiglio della Terza Sezione civile della Corte di cassazione, il 30 settembre 2019.

Depositato in Cancelleria il 6 dicembre 2019

 

Modello Organizzativo 231: perchè adottarlo a tutela della propria Azienda (evento organizzato)

Il Modello Organizzativo 231

(articolo pubblicato sul periodico n. 144 “InformAbano“)

In questo numero di InformAbano ci occupiamo del mondo aziendale. Anche per le aziende vale il famoso detto “meglio prevenire che curare”. Vediamo in che senso. Il Decreto Legislativo 231/2001, è un provvedimento che ha introdotto novità rilevanti nell’ordinamento nazionale: stabilisce che gli Enti (aziende) possano essere ritenute responsabili in caso di reati, commessi a vantaggio dell’ente stesso da personale interno. In pratica, se sbaglia un dipendente, può risponderne anche l’azienda stessa con gravissime sanzioni e ripercussioni. L’eventuale condanna anche dell’impresa è un giudizio di rimproverabilità basato proprio sul concetto di “colpa organizzativa.”. Tradotto: se tu azienda ti fossi meglio organizzata quel fatto – reato non sarebbe accaduto. Ed allora ecco perché dotarsi del modello 231: per salvaguardare l’azienda da eventuali reati commessi dai propri dipendenti. In pratica l’azienda, applicando adeguatamente il “Sistema 231”, può immediatamente beneficiare di una presunzione di innocenza rispetto ad una infrazione commessa dal suo delegato. L’efficace implementazione del Modello 231 permette, inoltre, alle imprese di divulgare i principi etici e i valori sui quali l’attività si fonda e di determinare procedure operative che assicurano la più completa trasparenza nei processi esecutivi aziendali. La Società che voglia costruire una solida reputazione e implementare una politica di best practice non può, quindi, non dotarsi del Modello 231. Nel considerare l’opportunità di dotarsi di un modello organizzativo idoneo a prevenire i reati occorre tener conto di tutti i possibili vantaggi. Per esempio, gli obiettivi di molte aziende che guardano al futuro non sono più solo legati esclusivamente alla mera sfera economica, ma tendono ad inglobare scenari più ampi, legando l’organizzazione alla sostenibilità dell’ambiente ad essa circostante. Non è una scelta limitata alle sole grandi aziende ma rappresenta un vantaggio competitivo che impatterà anche sulla sopravvivenza delle piccole e medie imprese. I vantaggi sono riscontrabili sotto diversi profili: strategici e reputazionali, economici. In estrema sintesi, scegliere di adottare un modello organizzativo 231 costituisce: a) un elemento sempre più diffuso di valutazione nella scelta e selezione dei partner commerciali il che significa più opportunità di business, b) aumenta la diffusione della cultura della gestione dei rischi, c) tutela il vertice apicale agevolando l’analisi delle inefficienze e la risoluzione delle problematiche di gestione, evidenziando, per l’effetto, le opportunità di miglioramento di tutti i principali processi aziendali, d) permette l’accesso ai bandi di gara della P.A. (Oggi la P.A. chiede all’azienda che voglia partecipare ad un bando il possesso del modello organizzativo 231). Il nostro Studio fornisce assistenza e consulenza nella predisposizione della modulistica necessaria atta a consentire alle Imprese di dotarsi del Modello Organizzativo ai sensi del D. lgs. 231/2001; svolgiamo inoltre l’incarico di Organo di Vigilanza (OdV) e di tutte le altre attività accessorie.

Iva: va liquidata anche se la riparazione non è ancora avvenuta (Cass., ord. 21739/19)

Il principio enunciato dalla Corte

Gli Ermellini, affermano ancora una volta (cfr. Cass. n. 10023/1997; Cass. n. 1688/2010; Cass. n. 14535/2013) che il risarcimento del danno si estende agli oneri accessori e conseguenziali. Ne deriva che se esso è liquidato in base alle spese da affrontare per la riparazione, il risarcimento deve comprende anche l’IVA, pur se la riparazione non è ancora avvenuta, a meno che il danneggiato, per l’attività svolta, abbia diritto al rimborso o alla detrazione dell’IVA versata.

Considerazione

Peccato solo che la maggior parte dei nostri Giudici di merito disattendano sistematicamente questo insegnamento e che, pertanto, anche per poche centinaia di euro che il nostro assistito ha diritto a vedersi riconosciuti, si sia costretti ad andare in appello.

L’ORDINANZA

(omissis)

Svolgimento del processo – Motivi della decisione

1. F.B., quale titolare della ditta individuale omonima, chiedeva ed otteneva dal Presidente del Tribunale di Reggio Emilia un decreto ingiuntivo nei confronti di B.E. per Lire 20.815.565 quale saldo del corrispettivo del contratto di appalto del 15 maggio 1988 per la realizzazione di una piscina in cemento armato, oltre impianti ed accessori.

Si opponeva il committente e deduceva che in realtà le parti si erano accordate per la realizzazione di una piscina di dimensioni inferiori rispetto a quelle indicate in contratto, dovendosi quindi pervenire alla riduzione del corrispettivo. Inoltre parte dei materiali forniti non corrispondevano a quelli previsti, mentre alcune opere non erano state proprio messe in opera dall’appaltatore. Infine, successivamente alla conclusione del contratto, le parti avevano concordato una riduzione del prezzo.

In via riconvenzionale chiedeva altresì la condanna del F. al risarcimento dei danni per i vizi ed i difetti dell’opera.

Il Tribunale di Reggio Emilia con sentenza dell’11 gennaio 2001 revocava il decreto ingiuntivo, e previo accertamento dei vizi e delle opere non eseguite dal creditore, riduceva la pretesa di quest’ultimo alla somma di Euro 1.007,65.

La Corte d’Appello di Bologna, a seguito di gravame del F., con la sentenza n. 581/2015 accogleva parzialmente l’appello, e condannava il committente al pagamento della somma di Euro 3.101,83 oltre interessi legali dalla domanda al saldo, compensando tra le parti le spese del doppio grado per la misura di due terzi, e ponendo la residua parte a carico del B..

I giudici di appello rilevavano che il contratto prevedeva un’indicazione del prezzo, stampigliata a macchina, per un importo di Lire 41.700.00.0, esclusa IVA, ma successivamente, si rinveniva, con scrittura a mano, la diversa indicazione della somma di Lire 42.000.000 iva compresa.

In mancanza della proposizione della querela di falso, in ordine all’aggiunta redatta a mano, doveva quindi reputarsi che il corrispettivo del contratto concluso fosse quello riportato a mano di L.. 42.000.000 comprensivo anche di IVA. Quanto alla contestazione concernente le dimensioni della piscina, la sentenza d’appello rilevava che dalla documentazione in atti e dalle testimonianze assunte doveva reputarsi che le parti si fossero accordate per la costruzione di una piscina avente appunto le dimensioni poi realizzate.

In questa direzione deponeva la circostanza che il progetto depositato in Comune per le relative autorizzazioni prima della conclusione del contratto, era conforme a quanto costruito, dovendo al riguardo farsi richiamo alle conclusioni del CTU. Inoltre anche i testi avevano riferito che il B. aveva chiesto la realizzazione di una piscina avente le dimensioni poi attuate. Quanto all’individuazione del credito residuo, occorreva detrarre dal corrispettivo come sopra determinato, l’importo degli acconti pari ad Euro 14.667,38, nonchè la somma necessaria per eliminare i vizi ed i difetti, determinata nell’importo di Euro 4.382,00.

Quanto invece alle detrazioni richieste dal committente per i costi direttamente sopportati per opere comprese in contratto ma non realizzate dall’impresa, e per un importo di Euro 1.626,74, la sentenza osservava che tali somme erano già state conteggiate dal F. al momento della richiesta del decreto ingiuntivo.

Ancora, non potevano essere riconosciuti gli ulteriori danni asseritamente accertati dal CTU, atteso che si trattava del normale deperimento dovuto all’uso ed al tempo di componenti originariamente forniti dall’appaltatore.

Infine non andava assecondata la richiesta di sostituzione del trampolino e delle elettropompe dosatrici e del tubo galleggiante, in quanto i materiali forniti, ancorchè diversi da quelli indicati in contratto, erano da reputarsi di qualità equivalente ed inidonei a determinare alcun pregiudizio al committente.

Per l’effetto veniva riconosciuta all’appellante la somma di Euro 3.101,83.

Per la cassazione di tale sentenza propone ricorso B.E. sulla base di quattro motivi, cui resiste con controricorso F.B..

2. Il primo motivo di, ricorso denuncia il vizio della sentenza impugnata per motivazione apparente, perplessa ed obiettivamente incomprensibile in ordine alla mancata detrazione dei costi direttamente sopportati dal committente per opere comprese nel contratto ma non realizzate dall’appaltatore, ai sensi dell’art. 360 c.p.c., comma 1, nn. 3 e 5.

Si rileva che la sentenza impugnata, dopo avere individuato il corrispettivo del contratto di appalto nella somma di L.. 42.000.000 comprensiva di Iva, aveva detratto da tale importo sia gli acconti documentati sia le somme dovute a titolo di ristoro dei danni da vizi e difetti dell’opus appaltato.

Tuttavia, nell’esaminare l’ulteriore doglianza dell’opponente, relativa alla mancata fornitura di alcune delle opere commissionate, e che erano state invece direttamente eseguite dal committente, ha escluso che si potesse tenere conto del relativo importo (Euro 1626,74) in quanto tali somme erano già state conteggiate dal F. al momento della richiesta del decreto ingiuntivo.

Si sottolinea, che però in tal modo la detrazione, non è stata effettuata sul capitale corrispondente all’importo del corrispettivo del contratto di appalto, valutando decisiva la detrazione che però era stata effettuata dall’appaltatore sulla diversa somma richiesta in sede monitoria.

In subordine si rileva che, anche a voler seguire il ragionamento dei giudici di appello, in realtà il F. aveva detratto solo parte delle opere eseguite in proprio dal B., e per un importo nettamente inferiore a quanto invece dovuto.

Il motivo è fondato.

Al riguardo deve ricordarsi che ai sensi dell’art. 360 c.p.c., n. 5, nel testo introdotto dalla L. n. 134 del 2012, il vizio denunciabile è limitato all’omesso esame circa un fatto decisivo per il giudizio, che è stato oggetto di discussione fra le parti, essendo stata così sostituita la precedente formulazione (omessa, insufficiente e contraddittoria motivazione su un fatto controverso e decisivo per il giudizio). La riformulazione dell’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 5, deve essere interpretata, alla luce dei canoni ermeneutici dettati dall’art. 12 preleggi, come riduzione al “minimo costituzionale” del sindacato di legittimità sulla motivazione. Pertanto, è denunciabile in cassazione solo l’anomalia motivazionale che si tramuta in violazione di legge costituzionalmente rilevante, in quanto attinente all’esistenza della motivazione in sè, purchè il vizio risulti dal testo della sentenza impugnata (a prescindere dal confronto con le risultanze processuali). Tale anomalia si esaurisce nella “mancanza assoluta di motivi sotto l’aspetto materiale e grafico”, nella “motivazione apparente”, nel “contrasto irriducibile tra affermazioni inconciliabili” e nella “motivazione perplessa ed obiettivamente incomprensibile”, esclusa qualunque rilevanza del semplice difetto di “sufficienza” della motivazione (cfr. S.U.. 8053/2014). Pertanto, non possono essere sollevate doglianze per censurare, ai sensi dell’art. 360, n. 5 citato, la correttezza logica del percorso argomentativo della sentenza, a meno che non sia denunciato come incomprensibile il ragionamento ovvero che la contraddittorietà delle argomentazioni si risolva nella assenza o apparenza della motivazione (in tal caso, il vizio è deducibile quale violazione della legge processuale ex art. 132 c.p.c.).

Orbene, reputa il Collegio che nella fattispecie sia riscontrabile proprio l’anomalia motivazione suscettibile di denuncia in sede di legittimità anche a seguito della ricordata novella.

La Corte d’Appello, al fine di accertare se e quale fosse il credito residuo dell’appaltatore, nella motivazione ha preso le mosse dall’assunto secondo cui occorreva partire dal corrispettivo dell’appalto come fissato in contratto (pari a L.. 42.000.000 comprensivi di IVA), detraendo da tale importo, dapprima gli acconti versati dal ricorrente e successivamente le somme riconosciute a titolo di ristoro dei danni derivanti da vizi e difetti dell’opus.

Ha poi ritenuto che, in relazione alle somme richieste dal B. per costi sostenuti in proprio al fine di supplire alle omissioni dell’appaltatore, e per un importo di Euro 1.626,74, le somme in oggetto fossero già state detratte dal F. al momento della richiesta del decreto ingiuntivo, sicchè non potevano essere prese nuovamente in esame.

In tal modo ha operato un evidente errore di carattere logico, tale da trasmodare in un’insanabile contraddittorietà delle argomentazioni a supporto della motivazione, in quanto la consequenziale operazione imposta dalla premessa metodologica seguita nell’operazione di rideterminazione delle ragioni di dare ed avere dalle parti, imponeva di detrarre. la somma de qua, in quanto ritenuta corrispondente ad una ragione di credito del committente, dall’importo individuato come corrispondente al prezzo complessivo dell’appalto, posto che, essendo anche intervenuta la revoca del decreto opposto, ed essendosi posta la necessità di tenere conto anche delle somme dovute a titolo di risarcimento danni, il quantum oggetto della domanda monitoria, era stato nei fatti ritenuto non attendibile.

Anche a voler soprassedere circa l’evidenziata differenza tra la somma che il B. ritiene essergli dovuta per tale causale, rispetto a quella invece detratta in sede di richiesta monitoria dal F., risulta privo di qualsiasi logica, anche solo di carattere aritmetico, l’iter motivazionale della Corte distrettuale, che avendo ritenuto necessario ricalcolare l’eventuale saldo dovuto all’appaltatore partendo dal prezzo fissato in contratto, avrebbe dovuto detrarre tutte le contrapposte ragioni di credito del committente dal corrispettivo contrattuale, senza tenere conto della diversa, ed ormai superata, quantificazione del credito operata nel ricorso monitorio.

La sentenza impugnata deve pertanto essere cassata in relazione a tale motivo, ed il giudice di rinvio dovrà procedere al calcolo delle rispettive ragioni di debito e credito, detraendo tutte le contrapposte pretese del ricorrente dall’importo complessivo del prezzo dell’appalto.

3. Il secondo motivo denuncia il vizio della sentenza impugnata per motivazione apparente, perplessa ed obiettivamente incomprensibile in ordine alla mancata considerazione dell’IVA nella quantificazione dei costi per l’eliminazione dei vizi dell’opera nonchè la violazione e falsa applicazione di norme di diritto in ordine all’esclusione dell’IVA dal risarcimento del danno e riduzione del prezzo per vizi.

Si segnala che la Corte d’Appello, pur riconoscendo una posta creditoria a favore del ricorrente per il ristoro dei danni derivanti dai vizi dell’opera realizzata, ha omesso di considerare anche l’Iva dovuta sulla sorta capitale, e ciò sebbene lo stesso ausiliario d’ufficio avesse quantificato il danno nell’importo di Euro 4.382,00 oltre IVA. Anche tale motivo è fondato.

Va evidenziato che in controricorso il F. sembra prospettare un ampliamento della domanda risarcitoria da parte del ricorrente, senza però proporre uno specifico motivo di ricorso incidentale, quanto alla denuncia del precetto di cui all’art. 112 c.p.c., e deduce che in ogni caso era carente una specifica richiesta dell’opponente quanto al riconoscimento dell’IVA. Ritiene il Collegio che a confutare tale deduzione valga il richiamo alla costante giurisprudenza di questa Corte secondo cui, ancorchè in relazione ai danni derivanti da circolazione stradale, ma senza che tale diversa genesi del danno possa incidere sulla soluzione da seguire anche nel caso in esame, poichè il risarcimento del danno si estende agli oneri accessori e consequenziali, se esso è liquidato in base alle spese da affrontare per riparare un veicolo, il risarcimento comprende anche l’IVA, pur se la riparazione non è ancora avvenuta – a meno che il danneggiato, per l’attività svolta, abbia diritto al rimborso o alla detrazione dell’IVA versata (cfr. Cass. n. 10023/1997; Cass. n. 1688/2010; – Cass. n. 14535/20,13).

Trattandosi appunto di un onere accessorio e consequenziale, deve quindi ritenersi che la richiesta di risarcimento del danno involga in sè anche la richiesta di riconoscimento dell’IVA, che doveva quindi essere aggiunta alla somma corrispondente all’importo dei danni, e senza che possa venire in rilievo, come dedotto dalla difesa dell’intimato, un profilo di novità della domanda, trattandosi di una componente insita nella richiesta risarcitoria.

La sentenza impugnata deve essere cassata anche in relazione a tale motivo ed il giudice del rinvio dovrà determinare le somme dovute al ricorrente a titolo di risarcimento del danno, considerando a tal fine anche l’importo dovuto a titolo di IVA.

4. Il terzo motivo di ricorso denuncia l’omesso esame di un fatto e di una specifica doglianza quanto al mancato esame dell’esistenza di patti successivi al contratto del 14 maggio 1988 che avevano determinato una riduzione del corrispettivo. Si sostiene che dal contenuto e dall’ammontare delle due fatture emesse dal F. nel corso del 1988 si ricavava che le parti avevano inteso ridurre il corrispettivo fissato in contratto, essendo frutto di un’unilaterale ed arbitraria iniziativa dell’appaltatore l’emissione della fattura n. (OMISSIS).

Deve quindi ritenersi che i lavori fossero stati completati nel 1988 e che quindi l’importo dovuto sia corrispondente a quanto emerge dalle due fatture emesse in quell’anno.

Il motivo è inammissibile in quanto mira surrettiziamente a sollecitare questa Corte ad una diversa e più appagante per la parte ricostruzione delle vicende di fatto.

In tal senso va ricordato che le Sezioni Unite (Cass. 8054/2014) hanno altresì sottolineato che “L’omesso esame di elementi istruttori non integra di per sè vizio di omesso esame di un fatto decisivo, se il fatto storico rilevante in causa sia stato comunque preso in considerazione dal giudice, benchè la sentenza non abbia dato conto di tutte le risultanze istruttorie”. L’individuazione del corrispettivo dovuto è stata fatta dai giudici di appello ritenendo necessario avvalersi del contenuto del contratto di appalto, valorizzando, come si avrà modo di ribadire anche in occasione della disamina del motivo che segue, anche il tenore delle deposizioni testimoniali per concludere per l’esatta corrispondenza tra il corrispettivo pattuito e l’entità dell’opera realizzata, non potendosi infatti reputare che vi fosse stata una riduzione delle dimensioni dell’opera appaltata, idonea ad incidere anche sulla misura del corrispettivo.

Deve quindi ritenersi che, in disparte il mancato rispetto del requisito di specificità del motivo ex art. 366 c.p.c., comma 1, n. 6, nella parte in cui riporta solo parzialmente il contenuto delle fatture invocate, la doglianza miri nel complesso a contestare la complessiva valutazione del materiale istruttorio (che come detto non deve necessariamente estendersi ad ogni elemento probatorio), proponendo una personale ricostruzione dei fatti a mente della quale dal contenuto delle fatture (atti tipicamente unilaterali) dovrebbe ricavarsi una volontà di modificare il contenuto di un contratto per il quale le parti avevano deciso di avvalersi della forma scritta, essendo quindi evidente come la critica investa profili evidentemente sottratti al sindacato di legittimità.

5. Il quarto motivo denuncia il vizio di omessa ed incomprensibile motivazione della sentenza per erronea valutazione di specifica doglianza mossa nell’atto di appello in riferimento al mancato riconoscimento di difformità esecutive della piscina per la riduzione delle sue dimensioni.

Si sostiene che la conclusione dei giudici di appello secondo cui le parti avrebbero voluto la realizzazione di una piscina avente esattamente le dimensioni di quella realizzata, parte dall’erronea supposizione che già il preventivo concernesse una piscina di dimensioni più contenute rispetto a quanto riportato nello stesso preventivo ed in contratto.

Il motivo è inammissibile in quanto anche in tal caso mira a contestare le insindacabili valutazioni del giudice di merito quanto alla corretta ricostruzione della volontà delle parti.

La decisione gravata, lungi dall’ignorare la discrasia esistente tra le dimensioni del manufatto di cui al preventivo e quelle invece concretamente assunte dalla piscina, ha ritenuto che la stessa potesse essere superata alla luce della complessiva valutazione del materiale probatorio (affermazione questa che alla luce di quanto in precedenza esposto rende immune la sentenza della denuncia del vizio di cui all’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 5), valorizzando il contenuto del progetto presentato in Comune, conforme alle effettive dimensioni dell’opera (e successivo alla predisposizione del preventivo, dal che il CTU ha ritenuto che il progetto corrispondesse all’effettiva volontà del committente, quale formatasi all’esito di un confronto con il progettista) nonchè il tenore delle deposizioni testimoniali (tra cui vi è anche quella del progettista), che confermava come con il contratto fosse stata prevista la realizzazione di una piscina delle dimensioni di m. 6 X 12.

6. La cassazione della sentenza, per effetto dell’accoglimento dei primi due motivi, impone il rinvio della causa ad altra Sezione della Corte d’Appello di Bologna, che provvederà anche sulle spese del presente giudizio.

P.Q.M.

La Corte accoglie i primi due motivi di ricorso nei termini di cui in motivazione, e dichiarati inammissibili gli altri motivi, cassa la sentenza impugnata in relazione ai motivi accolti, con rinvio, anche per le spese del presente giudizio, ad altra Sezione della Corte d’Appello di Bologna.

Così deciso in Roma, nella Camera di consiglio della Sezione Seconda civile della Corte Suprema di Cassazione, il 24 maggio 2019.

Depositato in Cancelleria il 27 agosto 2019

Micropermanenti: la Cassazione (M. Rossetti) spiega quando sono risarcibili (Ord. 26249/19)

Risulta fondamentale e decisivo il ruolo del medico legale

La legge definisce “danno biologico” soltanto quello “suscettibile di accertamento medico legale”.

Definire la categoria del danno biologico come quello “suscettibile di accertamento medico legale” vuol dire che per predicarsi l’esistenza stessa (e non la mera risarcibilità) di tale pregiudizio occorre che esso sia dimostrabile non già sulla base di mere intuizioni, illazioni o suggestioni, ma sulla base di una corretta criteriologia accertativa medico-legale.

Ma la corretta criteriologia accertativa medico-legale non si limita ovviamente a considerare solo la storia clinica documentata della vittima. Essa ricorre altresì all’analisi della vis lesiva, all’analisi della sintomatologia, all’esame obiettivo, alla statistica clinica.

Un corretto accertamento medico-legale, pertanto, potrebbe pervenire a negare l’esistenza d’un danno permanente alla salute (o della sua derivazione causale dal fatto illecito) anche in presenza di esami strumentali dall’esito positivo; così come, all’opposto, ben potrebbe pervenire ad ammettere l’esistenza d’un danno permanente alla salute anche in assenza di esami strumentali, quando ricorrano indizi gravi, precisi e concordanti dell’esistenza del danno e della sua genesi causale.

 

CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE SESTA CIVILE

SOTTOSEZIONE 3

Ordinanza 16 ottobre 2019, n. 26249

 

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. FRASCA Raffaele – Presidente –

Dott. CIGNA Mario – Consigliere –

Dott. CIRILLO Francesco Maria – Consigliere –

Dott. ROSSETTI Marco – rel. Consigliere –

Dott. DELL’UTRI Marco – Consigliere -ha pronunciato la seguente:

ORDINANZA

sul ricorso 24994/2017 proposto da:

(omissis)

Svolgimento del processo

1.In data non precisata nel ricorso, nè nella sentenza impugnata, M.L. convenne dinanzi al Giudice di Pace di Afragola S.C. e la società Generali Italia s.p.a., chiedendone la condanna al risarcimento dei danni patiti in conseguenza di un sinistro stradale occorsogli mentre era trasportato su un veicolo di proprietà e condotto dal convenuto, ed assicurato contro i rischi della responsabilità civile dalla Generali.

L’attore allegò che il sinistro si era verificato a causa di un urto, inferto a tergo al veicolo sul quale era trasportato, da parte di un altro mezzo non potuto identificare, perchè allontanatosi repentinamente dopo il fatto.

2.Nel corso del giudizio di primo grado il Giudice di pace autorizzò la chiamata in causa della società Generali (che già era parte in causa, nella veste di assicuratore del convenuto) nella veste di impresa regionalmente designata dal Fondo di garanzia vittime della strada.

3.Con sentenza 31.10.2013 n. 1493 il Giudice di pace accolse la domanda, ma ritenne che il danno patito dall’attore fosse consistito unicamente in due giorni di invalidità temporanea, pregiudizio che liquidò nella somma di 100 Euro.

La sentenza venne appellata dal soccombente.

4.Il Tribunale di Napoli Nord, con sentenza 6 marzo 2017 n. 654, rigettò il gravame.Ti Tribunale osservò che era impossibile liquidare il danno lamentato dall’attore, poichè le lesioni che questi dichiarava di avere sofferto “non erano suscettibili di accertamento clinico strumentale obiettivo”, ai sensi del D.L. 24 gennaio 2012, n. 1, art. 32, comma 3 quater (convertito dalla L. 24 marzo 2012, n. 27).

5.La sentenza è stata impugnata per cassazione da M.L. con ricorso fondato su due motivi ed illustrato da memoria.Ha resistito con controricorso la Generali Italia s.p.a..

Motivi della decisione

1. Il primo motivo di ricorso.

1.1. Col primo motivo il ricorrente lamenta, invocando il vizio di cui all’art. 360 c.p.c., n. 3, la violazione dell’art. 32 Cost. e artt. 2043 c.c..

Nella illustrazione del motivo il ricorrente sostiene – questo il nucleo della censura – che il Tribunale avrebbe deciso la causa sottopostagli applicando norme costituzionalmente illegittime, e cioè il D.L. 24 gennaio 2012, n. 1, art. 32, commi 3 ter e 3 quater.

Tali norme, infatti – nella lettura che ne dà il ricorrente – impedirebbero il risarcimento del danno permanente alla salute causato da sinistri stradali, se di lieve entità e non suscettibili di “accertamento clinico strumentale obiettivo”.

Osserva il ricorrente che tali previsioni violano l’art. 32 Cost., in quanto sacrificano in modo ingiustificato il diritto alla salute delle vittime di sinistri stradali; impediscono il risarcimento dei numerosi pregiudizi permanenti non strumentalmente riscontrabili; creano ingiustificate disparità di trattamento nell’ipotesi in cui la vittima decidesse di domandare il risarcimento solo al responsabile civile, e non anche al suo assicuratore (nel qual caso, secondo la prospettazione del ricorrente, non opererebbe la limitazione introdotta dal D.L. n. 1 del 2012, art. 32).

Il ricorrente si mostra consapevole del fatto che la questione di legittimità costituzionale del D.L. n. 1 del 2012, art. 32, commi 3 ter e 3 quater, è già stata dichiarata manifestamente infondata da Corte Cost. (ord.) 96.11.2015 n. 242, ma sollecita questa Corte a sollevare nuovamente un incidente di costituzionalità, evidenziando varie criticità di tale decisione della Consulta.

Deduce che la Corte costituzionale ha reputato non fondata la questione di legittimità costituzionale del D.L. n. 1 del 2012, art. 32, commi 3 ter e 3 quater, limitandosi a richiamare sic et simpliciter un proprio precedente (la sentenza 16.10.2014 n. 235), la quale tuttavia non aveva affatto ad oggetto la norma in questione, e conteneva solo un fugace ed irrilevante obiter dictum concernente il D.L. n. 1 del 2012, art. 32, comma 3 ter. Sostiene il ricorrente che la Corte costituzionale, pertanto, nel provvedimento più recente avrebbe ritenuto infondata la questione di legittimità costituzionale del D.L. n. 1 del 2012, art. 32, commi 3 ter e 3 quater, in modo sostanzialmente evasivo ed immotivato, e che pertanto il precedente costituito da Corte Cost. 242/15 non solo non impedisce, ma anzi imporrebbe, di riproporre tale questione.

1.2. Il motivo è tanto inammissibile, quanto infondato.

1.3. Il motivo è, in primo luogo, inammissibile, perchè prescinde dall’effettivo contenuto e dall’effettiva ratio decidendi della sentenza impugnata.

Il Tribunale di Napoli Nord, infatti, non ha rigettato la domanda ritenendo che l’appellante un danno alla salute l’avesse patito, ma che tale danno non fosse risarcibile perchè non attestato da alcun esame strumentale.

La sentenza ha, invece, rigettato la domanda perchè ha ritenuto che un danno permanente alla salute non sussistesse affatto.

Questa è l’unica interpretazione consentita dalla sintassi adottata dal Tribunale.

Ha affermato, infatti, il Tribunale, di volere condividere l’opinione del consulente tecnico (nominato dal Giudice di pace), secondo cui era “impossibile” determinare l’esistenza di postumi permanenti.

A fronte di questa affermazione, il richiamo compiuto dal Tribunale al D.L. n. 1 del 2012, art. 32, comma 3 quater, appare ultroneo ed irrilevante nella motivazione della sentenza impugnata.

Infatti un danno di cui sia impossibile stabilire non già il suo esatto ammontare, ma la sua stessa esistenza, è per ciò solo un danno irrisarcibile. Rectius, non è nemmeno un danno in senso giuridico.

1.4. Ritiene il Collegio di aggiungere, ad abundantiam, che in ogni caso il D.L. n. 1 del 2012, art. 32, comma 3 ter (così come l’ormai abrogato comma 3 quater della medesima norma) non presenta profili di illegittimità costituzionale; e quand’anche li presentasse, ne sarebbe comunque possibile una interpretazione coerente col dettato costituzionale, senza forzarne la lettera, come già ripetutamente affermato da questa Corte (Sez. 3 – Sentenza n. 18773 del 26/09/2016, Rv. 642106 – 02; Sez. 3, Sentenza n. 1272 del 19/01/2018, Rv. 647581 – 01; Sez. 3, Ordinanza n. 5820 del 28/02/2019, Rv. 652843 – 01).

1.5. Nelle decisioni appena ricordate questa Corte ha stabilito che l’art. 32, comma 3 ter e (finchè sia stato applicabile) D.L. n. 1 del 2012, comma 3 quater, non è nè una norma che pone limiti ai mezzi di prova (essa non impedisce, dunque, di dimostrare l’esistenza d’un danno alla salute con fonti di prova diversi dai referti di esami strumentali); nè una norma che pone limiti alla risarcibilità del danno (essa non impone, dunque, di lasciare senza ristoro i danni che non attingessero una soglia minima di gravità).

L’art. 32 D.L. cit. è semplicemente una norma che ribadisce un principio già insito nel sistema, e cioè che il risarcimento di qualsiasi danno (e non solo di quello alla salute) presuppone che chi lo invochi ne dia una dimostrazione ragionevole; e che per contro non è nemmeno pensabile che possa pretendersi il risarcimento di danni semplicemente ipotizzati, temuti, eventuali, supposti, possibili ma non probabili.

Questa conclusione è imposta dall’interpretazione letterale e da quella finalistica.

1.5.1. Dal punto di vista letterale, la legge definisce “danno biologico” soltanto quello “suscettibile di accertamento medico legale” (così il D.Lgs. 7 settembre 2005, n. 209, artt. 138 e 139, ma anche il D.Lgs. 23 febbraio 2000, n. 38, art. 13, nonchè, in precedenza, L. 5 marzo 2001, n. 57, abrogato art. 5).

“Accertare” è verbo deriva etimologicamente dal latino medioevale accertare, deverbativo di certus: esso esprime il concetto di “certificare”, cioè rendere sicuro, riconoscere per vero, verificare.

Definire pertanto la categoria del danno biologico come quello “suscettibile di accertamento medico legale” vuol dire che per predicarsi l’esistenza stessa (e non la mera risarcibilità) di tale pregiudizio occorre che esso sia dimostrabile non già sulla base di mere intuizioni, illazioni o suggestioni, ma sulla base di una corretta criteriologia accertativa medico-legale.

Ma la corretta criteriologia accertativa medico-legale non si limita ovviamente a considerare solo la storia clinica documentata della vittima. Essa ricorre altresì all’analisi della vis lesiva, all’analisi della sintomatologia, all’esame obiettivo, alla statistica clinica.

Un corretto accertamento medico-legale, pertanto, potrebbe pervenire a negare l’esistenza d’un danno permanente alla salute (o della sua derivazione causale dal fatto illecito) anche in presenza di esami strumentali dall’esito positivo; così come, all’opposto, ben potrebbe pervenire ad ammettere l’esistenza d’un danno permanente alla salute anche in assenza di esami strumentali, quando ricorrano indizi gravi, precisi e concordanti dell’esistenza del danno e della sua genesi causale.

1.5.2. Dal punto di vista finalistico, v’è poi da rilevare che il D.L. n. 1 del 2012, è stato adottato al dichiarato di scopo di rilanciare l’economia, favorire la concorrenza, incentivare sia i consumi che il risparmio (così la relazione illustrativa).

In quest’ottica, il legislatore ritenne imprescindibile il contrasto delle truffe assicurative, e massimamente di quelle legate alla sinistrosità stradale, al fine di ridurre i costi degli indennizzi e, di conseguenza, favorire l’abbassamento dei premi (un chiaro indice di questo intento è dato proprio dal D.L. n. 1 del 2012, successivo art. 33, che ha inasprito le sanzioni per le false attestazioni di invalidità derivanti dai sinistri stradali).

Se dunque scopo del D.L. n. 1 del 2012, fu (anche) quello di favorire l’abbassamento dei premi assicurativi nel settore dell’assicurazione r.c. auto, è coerente con tale fine interpretare l’art. 32 D.L. cit., nel senso che esso abbia inteso contrastare non solo le truffe assicurative, ma anche la semplice negligenza colposa, la benevola tolleranza o il superficiale lassismo nell’accertamento dei microdanni. Anche tali condotte, infatti, a livello macroeconomico non sono meno perniciose delle truffe assicurative, dal momento che identico ne è l’effetto, e fors’anche maggiore, ove si ammetta che il numero degli inetti ecceda quello dei disonesti.

1.6. Alla luce dei rilievi che precedono deve darsi in questa sede continuità ai precedenti di questa Corte sopra ricordati, ribadendo che:

(a) l’art. 32 D.L. cit., non è una norma di tipo precettivo, ma una di quelle norme che la dottrina definisce “norme in senso lato” (cioè prive di comandi o divieti, ma funzionalmente connesse a comandi o divieti contenuti in altre norme);

(b) tale norma va intesa nel senso che l’accertamento del danno alla persona non può che avvenire coi criteri medico-legali fissati da una secolare tradizione: e dunque l’esame obiettivo (criterio visivo); l’esame clinico; gli esami strumentali;

(c) tali criteri sono fungibili ed alternativi tra loro, e non già cumulativi. Il D.L. n. 1 del 2012, art. 32, commi 3 ter e 3 quater, in definitiva, non fa altro che ribadire un principio immanente nell’ordinamento: quello secondo cui l’accertamento dei microdanni alla salute causati da sinistri stradali debba avvenire con l’applicazione rigorosa dei criteri insegnati dalla medicina legale, rifuggendo tanto dalle appercezioni intuitive del medico-legale, quanto dalle mere dichiarazioni soggettive della vittima.

La disposizione citata, pertanto, non contrasta affatto con l’art. 32 Cost., perchè non limita la risarcibilità del danno alla salute, nè pone limiti alla prova di esso. La disposizione in esame si limita a richiamare il rispetto dei propri doveri di zelo solerte da parte di quanti (medici legali di parte e d’ufficio, avvocati, magistrati) siano chiamati a stimare e liquidare il danno alla salute.

1.7. Tornando dunque all’esame del caso di specie, dai principi sin qui esposti discende che delle due l’una:

(a) se si interpretasse la sentenza nel senso che il Tribunale ha rigettato la domanda per avere ritenuto “impossibile” l’accertamento in corpore dell’effettiva sussistenza di danni alla salute patiti da M.L., il primo motivo di ricorso è inammissibile perchè denuncia di illegittimità costituzionale una norma della quale il Tribunale non doveva fare applicazione, giacchè qualunque danno è irrisarcibile, se sia impossibile dimostrarne l’esistenza;

(b) se si interpretasse la sentenza nel senso che il Tribunale ha rigettato la domanda per avere ritenuto sussistente il danno, ma irrisarcibile a causa della mancanza di esami strumentali, il motivo sarebbe del pari inammissibile, poichè, per quanto detto, la lettera e la ratio del D.L. n. 1 del 2012, art. 32, non impongono affatto tale interpretazione. Il vizio, dunque, starebbe in tal caso nella decisione d’appello e non nella incostituzionalità della norma applicata. Vizio che tuttavia, per quanto si dirà nel successivo, non è stato in questa sede validamente censurato.

2.Il secondo motivo di ricorso.

2.1. Col secondo motivo il ricorrente lamenta sia il vizio di omesso esame d’un fatto decisivo, di cui all’art. 360 c.p.c., n. 5; sia quello di violazione di legge, di cui all’art. 360 c.p.c., n. 3 (assume violati, da parte del Tribunale, gli artt. 32 Cost. e 2043 c.c.).

Il motivo, pur formalmente unitario, contiene plurime censure che possono così riassumersi:

a) il Tribunale ha rigettato la domanda facendo applicazione del D.L. n. 1 del 2012, art. 32, comma 3 quater; tale norma esclude la risarcibilità del danno alla salute non suscettibile di accertamento clinico strumentale obiettivo; nella specie, tuttavia, esisteva un esame radiografico, che costituiva riscontro obiettivo delle lesioni patite dall’attore;

b) il consulente tecnico d’ufficio nominato dal Giudice di pace aveva accertato che l’attore lamentava lieve algia al collo; che tali postumi erano congrui con le modalità di produzione dell’evento traumatico riferito dall’attore; che l’evoluzione di tale lesioni aveva “fatto sì che si instaurasse quella modificazione peggiorativa dello stato anteriore a carattere dinamico, che ha limitato la vita organica e di relazione del soggetto”; il consulente d’ufficio, pertanto, non aveva affatto affermato – al contrario di quanto sostenuto dal Tribunale – “l’impossibilità da parte del CTU di determinare il danno biologico permanente”;

c) il Tribunale non aveva affatto motivato la propria decisione, non aveva preso in esame le argomentate deduzioni svolte dall’attuale ricorrente nella comparsa conclusionale in grado di appello, relative alla esistenza in atti di un esame radiografico che documentava strumentalmente l’esistenza delle lesioni.

2.2. Tutte le suddette censure sono inammissibili od infondate, e lo sono per plurime ed indipendenti ragioni.

2.3. In primo luogo, esse sono inammissibili ai sensi dell’art. 366 c.p.c., n. 6.

Il ricorrente, infatti, fonda le sue censure sui contenuti della consulenza tecnica d’ufficio disposta nel primo grado del giudizio, ma nè ha allegato tale documento al proprio ricorso, ai sensi del citato art. 366 c.p.c., n. 6; nè ha mai dichiarato – come pure gli sarebbe stato possibile – di volersi avvalere della facoltà di assolvere all’onere di allegazione assumendo che tale relazione, allegata al fascicolo di primo grado, era confluita in quello d’appello, del quale era stata ritualmente chiesta la trasmissione a questa Corte (in tal senso, si veda la nota decisione di Sez. U, Sentenza n. 22726 del 03/11/2011, Rv. 619317 – 01).

2.4. Nella parte in cui lamenta l’omesso esame d’un fatto decisivo, il motivo è del pari inammissibile, e per due ragioni.

La prima ragione è che, essendovi state due decisioni conformi nei gradi di merito, non è consentito in questa sede invocare il vizio di cui all’art. 360 c.p.c., n. 5, giusta la previsione di cui all’art. 348 ter c.p.c., comma 5.

Tale norma, introdotta dal D.L. 22 giugno 2012, n. 83 (convertito nella L. 7 agosto 2012, n. 134), giusta la previsione dell’art. 54, comma 2, del D.L. citato, si applica ai ricorsi avverso sentenze pronunciate all’esito di giudizi di appello introdotti con ricorso depositato o con citazione di cui sia stata richiesta la notificazione anteriormente all’11 settembre 2012 (così già Sez. 5 -, Ordinanza n. 11439 del 11/05/2018, Rv. 648075 – 01): e nel caso di specie il giudizio di appello è iniziato nel 2014, dunque molto dopo l’introduzione della novella codicistica suddetta.

La seconda ragione di inammissibilità della doglianza fondata sull’omesso esame del fatto decisivo è che il ricorrente si duole in realtà, col suo secondo motivo di ricorso, non dell’esame d’un “fatto” (vale a dire d’un circostanza costitutiva del diritto o dell’eccezione), ma d’una prova, cioè d’un esame radiografico.

Ma le Sezioni Unite di questa Corte hanno stabilito che “l’omesso esame di elementi istruttori, in quanto tale, non integra l’omesso esame circa un fatto decisivo previsto dalla norma, quando il fatto storico rappresentato sia stato comunque preso in considerazione dal giudice, ancorchè questi non abbia dato conto di tutte le risultanze probatorie astrattamente rilevanti” (Sez. U, Sentenza n. 8053 del 07/04/2014, Rv. 629830).

2.5. In ogni caso:

(a) lo stabilire se una persona abbia o non abbia patito postumi permanenti non è una questione di diritto, ma è l’accertamento di un fatto, come tale insindacabile in sede di legittimità;

(b) la motivazione della sentenza impugnata non può dirsi omessa, avendo il tribunale affermato essere “impossibile” accertare l’esistenza di un danno permanente, e costituendo tale affermazione una motivazione chiara ed inequivoca.

3.Le spese.

3.1. Le spese del presente giudizio di legittimità vanno a poste a carico del ricorrente, ai sensi dell’art. 385 c.p.c., comma 1 e sono liquidate nel dispositivo.

3.2. Il rigetto del ricorso costituisce il presupposto, del quale si dà atto con la presente sentenza, per il pagamento a carico della parte ricorrente di un ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello dovuto per l’impugnazione, ai sensi del D.P.R. 30 maggio 2002, n. 115, art. 13, comma 1 quater (nel testo introdotto dalla L. 24 dicembre 2012, n. 228, art. 1, comma 17).

P.Q.M.

(-) rigetta il ricorso;

(-) condanna M.L. alla rifusione in favore di Generali Italia s.p.a. delle spese del presente giudizio di legittimità, che si liquidano nella somma di Euro 1.615, di cui Euro 200 per spese vive, oltre I.V.A., cassa forense e spese forfettarie D.M. 10 marzo 2014, n. 55, ex art. 2, comma 2;

(-) dà atto che sussistono i presupposti previsti dal D.P.R. 30 maggio 2002, n. 115, art. 13, comma 1 quater, per il versamento da parte di M.L. di un ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello dovuto per l’impugnazione.

Così deciso in Roma, nella Camera di consiglio della Sezione Sesta Civile della Corte di Cassazione, il 16 maggio 2019.Depositato in Cancelleria il 16 ottobre 2019