Articolo a cura di: Redazione - Studio Legale Calvello

La distribuzione di utili ai soci mentre una società attraversa una fase di grave difficoltà finanziaria merita un esame molto diverso da quello di una normale decisione sulla destinazione del risultato d’esercizio. Per il creditore che vanta un credito rilevante, il problema nasce quando somme che avrebbero potuto concorrere alla soddisfazione dei debiti vengono trasferite ai soci proprio mentre aumentano gli insoluti, si riduce la liquidità o emergono segnali di crisi. La distribuzione non è però automaticamente illegittima per il solo fatto che la società abbia debiti: occorre verificare se gli utili fossero realmente distribuibili, quale fosse la situazione patrimoniale e finanziaria al momento della decisione e quali effetti l’operazione abbia prodotto sul patrimonio destinato a garantire i creditori.

Quando assistiamo un creditore esposto per importi consistenti, quindi, non ci fermiamo alla constatazione che siano stati pagati dividendi. Esaminiamo bilanci, delibere, andamento dell’indebitamento, pagamenti effettuati, rapporti con soci e società collegate, eventuali cessioni o trasferimenti patrimoniali e la situazione esistente prima e dopo la distribuzione. Solo ricostruendo questa sequenza è possibile stabilire se ci troviamo davanti a una distribuzione regolare, a utili che non potevano essere distribuiti oppure a una condotta che, inserita in un quadro più ampio di deterioramento patrimoniale, può assumere rilievo per la tutela del creditore.

Quando la distribuzione degli utili di una società in difficoltà finanziaria diventa un problema per i creditori

Il primo punto da chiarire è che una società indebitata non perde, per questa sola ragione, la possibilità di distribuire utili. Il Codice civile prevede però limiti precisi: gli utili devono essere realmente conseguiti e risultare da un bilancio regolarmente approvato; in presenza di una perdita del capitale sociale, la distribuzione non può avvenire fino a quando il capitale non sia reintegrato o ridotto in misura corrispondente. La disciplina deve essere letta insieme agli obblighi degli amministratori e, quando la situazione si deteriora, alle regole poste a tutela dell’integrità del patrimonio sociale.

Per un creditore, dunque, la domanda utile non è semplicemente «la società aveva debiti quando ha distribuito gli utili?», ma quale fosse la sua effettiva condizione economica, patrimoniale e finanziaria. Una società può avere esposizioni considerevoli e continuare a essere solvibile; al contrario, un bilancio formalmente positivo può non descrivere da solo la capacità dell’impresa di far fronte regolarmente alle proprie obbligazioni. Diventano allora rilevanti la liquidità disponibile, i debiti scaduti, la capacità di generare flussi finanziari, le perdite maturate successivamente, l’eventuale erosione del capitale e soprattutto la cronologia degli eventi.

Il problema assume una dimensione concreta quando, ad esempio, una società distribuisce somme ai soci e poco dopo interrompe pagamenti di importo elevato verso fornitori, finanziatori o altri creditori. Anche in questo caso la successione temporale non basta, da sola, a dimostrare un illecito. Occorre accertare quali informazioni fossero disponibili al momento della deliberazione, se gli utili fossero effettivamente esistenti, se il bilancio rappresentasse correttamente la situazione societaria e se gli amministratori avessero già elementi dai quali emergeva una perdita della capacità dell’impresa di sostenere regolarmente le proprie obbligazioni.

La distinzione è particolarmente importante per chi deve recuperare un credito di grande importo verso una società in crisi. Avere un credito certo, liquido ed esigibile, o persino un titolo esecutivo, non significa necessariamente riuscire a soddisfarlo: il risultato economico dipende anche dal patrimonio concretamente aggredibile e dalla posizione del creditore rispetto agli altri aventi diritto. Se una parte consistente delle risorse è uscita dalla società prima dell’aggravarsi dell’insolvenza, ricostruire destinazione, beneficiari e presupposti di quelle operazioni può diventare determinante.

La distribuzione degli utili va poi considerata insieme agli altri movimenti patrimoniali avvenuti nello stesso periodo. Pagamenti ai soci, rimborsi di finanziamenti, trasferimenti verso società del gruppo, cessioni di beni, immobili o rami d’azienda possono avere natura e disciplina differenti. Non è corretto considerarli indistintamente come sottrazioni fraudolente. Se però più operazioni producono una progressiva riduzione del patrimonio della società mentre restano insoluti crediti rilevanti, il creditore ha interesse a ricostruire tempestivamente l’intero quadro, anziché valutare isolatamente il singolo pagamento.

Utili distribuiti ai soci e patrimonio insufficiente: cosa occorre verificare prima di agire

Quando emerge che una società debitrice ha distribuito utili in prossimità della crisi, la verifica deve partire dai documenti. Bilanci degli esercizi interessati, verbali di approvazione e delibere sulla destinazione dell’utile consentono di individuare l’origine contabile delle somme distribuite. A questi dati devono essere affiancati, per quanto accessibili o acquisibili nel procedimento, gli elementi relativi all’andamento dell’impresa: esposizione bancaria, debiti commerciali e tributari, insoluti, eventuali riduzioni del patrimonio, operazioni straordinarie e rapporti economici con soci e imprese collegate.

Una particolare attenzione richiedono gli utili che risultino solo formalmente disponibili. Nelle società per azioni e nelle società a responsabilità limitata la disciplina civilistica collega la distribuzione a utili realmente conseguiti e risultanti da un bilancio regolarmente approvato. La presenza di poste non correttamente rappresentate, perdite che incidono sul capitale o altre irregolarità può quindi modificare radicalmente la valutazione dell’operazione. Anche la possibilità di ottenere la restituzione delle somme dai soci richiede un’analisi specifica: la legge attribuisce rilievo, in determinate condizioni, alla buona fede del socio che abbia ricevuto utili risultanti da un bilancio regolarmente approvato. Non è quindi corretto presumere che ogni dividendo successivamente contestato possa essere automaticamente recuperato dal creditore.

Sul piano della responsabilità degli amministratori occorre mantenere altrettanta precisione. Il semplice mancato pagamento di un fornitore, anche per una somma molto elevata, non rende personalmente responsabile l’amministratore del debito sociale. Una questione diversa si pone quando siano stati violati obblighi inerenti alla conservazione dell’integrità del patrimonio sociale e il patrimonio sia divenuto insufficiente a soddisfare i creditori. Per questa ragione la distribuzione di utili deve essere collocata nella sequenza degli atti gestori che hanno preceduto l’insolvenza, verificando il nesso tra le condotte contestate, il deterioramento patrimoniale e il danno concretamente riferibile al creditore.

Per un’impresa che vanta centinaia di migliaia di euro, o un credito milionario, anche il fattore tempo può modificare sensibilmente le possibilità di tutela. Se agli utili distribuiti si accompagnano vendite di immobili, spostamenti di liquidità, cessioni d’azienda o trasferimenti verso altre società, è opportuno verificare immediatamente se la società debitrice stia riducendo il patrimonio sul quale il creditore potrebbe soddisfarsi. La natura dell’atto, il momento in cui è stato compiuto, il corrispettivo ricevuto e il soggetto beneficiario determinano quali strumenti possano essere concretamente valutati.

Questa ricostruzione assume ancora maggiore importanza quando la distribuzione degli utili precede una composizione negoziata, un concordato preventivo o l’apertura della liquidazione giudiziale. In tali situazioni cambiano il quadro nel quale il credito deve essere tutelato e, a seconda dello strumento attivato, gli spazi per le iniziative individuali. Per il grande creditore è quindi necessario distinguere l’esistenza e l’ammontare del proprio credito dalla sua concreta recuperabilità, considerando anche eventuali ipoteche, pegni o privilegi, il valore effettivo dei beni gravati e la presenza di creditori di grado anteriore.

Quando i segnali di deterioramento sono già visibili, attendere che la società diventi definitivamente incapace di pagare può ridurre le alternative disponibili. È per questo che, di fronte a dividendi o altre uscite patrimoniali anomale, la verifica deve riguardare contemporaneamente il credito e il debitore: titolo e documentazione del primo, patrimonio e operazioni del secondo. È lo stesso criterio che adottiamo quando occorre valutare cosa deve fare il creditore davanti a un’impresa debitrice in crisi, perché la scelta dello strumento di tutela dipende da ciò che è ancora concretamente possibile preservare o aggredire.

Quali strumenti può valutare il creditore quando gli utili sono stati distribuiti prima dell’insolvenza

Una volta ricostruita la situazione patrimoniale della società e verificata la distribuzione degli utili, occorre stabilire quale iniziativa sia concretamente utile per il creditore. Non esiste un rimedio unico applicabile a ogni distribuzione avvenuta prima della crisi. La scelta dipende dalla natura dell’operazione, dalla sua data, dalle condizioni della società in quel momento, dai soggetti che hanno ricevuto le somme, dalla consistenza del patrimonio residuo e dall’eventuale apertura di uno strumento di regolazione della crisi o di una procedura concorsuale.

Quando il rischio immediato è che il patrimonio ancora disponibile venga ulteriormente disperso, può assumere rilievo una tutela cautelare. Il sequestro conservativo contro una società in grave crisi, ad esempio, può essere valutato quando ricorrano i relativi presupposti e vi siano elementi concreti dai quali desumere il pericolo per la garanzia patrimoniale del creditore. Non basta quindi dimostrare che il debitore attraversi difficoltà finanziarie: devono essere esaminati il credito azionato e le circostanze che rendono concreto il rischio di perdere la possibilità di soddisfarsi sui beni del debitore.

La tempestività diventa particolarmente rilevante quando alla distribuzione degli utili si affiancano altre operazioni. Se la società trasferisce beni, vende immobili, cede l’azienda, sposta liquidità o realizza operazioni con soggetti collegati, occorre verificare separatamente ciascun atto. In presenza dei presupposti previsti dalla legge può essere valutata anche l’azione revocatoria, che non comporta automaticamente il ritorno del bene nel patrimonio del debitore, ma mira a rendere inefficace l’atto nei confronti del creditore che agisce, consentendogli di esercitare sul bene le iniziative previste dalla legge. Natura dell’atto, anteriorità del credito, pregiudizio arrecato alle ragioni creditorie e conoscenza richiesta dalla disciplina applicabile devono essere verificati sul caso concreto.

Se, invece, emergono condotte degli amministratori che abbiano inciso sull’integrità del patrimonio sociale, può rendersi necessario valutare il diverso terreno della responsabilità verso i creditori sociali. Anche qui la distinzione è essenziale: l’insolvenza della società e il mancato pagamento del credito non determinano automaticamente una responsabilità personale dell’amministratore. Occorre individuare una violazione degli obblighi rilevanti, accertare l’insufficienza patrimoniale e verificare il danno causalmente riconducibile alla condotta contestata. La distribuzione di utili può costituire uno degli elementi della ricostruzione, soprattutto quando si inserisce in una sequenza di operazioni che ha progressivamente impoverito la società.

Un esame specifico richiedono anche i rapporti con i soci. La distribuzione di utili, il rimborso di finanziamenti dei soci e altri pagamenti eseguiti in loro favore sono operazioni giuridicamente differenti e non possono essere trattate come se producessero automaticamente gli stessi effetti. In particolare, per i finanziamenti dei soci può assumere rilievo la disciplina della postergazione quando ne ricorrano i presupposti. Se il creditore rileva che, mentre le proprie fatture rimanevano insolute, ingenti somme venivano trasferite ai soci o ad altre società del gruppo, è quindi necessario qualificare con precisione ogni movimento prima di scegliere l’azione.

Lo stesso metodo vale per i trasferimenti patrimoniali tra società dello stesso gruppo prima dell’insolvenza e per i finanziamenti infragruppo che possono danneggiare i creditori. L’appartenenza delle società al medesimo gruppo non rende di per sé illegittimo un trasferimento, ma neppure consente di ignorarne gli effetti sulla società debitrice. Corrispettivo, interesse dell’impresa, condizioni dell’operazione e situazione patrimoniale devono essere ricostruiti per comprendere se vi sia stato un effettivo pregiudizio per i creditori.

Il quadro cambia ulteriormente se la società ha avviato una composizione negoziata della crisi e ha richiesto misure protettive. La composizione negoziata non coincide con la liquidazione giudiziale e non determina, da sola, lo spossessamento dell’imprenditore. Per il creditore è però necessario verificare quali misure siano state richieste e confermate, quale ne sia il perimetro e quali conseguenze producano sulle iniziative individuali. Un grande creditore deve anche valutare la propria posizione nelle trattative, le garanzie esistenti, le prospettive di soddisfacimento offerte dal debitore e l’alternativa concretamente disponibile qualora il percorso negoziale non conduca a una soluzione.

Se viene successivamente aperto un concordato preventivo o una liquidazione giudiziale, la tutela del credito deve essere coordinata con le regole della procedura. In particolare, nella liquidazione giudiziale diventano centrali la corretta insinuazione al passivo, la natura chirografaria o privilegiata del credito e l’esistenza di ipoteche o pegni. Una garanzia reale può modificare sensibilmente la posizione del creditore, ma il suo valore effettivo dipende dal bene sul quale insiste, dal grado, dal valore presumibilmente realizzabile e dall’esistenza di creditori anteriori.

Per questa ragione, quando una società in difficoltà ha distribuito utili e contemporaneamente presenta segnali di insolvenza, noi valutiamo il problema su due piani collegati: preservare ciò che resta del patrimonio e ricostruire ciò che ne è eventualmente uscito. Agire sul solo credito senza analizzare il patrimonio può portare a ottenere un titolo difficilmente soddisfacibile; concentrarsi esclusivamente sui trasferimenti patrimoniali senza verificare titolo, garanzie e posizione concorsuale del creditore può condurre ad azioni prive di reale utilità economica.

Un esempio: utili distribuiti mentre aumentano gli insoluti e il patrimonio della società si riduce

Consideriamo il caso realistico di un’impresa fornitrice titolare di un credito di importo molto elevato verso una società che, dopo anni di rapporti commerciali regolari, inizia a posticipare sistematicamente i pagamenti. Il credito continua ad aumentare perché il rapporto commerciale non viene immediatamente interrotto e la società debitrice attribuisce i ritardi a una temporanea carenza di liquidità. Dall’esame della documentazione societaria emerge però che, in un periodo vicino all’inizio degli insoluti, erano stati deliberati e distribuiti utili ai soci.

Il dato, considerato isolatamente, non permette ancora di affermare che la distribuzione fosse illegittima. Diventa però necessario confrontarlo con la situazione economica e patrimoniale esistente in quel momento. L’analisi dei bilanci e della successione degli eventi mostra che la società stava attraversando un progressivo deterioramento finanziario e che, dopo la distribuzione, erano intervenute ulteriori operazioni patrimoniali. Alcuni beni erano stati ceduti e parte dei rapporti economici risultava spostata verso soggetti collegati, mentre il debito commerciale continuava a rimanere insoluto.

In una situazione di questo tipo l’errore sarebbe concentrare tutta l’attività sulla sola richiesta di pagamento. Il credito deve certamente essere documentato e, quando necessario, accertato; nello stesso tempo occorre comprendere quale patrimonio sia ancora disponibile e quali operazioni ne abbiano determinato la riduzione. Vengono quindi ricostruiti cronologicamente distribuzione degli utili, trasferimenti successivi, rapporti con soci e società collegate, eventuali garanzie e beni ancora aggredibili.

L’elemento decisivo è la possibilità di passare da una percezione generica – «la società non paga perché è in difficoltà» – a una rappresentazione documentata della situazione. Se emergono elementi idonei a dimostrare un concreto pericolo per la garanzia patrimoniale, può essere valutata una misura cautelare; per gli atti dispositivi già compiuti devono invece essere verificati individualmente i presupposti delle eventuali azioni esperibili. Se nel frattempo viene avviato uno strumento di regolazione della crisi, la strategia deve essere adattata alle regole e agli effetti della procedura.

Per il creditore, il risultato utile non coincide necessariamente con l’avvio del maggior numero possibile di azioni giudiziarie. In una controversia di valore elevato conta individuare quelle che possono realmente incidere sulle possibilità di recupero, evitando iniziative costose contro beni inesistenti o incapienti. Quando vi sono segnali che la società stia progressivamente riducendo il proprio patrimonio, proteggere il credito prima che l’insolvenza si consolidi può consentire di intervenire quando esistono ancora beni, garanzie o margini negoziali concretamente utilizzabili.

Domande frequenti sulla distribuzione di utili quando la società è in difficoltà finanziaria

Una società con molti debiti può distribuire utili ai soci?

La presenza di debiti, anche rilevanti, non rende automaticamente vietata la distribuzione. Occorre verificare che si tratti di utili realmente conseguiti e risultanti da un bilancio regolarmente approvato e che non ricorra una perdita del capitale che impedisca la ripartizione fino alla sua reintegrazione o riduzione. Per il creditore è poi necessario esaminare la situazione finanziaria e patrimoniale esistente al momento della distribuzione, soprattutto quando poco dopo la società abbia cessato di pagare regolarmente i propri debiti.

Il creditore può chiedere ai soci la restituzione degli utili ricevuti?

Non automaticamente. La disciplina delle società di capitali prevede specifiche condizioni anche in relazione alla posizione del socio che abbia riscosso gli utili. Per stabilire se le somme possano essere recuperate occorre quindi verificare il bilancio dal quale risultavano gli utili, la regolarità della distribuzione, la situazione del capitale e le condizioni nelle quali i soci hanno ricevuto le somme. La semplice circostanza che successivamente la società sia diventata insolvente non basta, da sola, a rendere ripetibili i dividendi.

Cosa può fare il creditore se teme che la società stia distribuendo o trasferendo il patrimonio?

Occorre prima individuare quali beni siano ancora disponibili e quali operazioni siano già state compiute. Se esiste un concreto pericolo per la garanzia patrimoniale, possono essere valutate misure cautelari, compreso il sequestro conservativo quando ne ricorrano i presupposti. Per gli atti dispositivi già realizzati può assumere rilievo l’azione revocatoria, sempre previa verifica delle condizioni previste dalla legge. Distribuzione di utili, vendita di immobili, cessione d’azienda, trasferimenti infragruppo e pagamenti ai soci devono essere analizzati separatamente, senza presumere che ogni operazione sia fraudolenta o revocabile.

La distribuzione degli utili rende personalmente responsabili gli amministratori verso i creditori?

No. L’insolvenza della società e il mancato pagamento di un credito non comportano automaticamente la responsabilità personale degli amministratori. Questa può assumere rilievo quando ricorrano i presupposti previsti dalla legge, tra cui la violazione degli obblighi inerenti alla conservazione dell’integrità del patrimonio sociale e l’insufficienza del patrimonio rispetto al soddisfacimento dei creditori. Occorre quindi ricostruire le singole condotte e il loro effettivo impatto patrimoniale.

Cosa succede se la società entra in composizione negoziata dopo avere distribuito gli utili?

L’accesso alla composizione negoziata non cancella le operazioni precedentemente compiute e non coincide con l’apertura della liquidazione giudiziale. Per il creditore diventa necessario verificare l’eventuale presenza e il perimetro delle misure protettive, che possono incidere sulle azioni esecutive e cautelari individuali, e valutare contemporaneamente le trattative, le garanzie disponibili e le prospettive concrete di soddisfacimento. Le operazioni anteriori devono essere esaminate secondo la loro natura e alla luce degli eventuali rimedi concretamente esperibili.

La società debitrice ha distribuito utili mentre il vostro credito è rimasto insoluto?

Quando un credito di importo rilevante rimane insoluto e risulta che la società debitrice abbia distribuito utili ai soci o compiuto altre operazioni che hanno ridotto il proprio patrimonio, è necessario esaminare tempestivamente la situazione concreta. Bilanci, delibere societarie, documentazione del credito, garanzie, trasferimenti patrimoniali e situazione attuale del debitore permettono di valutare quali iniziative abbiano una reale utilità economica e giuridica.

Se vantate un credito rilevante verso una società in difficoltà finanziaria o insolvente e avete riscontrato distribuzioni di utili, pagamenti ai soci o altre operazioni potenzialmente pregiudizievoli, potete richiedere una valutazione allo Studio Legale Calvello. Esamineremo la richiesta e la documentazione disponibile per verificare la posizione del creditore, la consistenza del patrimonio ancora aggredibile e gli strumenti concretamente valutabili per la tutela del credito.