Articolo a cura di: Redazione - Studio Legale Calvello

Uno swap sottoscritto da un’impresa non diventa contestabile per il solo fatto di avere prodotto perdite. Gli Interest Rate Swap e gli altri contratti derivati possono avere una reale funzione di copertura, per esempio rispetto al rischio di aumento dei tassi su un finanziamento aziendale. Il problema nasce quando il contratto concretamente stipulato non è coerente con tale funzione, espone la società a rischi non adeguatamente rappresentati, incorpora costi o condizioni economiche non correttamente comprese oppure presenta caratteristiche significativamente diverse rispetto alle esigenze per le quali era stato proposto.

Quando un’impresa ha sostenuto differenziali negativi per centinaia di migliaia di euro, deve affrontare un mark to market fortemente negativo o scopre che il derivato può generare ulteriori perdite rilevanti, noi riteniamo necessario ricostruire il rapporto fin dall’origine. Occorre esaminare il finanziamento sottostante, il contratto quadro, le singole conferme, la struttura finanziaria dello swap, le informazioni fornite dalla banca, la classificazione del cliente, gli eventuali costi impliciti, le rinegoziazioni e i flussi effettivamente pagati. Solo questa analisi consente di stabilire se siamo di fronte al normale risultato economico di un contratto consapevolmente assunto oppure se esistono presupposti concreti per contestare il derivato e accertare un’eventuale responsabilità della banca.

Quando uno swap aziendale può trasformarsi da copertura del rischio a fonte di perdite rilevanti

Molti Interest Rate Swap sottoscritti dalle imprese nascono in presenza di finanziamenti a tasso variabile. La logica economica può essere perfettamente comprensibile: l’azienda vuole proteggersi dall’aumento del parametro di riferimento e rendere più prevedibile il costo del debito. Il fatto che successivamente il derivato produca differenziali negativi non dimostra quindi, da solo, che il contratto fosse illecito o che la banca abbia commesso un inadempimento. Per comprendere se esiste una contestazione fondata dobbiamo verificare come lo swap era strutturato rispetto al rischio che avrebbe dovuto coprire.

Un primo elemento riguarda il rapporto tra il derivato e l’indebitamento dell’impresa. Nozionale, durata, scadenze, parametri finanziari e andamento dell’esposizione dovrebbero essere esaminati congiuntamente al finanziamento o ai finanziamenti cui la copertura era riferita. Se, per esempio, il debito si riduce progressivamente mentre il nozionale del derivato rimane elevato, oppure lo swap continua per un periodo sensibilmente più lungo rispetto al finanziamento sottostante, una parte dell’esposizione può non corrispondere più al rischio originariamente da neutralizzare. La stessa attenzione è necessaria quando l’impresa ha sottoscritto più derivati nel tempo, soprattutto se un contratto precedente in perdita è stato chiuso e sostituito da una nuova operazione.

Le rinegoziazioni meritano infatti un esame particolarmente accurato. La chiusura di uno swap con valore negativo può comportare un costo che viene pagato immediatamente oppure economicamente trasferito nella struttura del contratto successivo. In quest’ultimo caso l’impresa potrebbe trovarsi con un nuovo derivato che incorpora gli effetti economici della posizione precedente. Per questo non è sufficiente analizzare soltanto l’ultimo contratto: occorre ricostruire l’intera sequenza delle operazioni, gli eventuali upfront, i differenziali versati e ricevuti e le condizioni alle quali ogni posizione è stata estinta o sostituita.

Un altro profilo riguarda il mark to market, cioè il valore della posizione derivata in un determinato momento secondo i criteri di valutazione applicabili. Un mark to market negativo molto elevato può assumere un peso economico rilevante quando l’azienda intende estinguere anticipatamente il contratto, rinegoziare il finanziamento o chiudere il rapporto con la banca. La presenza di un valore negativo non comporta automaticamente la responsabilità dell’intermediario, ma impone di verificare se la struttura economica dell’operazione, i relativi rischi e i costi fossero stati rappresentati in modo comprensibile e coerente con il servizio prestato.

È quindi possibile che due imprese abbiano sottoscritto contratti denominati entrambi “Interest Rate Swap”, ma si trovino in situazioni giuridiche molto diverse. In un caso il derivato può avere effettivamente svolto la funzione di copertura concordata; nell’altro possono emergere un nozionale non coerente, una durata anomala, condizioni asimmetriche, costi non adeguatamente rappresentati o una struttura capace di generare un’esposizione sostanzialmente diversa da quella che l’impresa intendeva assumere. Per le società che hanno registrato perdite importanti è utile confrontare questi elementi anche con la disciplina più generale relativa ai derivati finanziari e alle perdite di grande importo.

Obblighi della banca: informazione sui rischi, caratteristiche del derivato e posizione concreta dell’impresa

La contestazione di uno swap non può essere costruita sulla semplice affermazione che l’impresa non aveva previsto le perdite. Il punto giuridicamente rilevante è verificare quali informazioni la banca doveva fornire nel caso concreto, quali informazioni abbia effettivamente fornito e quale fosse il livello di conoscenza ed esperienza finanziaria della società. Assume rilievo anche la classificazione attribuita al cliente, perché la disciplina distingue tra clienti al dettaglio, clienti professionali e altre categorie previste dalla normativa, con livelli di tutela non coincidenti.

Il fatto che il contraente sia una società commerciale non significa, di per sé, che possieda competenze specifiche sui derivati. Occorre verificare la classificazione effettivamente applicata e la documentazione sulla quale essa si fonda. Una società che opera nella produzione, nell’immobiliare o nel commercio può avere una notevole dimensione economica senza che i suoi amministratori dispongano necessariamente di conoscenze tecniche tali da comprendere autonomamente una struttura derivata complessa. Allo stesso tempo, non sarebbe corretto presumere l’inesperienza dell’impresa: esperienza finanziaria, operazioni precedenti, organizzazione interna, dimensioni e qualificazione del cliente devono essere accertate caso per caso.

Anche la valutazione di adeguatezza o appropriatezza dipende dal servizio di investimento concretamente prestato e non può essere richiamata in modo indistinto. Quando la disciplina applicabile impone una valutazione di adeguatezza, assumono rilievo le conoscenze e l’esperienza del cliente, la situazione finanziaria, compresa la capacità di sostenere perdite, e gli obiettivi perseguiti, inclusa la tolleranza al rischio. Nei casi in cui venga invece in rilievo l’appropriatezza, l’analisi riguarda in particolare la capacità del cliente, sulla base delle proprie conoscenze ed esperienze, di comprendere i rischi connessi allo specifico prodotto o servizio.

Per i derivati aziendali l’informazione deve essere valutata rispetto alla concreta complessità dell’operazione. Non basta quindi verificare se nel fascicolo esista un documento che richiami genericamente la possibilità di perdite. È necessario comprendere se l’impresa sia stata posta nella condizione di valutare il funzionamento del contratto, le variabili dalle quali dipendevano i flussi, la possibile evoluzione dell’esposizione, le conseguenze di un’eventuale estinzione anticipata e i costi connessi all’operazione. Quando il problema riguarda specificamente questo profilo, assume rilievo anche la sottoscrizione di derivati senza adeguata informazione sui rischi.

Un’ulteriore verifica riguarda le condizioni economiche iniziali del contratto. In operazioni complesse può essere necessario ricostruire tecnicamente il valore del derivato alla stipula e accertare l’esistenza di costi, margini o componenti economiche che incidessero sulla posizione dell’impresa. Quando vi è il sospetto che il contratto incorporasse costi non adeguatamente rappresentati, l’esame può estendersi ai profili trattati in materia di contratti finanziari con costi occulti.

La documentazione diventa quindi decisiva: contratto quadro, conferme delle singole operazioni, questionari e documenti di classificazione, comunicazioni della banca, prospetti dei flussi, rendicontazioni, estratti conto, documenti relativi al finanziamento sottostante e atti delle eventuali rinegoziazioni devono essere letti come parti dello stesso rapporto. Se le perdite sono elevate, l’analisi giuridica può richiedere anche una ricostruzione finanziaria del derivato, perché solo collegando struttura del contratto, condotta dell’intermediario e conseguenze economiche effettivamente subite è possibile stabilire se vi siano elementi sufficienti per procedere nei confronti della banca.

Responsabilità della banca, prove e recupero delle perdite derivanti da swap e derivati

Quando dall’esame del rapporto emergono anomalie rilevanti, la questione centrale diventa stabilire se la condotta della banca abbia determinato un pregiudizio economicamente quantificabile per l’impresa. Una perdita elevata non coincide automaticamente con un danno risarcibile: occorre individuare l’eventuale violazione degli obblighi gravanti sull’intermediario, dimostrare il collegamento causale con il risultato economico negativo e ricostruire quale sarebbe stata, in concreto, la posizione della società in assenza della condotta contestata.

Le possibili contestazioni possono riguardare profili differenti. Può emergere che il derivato presentasse caratteristiche non coerenti con la finalità di copertura prospettata all’impresa; che rischi, costi o meccanismi economici non fossero stati adeguatamente rappresentati; che la banca non abbia correttamente adempiuto agli obblighi derivanti dal servizio di investimento prestato; oppure che successive rinegoziazioni abbiano trasferito nel nuovo contratto perdite già maturate. Nei casi più complessi è necessario esaminare anche il valore iniziale dell’operazione, gli eventuali upfront, il mark to market e la presenza di componenti economiche che abbiano determinato uno squilibrio sin dall’origine.

La ricostruzione probatoria parte normalmente dai documenti. Contratto quadro, conferme delle operazioni, questionari, classificazione MiFID, finanziamenti collegati, rendicontazioni, estratti conto, comunicazioni tra banca e impresa e documentazione relativa alle rinegoziazioni consentono di ricostruire ciò che è stato sottoscritto e quanto è stato effettivamente pagato. La documentazione deve poi essere confrontata con la struttura finanziaria dello swap. Nei contenziosi di maggiore valore può rendersi necessaria una consulenza tecnica finanziaria per ricostruire flussi, costi, valore delle operazioni e conseguenze delle successive modificazioni contrattuali.

Questo passaggio assume particolare importanza quando l’impresa ha pagato per anni differenziali negativi oppure deve affrontare un costo molto elevato per chiudere anticipatamente il derivato. Se, per esempio, la società ha versato 600.000 euro nel corso del rapporto, non è corretto concludere automaticamente che 600.000 euro costituiscano il danno risarcibile. Bisogna verificare quali pagamenti siano causalmente riconducibili alla condotta contestata, quale rischio l’impresa avrebbe comunque sostenuto e quale situazione economica alternativa possa essere concretamente presa come riferimento.

Anche il rimedio giuridico deve essere individuato sulla base delle caratteristiche del singolo rapporto. A seconda dei fatti e della disciplina applicabile possono venire in considerazione domande restitutorie, risarcitorie o contestazioni relative alla validità e all’efficacia del contratto. Non esiste una formula utilizzabile indistintamente per ogni swap in perdita. Per questo, prima di intraprendere una causa contro la banca, noi verifichiamo quale specifica violazione sia documentabile e quale conseguenza giuridica possa derivarne.

Quando le perdite raggiungono centinaia di migliaia o milioni di euro, anche la quantificazione assume un peso decisivo. Il confronto con i criteri applicabili alla responsabilità della banca per perdite aziendali derivanti da Interest Rate Swap permette di inquadrare più precisamente il problema. L’obiettivo dell’azione non può essere quello di trasferire alla banca qualsiasi rischio finanziario assunto dall’impresa, ma di ottenere, quando ne ricorrono i presupposti, la restituzione delle somme dovute o un congruo risarcimento del danno effettivamente riconducibile alla condotta dell’intermediario.

È opportuno esaminare anche i termini entro i quali le pretese possono essere esercitate. Prescrizione e altre eventuali preclusioni dipendono dalla natura dell’azione, dalle circostanze del rapporto e dai fatti concretamente rilevanti. Un derivato già estinto o scaduto non è necessariamente sottratto a qualsiasi contestazione, ma il trascorrere del tempo può incidere sulla tutela esercitabile. Per un’impresa che abbia subito perdite importanti è quindi prudente acquisire tempestivamente la documentazione e verificare la posizione prima di assumere che il rapporto sia ormai definitivamente chiuso.

Un caso di swap aziendale con perdite rilevanti e successive rinegoziazioni

In un caso seguito dal nostro Studio, che descriviamo con nomi e alcuni elementi identificativi modificati per tutelare la riservatezza del rapporto professionale, una società che chiameremo Alfa aveva sottoscritto con la propria banca un Interest Rate Swap collegato a un finanziamento aziendale. Negli anni il derivato aveva prodotto differenziali negativi rilevanti ed era stato successivamente rinegoziato. La società riteneva inizialmente che le perdite dipendessero esclusivamente dall’andamento sfavorevole dei tassi.

L’esame congiunto della documentazione bancaria e della struttura delle operazioni consentì invece di concentrare l’analisi sul rapporto tra il finanziamento e i derivati succedutisi nel tempo, sulle condizioni delle rinegoziazioni, sui valori negativi maturati e sulle informazioni fornite alla società. L’elemento decisivo non fu quindi la semplice esistenza della perdita, ma la ricostruzione dell’intera sequenza contrattuale e delle sue conseguenze economiche.

Sulla base di questa analisi fu possibile formulare una contestazione circostanziata e avviare il confronto con l’istituto di credito su presupposti tecnici e giuridici documentati, arrivando a una soluzione della controversia ritenuta soddisfacente dal cliente senza affidarsi alla sola affermazione che lo swap avesse generato perdite. È lo stesso metodo che adottiamo nei casi di derivati di importo rilevante: prima ricostruiamo contratto, flussi, informazioni e condotta della banca; poi individuiamo il rimedio concretamente sostenibile. L’esito di ogni controversia dipende naturalmente dalle caratteristiche del singolo rapporto e dalla documentazione disponibile.

Domande frequenti sulla contestazione di swap e derivati sottoscritti dalle imprese

Un’impresa può contestare uno swap solo perché ha prodotto perdite elevate?

No. La perdita, anche quando raggiunge centinaia di migliaia o milioni di euro, non dimostra automaticamente una responsabilità della banca. Occorre verificare la struttura del derivato, la sua eventuale funzione di copertura, le informazioni fornite, la classificazione dell’impresa, il servizio di investimento prestato, i costi dell’operazione e il rapporto causale tra eventuali violazioni e danno subito.

È possibile contestare uno swap che era stato presentato come copertura di un finanziamento?

Sì, quando ne ricorrono concretamente i presupposti. Occorre confrontare il derivato con il finanziamento verificando, tra gli altri elementi, nozionale, durata, scadenze e caratteristiche dell’esposizione coperta. Se lo swap presenta una struttura sostanzialmente diversa rispetto al rischio che avrebbe dovuto neutralizzare, questo elemento può assumere rilievo nella valutazione complessiva del rapporto.

Cosa succede se l’Interest Rate Swap è già scaduto o è stato chiuso?

La cessazione del derivato non esclude di per sé ogni possibilità di contestazione. Devono però essere verificati la natura delle pretese esercitabili, i termini applicabili e la documentazione disponibile. Quando sono state sostenute perdite rilevanti è opportuno effettuare questa verifica tempestivamente, senza presumere che un contratto ormai estinto non possa più essere esaminato.

Si possono recuperare tutti i differenziali negativi pagati alla banca?

Non automaticamente. È necessario individuare il rimedio giuridico applicabile e, quando viene richiesto un risarcimento, accertare il nesso causale tra la condotta contestata e il pregiudizio economico. L’importo complessivamente versato dall’impresa costituisce un dato essenziale per ricostruire il rapporto, ma non coincide necessariamente con il danno risarcibile.

Quali documenti servono per verificare se un derivato può essere contestato?

Sono particolarmente rilevanti il contratto quadro, le conferme delle singole operazioni, la documentazione relativa alla classificazione del cliente e alla profilatura, i finanziamenti collegati, le rendicontazioni, gli estratti conto, le comunicazioni della banca e gli atti relativi a eventuali chiusure o rinegoziazioni. Nei rapporti più complessi può essere necessario ricostruire tecnicamente anche flussi, mark to market, upfront e condizioni economiche dei diversi derivati succedutisi nel tempo.

Swap o derivati con perdite rilevanti: richiedi una valutazione del caso

Se la vostra impresa ha sottoscritto uno swap, un Interest Rate Swap o un altro derivato bancario che ha prodotto perdite economiche rilevanti, la prima verifica riguarda il contratto e l’intero rapporto nel quale l’operazione è stata conclusa. La presenza di differenziali negativi o di un mark to market elevato non basta, da sola, per attribuire una responsabilità alla banca: occorre esaminare struttura del derivato, finalità dichiarata, finanziamenti collegati, informazioni ricevute, classificazione del cliente, eventuali costi e rinegoziazioni.

Lo Studio Legale Calvello assiste imprese e società nel contenzioso bancario e finanziario e valuta la documentazione per individuare eventuali violazioni, i rimedi concretamente esercitabili e il danno che possa essere giuridicamente ricondotto alla condotta contestata. Per sottoporci il vostro caso potete richiedere una valutazione compilando il modulo dello Studio Legale Calvello, indicando le perdite subite e, se disponibili, allegando i principali documenti relativi ai derivati e ai rapporti bancari interessati.