Articolo a cura di: Redazione - Studio Legale Calvello

La sottoscrizione di un derivato può produrre perdite molto elevate, soprattutto quando lo strumento è collegato a finanziamenti aziendali, esposizioni a tasso variabile o operazioni finanziarie di importo rilevante. Una perdita, anche ingente, non dimostra però da sola una responsabilità della banca. Il punto è stabilire se il cliente, prima di assumere il rischio, sia stato posto nelle condizioni di comprendere realmente natura, funzionamento, possibili conseguenze economiche e costi.

Quando il derivato è stato presentato come uno strumento di copertura, ma il cliente non ha ricevuto informazioni sufficienti sulla struttura dell’operazione, sui possibili differenziali negativi, sul valore iniziale del contratto, sui costi o sugli effetti di un’eventuale chiusura anticipata, può essere necessario ricostruire l’intero rapporto. Noi esaminiamo il contratto, la documentazione bancaria, la profilatura del cliente e le informazioni fornite prima della sottoscrizione per verificare se vi siano i presupposti per contestare l’operazione e chiedere il risarcimento del danno effettivamente riconducibile alla condotta dell’intermediario.

Quali informazioni deve ricevere il cliente prima di sottoscrivere un derivato

Un derivato non può essere valutato soltanto attraverso la denominazione attribuita dalla banca o attraverso una sintetica indicazione della sua finalità. Espressioni come “copertura del tasso”, “protezione dall’aumento degli interessi” o “stabilizzazione del costo del finanziamento” non consentono, da sole, di comprendere quale rischio economico venga concretamente assunto. Nei derivati OTC e negli Interest Rate Swap occorre considerare la struttura dei flussi finanziari, la durata, il nozionale di riferimento, i parametri utilizzati, le condizioni di estinzione e gli effetti che determinate variazioni dei tassi possono produrre nel tempo.

Gli obblighi dell’intermediario devono essere valutati alla luce del servizio di investimento effettivamente prestato e della disciplina applicabile. La banca deve comportarsi con diligenza, correttezza e trasparenza e fornire informazioni comprensibili sulle caratteristiche e sui rischi dello strumento. Se vi è consulenza in materia di investimenti assume particolare rilievo la valutazione di adeguatezza, che considera, tra gli altri elementi, conoscenze ed esperienza del cliente, situazione finanziaria, capacità di sostenere perdite, obiettivi e tolleranza al rischio. Negli altri servizi può invece assumere rilievo la valutazione di appropriatezza, secondo presupposti e regole differenti. Le due verifiche non sono quindi intercambiabili.

Per un derivato complesso l’informazione deve permettere al cliente di comprendere il rischio concreto che sta assumendo. Possono assumere rilievo, secondo le caratteristiche dell’operazione, il valore del derivato al momento della stipula, gli eventuali costi incorporati, il meccanismo di determinazione del mark to market, il possibile andamento dei flussi e il costo di un’eventuale chiusura anticipata. Non basta consegnare documenti contenenti formule tecniche o dichiarazioni standard se, nel caso concreto, il cliente non è stato messo in condizione di comprendere gli elementi necessari per assumere consapevolmente il rischio.

Il problema è particolarmente delicato quando il derivato riguarda un’impresa che lo ha sottoscritto in collegamento con un mutuo o un finanziamento. La presenza di un cliente societario non elimina automaticamente gli obblighi dell’intermediario: occorre verificare la classificazione attribuita al cliente, la sua effettiva esperienza finanziaria e il contenuto dell’informazione ricevuta. Sul tema abbiamo approfondito anche i casi di swap e derivati venduti alle imprese e di derivati finanziari con perdite di grande importo.

Quando la mancata informazione sui rischi può rendere contestabile l’operazione

La verifica deve partire da ciò che il cliente sapeva realmente quando ha sottoscritto il derivato. Una clausola con cui dichiara genericamente di conoscere i rischi finanziari non esaurisce necessariamente l’analisi. Occorre confrontare il contratto e gli altri documenti consegnati con la struttura effettiva dell’operazione, il profilo dell’investitore e le informazioni che risultano concretamente fornite dalla banca.

Può emergere, ad esempio, che un Interest Rate Swap indicato come copertura abbia caratteristiche non coerenti con il finanziamento sottostante: durata diversa, nozionale non corrispondente all’esposizione reale, meccanismi che amplificano le perdite oppure condizioni economiche difficili da comprendere senza una spiegazione specifica. In altri casi il problema riguarda costi incorporati, valore iniziale negativo o conseguenze economiche della chiusura anticipata che il cliente sostiene di non avere conosciuto al momento della firma. Sono profili che richiedono un esame tecnico e giuridico della singola operazione, non formule automatiche.

Anche la profilatura del cliente può essere decisiva. Un’impresa o un investitore con esperienza limitata in strumenti complessi non dovrebbe essere valutato sulla base della sola circostanza di avere già utilizzato prodotti bancari ordinari. Conoscere mutui, obbligazioni o investimenti tradizionali non significa necessariamente comprendere la struttura finanziaria di uno swap o di un altro derivato OTC. Se il questionario MiFID non fotografa correttamente esperienza, conoscenze, capacità finanziaria e obiettivi del cliente, occorre verificare come tale profilatura abbia inciso sull’operazione contestata.

La stessa cautela vale quando il derivato ha prodotto perdite superiori a 100.000 o 500.000 euro, oppure esposizioni milionarie. L’entità del danno giustifica un’analisi approfondita, ma non sostituisce la prova dell’inadempimento. Perché possa configurarsi una pretesa risarcitoria occorre individuare la violazione concretamente imputabile alla banca o all’intermediario e verificare il rapporto causale con la perdita. La differenza è rilevante: una parte del risultato negativo potrebbe dipendere dall’andamento dei tassi o dal rischio proprio dello strumento, mentre altra parte potrebbe essere collegata a un’operazione che il cliente, se correttamente informato, non avrebbe sottoscritto o avrebbe concluso a condizioni differenti.

Per questo la contestazione non dovrebbe limitarsi all’affermazione che “il derivato ha causato una perdita”. Occorre ricostruire come l’operazione sia stata proposta, quali informazioni siano state fornite e quali siano rimaste sconosciute, confrontando contratti, questionari, ordini, rendicontazioni, comunicazioni e dati economici dell’operazione. Nei casi in cui il problema riguardi specificamente la qualità dell’informazione ricevuta, è utile confrontare la vicenda anche con i principi applicabili alla violazione degli obblighi informativi negli investimenti finanziari e agli investimenti complessi sottoscritti senza adeguata informazione.

Responsabilità della banca, prova dell’inadempimento e risarcimento delle perdite sui derivati

Quando un derivato genera perdite rilevanti, la valutazione della responsabilità della banca richiede di ricostruire ciò che è avvenuto prima e durante la sottoscrizione. Il contratto costituisce soltanto una parte dell’analisi. Noi verifichiamo anche il questionario MiFID, la classificazione del cliente, la documentazione informativa, gli eventuali ordini, le comunicazioni intercorse con il gestore o il consulente, le rendicontazioni periodiche e ogni elemento utile a comprendere come lo strumento sia stato proposto e quali rischi siano stati effettivamente rappresentati.

Particolare attenzione deve essere riservata ai casi nei quali il cliente sostiene che il derivato sia stato presentato come una semplice copertura rispetto all’aumento dei tassi di interesse, senza una spiegazione adeguata della possibilità di maturare differenziali negativi consistenti. La verifica diventa ancora più delicata quando l’operazione presenta una struttura complessa, costi incorporati, un valore iniziale negativo o condizioni di uscita economicamente onerose che non risultano essere state illustrate in modo comprensibile. La presenza di uno di questi elementi non determina automaticamente il diritto al risarcimento, ma può assumere rilievo nella ricostruzione degli obblighi concretamente gravanti sull’intermediario.

Nei rapporti con le imprese occorre poi verificare se lo swap fosse realmente coerente con l’esposizione finanziaria che avrebbe dovuto coprire. Un Interest Rate Swap collegato a un finanziamento aziendale deve essere esaminato confrontando, tra l’altro, nozionale, durata, andamento dell’esposizione sottostante e struttura dei flussi. Una significativa divergenza può rendere necessario accertare se il derivato conservasse un’effettiva funzione di copertura oppure introducesse rischi ulteriori rispetto a quelli che l’impresa intendeva neutralizzare. Abbiamo affrontato specificamente questo profilo nell’approfondimento dedicato a Interest Rate Swap e perdite aziendali: responsabilità della banca.

Anche la quantificazione del danno richiede cautela. Non è corretto identificare automaticamente il danno risarcibile con l’intera perdita prodotta dal derivato. Occorre stabilire quale pregiudizio sia causalmente riconducibile alla violazione contestata. Se, ad esempio, viene accertato che il cliente adeguatamente informato non avrebbe sottoscritto quella specifica operazione, la ricostruzione economica dovrà considerare tale scenario e gli elementi concretamente rilevanti nel singolo rapporto. Se invece la contestazione riguarda determinate condizioni economiche o costi non adeguatamente rappresentati, anche la determinazione del danno dovrà essere coerente con quella specifica violazione.

Per perdite di centinaia di migliaia di euro o milionarie può essere necessario affiancare all’esame giuridico una valutazione tecnica della struttura finanziaria del derivato. Mark to market, flussi già regolati, differenziali negativi, eventuali costi impliciti e condizioni applicate alla chiusura anticipata possono contribuire a ricostruire l’effettiva portata economica dell’operazione. Quando emergono costi che il cliente ritiene di non avere conosciuto, assume rilievo anche la verifica dei contratti finanziari con costi occulti e delle condizioni per contestarli.

L’obiettivo dell’accertamento è quindi individuare una sequenza dimostrabile: quale obbligo sia stato violato, quali informazioni sarebbero state necessarie, quale decisione avrebbe ragionevolmente assunto il cliente se fosse stato correttamente informato e quale danno sia derivato dalla condotta contestata. Solo dopo questa ricostruzione è possibile valutare se esistano i presupposti per una richiesta di restituzione o di congruo risarcimento, tenendo conto anche dei termini applicabili alla specifica azione e della documentazione disponibile.

Un’impresa con forti perdite su un Interest Rate Swap: un caso seguito dallo Studio

In un caso seguito dal nostro Studio, i cui elementi identificativi sono stati modificati per tutelare la riservatezza del rapporto professionale, una società che chiameremo Alfa aveva sottoscritto un Interest Rate Swap collegato a un finanziamento aziendale di importo rilevante. L’operazione era stata percepita dall’impresa come una protezione rispetto all’aumento dei tassi, ma negli anni aveva generato differenziali negativi per diverse centinaia di migliaia di euro.

L’esame non si è fermato all’entità della perdita. Abbiamo ricostruito il rapporto tra finanziamento e derivato, analizzato la documentazione contrattuale e informativa, la profilatura della società e le caratteristiche economiche dello swap. L’elemento determinante è stato il confronto tra ciò che l’impresa intendeva coprire e il rischio finanziario effettivamente assunto, insieme alla verifica delle informazioni disponibili al momento della sottoscrizione.

Su questa base è stato possibile formulare una contestazione circostanziata nei confronti dell’intermediario e avviare il confronto sulla posizione economica della società, arrivando a una soluzione della controversia ritenuta soddisfacente dal cliente. Il caso mostra perché, davanti a una perdita elevata su un derivato, sia necessario ricostruire tecnicamente e documentalmente l’operazione prima di stabilire se esistano i presupposti per agire contro la banca. Ogni vicenda presenta caratteristiche proprie e il risultato ottenuto in un caso non può essere automaticamente esteso ad altri rapporti.

Domande frequenti sui derivati sottoscritti senza adeguata informazione

Una perdita elevata su un derivato è sufficiente per chiedere il risarcimento alla banca?

No. Anche una perdita di centinaia di migliaia di euro o milionaria non dimostra, da sola, la responsabilità della banca. Occorre verificare se siano stati violati gli obblighi informativi o le regole applicabili al servizio prestato e se tale violazione abbia causato il danno contestato. Per questo devono essere analizzati il contratto, la struttura del derivato, il profilo del cliente, le informazioni ricevute e l’evoluzione economica dell’operazione.

È possibile contestare un derivato presentato dalla banca come copertura dei tassi?

Sì, quando ne ricorrono i presupposti. È necessario verificare se il derivato fosse effettivamente coerente con il finanziamento o con l’esposizione che avrebbe dovuto coprire e se il cliente avesse ricevuto informazioni adeguate sui rischi assunti. La denominazione di “copertura” non è sufficiente: devono essere esaminati concretamente durata, nozionale, struttura dei flussi, condizioni economiche e caratteristiche dell’operazione.

Che importanza hanno il questionario MiFID e il profilo di rischio?

Possono avere un’importanza rilevante, ma devono essere valutati insieme agli altri documenti. Conoscenze ed esperienza finanziaria, obiettivi, situazione finanziaria, capacità di sostenere perdite e tolleranza al rischio assumono un peso diverso in relazione al servizio concretamente prestato. Un questionario formalmente sottoscritto non impedisce di verificare se la profilatura rappresentasse realmente le caratteristiche del cliente e se siano state rispettate le regole sull’adeguatezza o sull’appropriatezza applicabili al caso.

Si possono contestare costi impliciti o un mark to market che non erano stati compresi?

La presenza di costi incorporati, di un valore iniziale negativo o di determinate modalità di calcolo del mark to market può richiedere un approfondimento della documentazione contrattuale e delle informazioni fornite prima della sottoscrizione. Non ogni costo determina automaticamente una responsabilità dell’intermediario: occorre stabilire quali informazioni fossero dovute nel caso concreto, quali siano state effettivamente fornite e quale incidenza economica abbia avuto l’eventuale violazione.

Quali documenti servono per valutare una possibile causa contro la banca?

Sono normalmente utili il contratto quadro, il contratto relativo al derivato, eventuali conferme d’ordine, questionari MiFID e documenti di profilatura, rendicontazioni, estratti relativi ai flussi e ai differenziali, comunicazioni con la banca o con il consulente e documentazione del finanziamento eventualmente collegato. Nei casi economicamente più rilevanti può essere necessario ricostruire anche il valore e l’andamento tecnico del derivato per individuare con precisione la condotta contestabile, il nesso causale e il danno concretamente risarcibile.

Derivato in forte perdita: richiedi una valutazione del caso

Se un derivato, uno swap o un Interest Rate Swap ha prodotto perdite economiche rilevanti e ritenete che la banca non abbia illustrato correttamente i rischi dell’operazione, è opportuno esaminare il rapporto prima di assumere iniziative. Una perdita elevata non comporta automaticamente il diritto al risarcimento, ma può essere necessario verificare la struttura dello strumento, le informazioni ricevute, la profilatura del cliente, gli eventuali costi, la documentazione bancaria e il collegamento tra le possibili violazioni e il danno subito.

Lo Studio Legale Calvello assiste investitori, imprenditori e società nelle controversie relative a derivati e investimenti finanziari di rilevante valore economico. Potete richiedere una valutazione del vostro caso compilando il modulo dello Studio, indicando le caratteristiche dell’operazione, l’entità delle perdite e la documentazione disponibile. Esamineremo gli elementi forniti per valutare se vi siano i presupposti per approfondire la responsabilità della banca o dell’intermediario e perseguire un giusto risarcimento del danno effettivamente dimostrabile.