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Archivio mensile Febbraio 2019

Recupero crediti e profili penali: quando posso denunciare chi non mi paga?

Recupero crediti: profili penali

(di Avv. Marco Martinoia – Studio Legale Calvello)

Il semplice mancato pagamento di un’obbligazione non permette al creditore di denunciare il debitore insolvente.

Solo in alcuni casi, il mancato rispetto di un contratto può assumere rilievi penali: integrando, per esempio, il reato di truffa o di insolvenza fraudolenta.[1]

La truffa si realizza quando si induce la vittima in errore attraverso la simulazione di circostanze e di condizioni non vere, procurando a sé o ad altri un ingiusto profitto con l’altrui danno.

Art. 640 c.p. – Truffa. Chiunque, con artifizi o raggiri, inducendo taluno in errore, procura a sé o ad altri un ingiusto profitto con altrui danno, è punito con la reclusione da sei mesi a tre anni e con la multa da euro 51 a euro 1.032. La pena è della reclusione da uno a cinque anni e della multa da euro 309 a euro 1.549:

1) se il fatto è commesso a danno dello Stato o di un altro ente pubblico o col pretesto di far esonerare taluno dal servizio militare; 2) se il fatto è commesso ingenerando nella persona offesa il timore di un pericolo immaginario o l’erroneo convincimento di dovere eseguire un ordine dell’Autorità; 2 bis) se il fatto è commesso in presenza della circostanza di cui all’articolo 61, numero 5)5. Il delitto è punibile a querela della persona offesa, salvo che ricorra taluna delle circostanze previste dal capoverso precedente o la circostanza aggravante prevista dall’articolo 61, primo comma, numero 7.

L’insolvenza fraudolenta, invece, si concretizza con la dissimulazione del reale stato di insolvenza (Cfr. Cass., Sent. 11.11.2009 n. 45096) prima della conclusione dell’accordo così da far cadere in errore l’altro contraente che crede di contrattare con un soggetto solvibile.

Art. 641 c.p. – Insolvenza fraudolenta. Chiunque, dissimulando il proprio stato d’insolvenza, contrae un’obbligazione col proposito di non adempierla è punito, a querela della persona offesa, qualora l’obbligazione non sia adempiuta, con la reclusione fino a due anni o con la multa fino a euro 516. L’adempimento dell’obbligazione avvenuto prima della condanna estingue il reato.

Per stato di insolvenza si intende l’incapacità di adempiere l’obbligazione fin dal momento iniziale della conclusione dell’affare.[2]

La legge punisce, infatti, chi contrae un debito con il preciso intento, fin dall’origine, di non rispettarlo e fingendo, invece, di poterlo adempiere.

L’obbligazione inadempiuta deve avere ad oggetto una prestazione di dare del denaro e non quella di svolgere una determinata attività (es. realizzare un prodotto).

Ad esempio, commette il reato di insolvenza fraudolenta chi chiede un finanziamento offrendo come garanzia la propria busta paga, sapendo di aver già ricevuto la lettera di licenziamento.

Secondo la Suprema Corte di Cassazione, integra, altresì, il reato di insolvenza fraudolenta un comportamento negativo, come il silenzio preordinato sulle proprie condizioni economiche.[3]

Per il creditore, il termine per depositare la querela (tre mesi) decorre dalla data in cui acquisisce la certezza che l’altro contraente aveva dissimulato il proprio stato di insolvenza ed aveva, pertanto,  contratto il debito con l’intento di non pagarlo.[4]

L’aver, o meno, intrapreso la strada penale, comunque, non esclude la possibilità di avviare le azioni civili per il recupero del credito.

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[1] Così, Redazione LLPT, Recupero crediti: quando denunciare il debitore, in www.laleggepertutti.it.

[2] Cfr. G. Tringali, Il reato di insolvenza fraudolenta, in www.studiocataldi.it.

[3] Si veda, Redazione LLPT, Debiti non pagati: quando è reato?, in www.laleggepertutti.it.

[4] Cfr. G. Tringali, ivi.

PRIVACY – GDPR: chi si deve adeguare?

Il Garante per la protezione dei dati personali ha pubblicato le risposte alle domande più frequenti rivolte all’Ufficio del Garante prima fra tutte quella su CHI DEVE TENERE il REGISTRO delle attività di trattamento. Il Garante coglie l’occasione per precisare che si tratta di un documento che ha forma scritta (anche in “formato elettronico”) che deve essere istituito e tenuto aggiornato sia dal titolare del trattamento che da parte del responsabile del trattamento. Attraverso lo strumento del registro del trattamento, evidenzia il Garante, si esprime il principio di accountability ossia il principio di responsabilizzazione in base al quale occorre essere in grado di comprovare di aver rispettato puntualmente i principi applicabili al trattamento dei dati personali. Il Registro va tenuto costantemente aggiornato (nel senso che bisogna tenere traccia delle modifiche che nel corso del tempo dovessero intervenire. Ma veniamo al punto: il Garante ha chiarito che è obbligato alla tenuta del registro dei trattamenti (oltre alle imprese con più di 250 dipendenti): a) qualunque titolare o responsabile che effettui trattamenti che possano presentare un rischio – anche non elevato – per i diritti e le libertà dell’interessato; b) qualunque titolare o responsabile che effettui trattamenti non occasionali; qualunque titolare o responsabile che effettui trattamenti delle categorie particolari di dati o di dati personali relativi a condanne penali e reati. E’ chiaro che le ipotesi che restano “scoperte” dall’obbligo di tenuta del registro dei trattamenti siano veramente limitate e, comunque, anche in quei casi (ossia nelle ipotesi in cui la tenuta del registro dei trattamenti non sia obbligatoria) il Garante suggerisce caldamente di istituirlo e tenerlo aggiornato in quanto il registro dei trattamenti “contribuisce a meglio attuare, con modalità semplici e accessibili a tutti, il principio di accountability e, al contempo, ad agevolare in maniera dialogante e collaborativa l’attività di controllo del Garante stesso”. Val la pena ricordare che i controlli vengono effettuati dalla Guardia di Finanza. Interessanti sono, inoltre, le esemplificazioni fatte dal Garante circa i soggetti obbligati alla tenuta del registro dei trattamenti tra i quali si indicano: 1) esercizi commerciali, esercizi pubblici o artigiani con almeno un dipendente/collaboratore (bar, ristoranti, officine, negozi, piccola distribuzione, ecc.) e/o che trattino dati sanitari dei clienti (es. parrucchieri, estetisti, ottici, odontotecnici, tatuatori ecc.); 2) liberi professionisti con almeno un dipendente/collaboratore e/o che trattino dati sanitari e/o dati relativi a condanne penali o reati (es. commercialisti, notai, avvocati, osteopati, fisioterapisti, farmacisti, medici in generale); 3) associazioni, fondazioni e comitati ove trattino “categorie particolari di dati” e/o dati relativi a condanne penali o reati (i.e. organizzazioni di tendenza; associazioni a tutela di soggetti c.d. “vulnerabili” quali ad esempio malati, persone con disabilità, ex detenuti ecc.; associazioni che perseguono finalità di prevenzione e contrasto delle discriminazioni di genere, razziali, basate sull’orientamento sessuale, politico o religioso ecc.; associazioni sportive con riferimento ai dati sanitari trattati; partiti e movimenti politici; sindacati; associazioni e movimenti a carattere religioso); 3) il condominio ove tratti “categorie particolari di dati” (es. delibere per interventi volti al superamento e all’abbattimento delle barriere architettoniche ai sensi della L. n. 13/1989; richieste di risarcimento danni comprensive di spese mediche relativi a sinistri avvenuti all’interno dei locali condominiali). Attesa la delicatezza della materia, nonché la pesantezza delle sanzioni previste, consiglio vivamente di mettersi in contatto col proprio consulente di fiducia in mancanza del quale il mio Studio è disponibile a fornire chiarimenti e, se del caso, supporto operativo per l’adeguamento.

Responsabilità professionale dell’avvocato per negligenza (mancata riassunzione processo): deve esserci un danno effettivo (Cass., ord. 16342/18)

Cass. civ. Sez. III, Ordinanza del 21-06-2018, n. 16342

La Corte di Cassazione si sofferma sull’incidenza della condotta dell’avvocato danneggiante nella sfera del danneggiato. Ed invero, l’accertamento della responsabilità presuppone che venga individuata non solo la condotta professionale che si assume essere stata negligente, ma anche il danno che ne è derivato come conseguenza della condotta, in quanto nell’azione civile di risarcimento del danno l’affermazione di responsabilità non può essere disgiunta dall’accertamento della determinazione di un effettivo danno.

IL PRINCIPIO ENUNCIATO DALLA CASSAZIONE

“Nell’ipotesi in cui un’azione giudiziale svolta nell’interesse del cliente non abbia potuto conseguire alcun risultato utile, anche a causa della negligenza o di omissioni del professionista, non è solo per questo ravvisabile un’automatica perdita del diritto al compenso da parte del professionista, ove non sia dimostrata la sussistenza di una condotta negligente causativa di un effettivo danno, corrispondente al mancato riconoscimento di una pretesa con tutta probabilità fondata.”

L’ORDINANZA

(Omissis)

Svolgimento del processo

  1. Con atto di citazione notificato in data 26/10/2010, S.C., L. e A.R. convenivano in giudizio innanzi al Tribunale di Lecce l’avv. P.A., per ivi sentire accertare e dichiarare la sua responsabilità professionale ex art. 1176 c.c., comma 2 per non avere il 11.11.1993 provveduto a riassumere per tempo un atto di citazione collegato a un risarcimento danni per sinistro stradale chiesto dal padre, poi deceduto, in relazione al quale il diritto era stato dichiarato definitivamente prescritto per mancata riassunzione del giudizio nel termine indicato dal giudice; per l’effetto, chiedevano che il legale fosse condannato al risarcimento dei danni nei loro confronti per la somma complessiva di Euro 52.000,00, pari alla misura di risarcimento richiesta, o di quella maggiore o minore che sarebbe ritenuta di giustizia, oltre interessi e rivalutazione, pari la valore della domanda d risarcimento. P.A. si costituiva in giudizio per eccepire la prescrizione del diritto e il tribunale, con sentenza n. 4975/2014, (1) condannava il convenuto al pagamento, a titolo di risarcimento danni per colpa professionale, per la minor somma di Euro 10.082,50,00 corrispondente alla rivalutazione e interessi chiesta nel primo giudizio, posto che la domanda era limitata alla parte rimasta insoddisfatta da parte della compagnia assicuratrice che aveva già corrisposto una somma nei limiti del massimale assicurativo (2) condannava gli attori, in solido tra loro, al pagamento in favore del convenuto, a titolo di prestazioni professionali, di Euro 4.000,00 per onorari ed Euro 1.800,00 per diritti ancora dovute, escludendo altri importi chiesti perchè non documentati e (3) compensava le spese di lite al 40%, ponendo la restante parte in favore di parte attrice.
  2. Con atto di appello notificato in data 19/1/2015, P.A. proponeva appello innanzi alla Corte d’appello di Lecce chiedendo la riforma della pronuncia di primo grado nella parte in cui non ha rilevato la prescrizione del diritto degli attori fatto valere con citazione notificata il 5.11.2010, dovendosi far riferimento alla scadenza del termine per la riassunzione del giudizio interrottosi a causa della messa in liquidazione coatta amministrativa della assicurazione convenuta (11.11.1993) o, al più, alla data di conferimento del mandato per l’instaurazione del nuovo giudizio, nel 1995, nonchè l’infondatezza della domanda, in quanto non provata. Chiedeva, inoltre, la condanna degli appellati al pagamento delle ulteriori somme dovute per compensi professionali nella misura di Euro 3.571,00, oltre interessi. Con comparsa di costituzione e risposta del 15/5/2015, i signori S. chiedevano la conferma della sentenza di primo grado. La Corte d’Appello di Lecce, con sentenza n. 876/2016, depositata in data 12/9/2016, accoglieva in parte l’appello del legale, ritenendo che il danno non fosse stato specificamente dedotto e provato dagli attori, ritenendo assorbiti gli ulteriori motivi di gravame; respingeva inoltre l’ulteriore richiesta di compenso professionale, sull’assunto che si trattava di domanda contestata dagli attori appellati e non documentata. Pertanto riformava la sentenza di primo grado, confermandone la sola parte relativa ai compensi dovuti dai signori S. al legale appellante. Inoltre, compensava interamente tra le parti le spese di entrambi i gradi di giudizio, ravvisando gravi ed eccezionali ragioni, posto che la successiva azione legale instaurata in luogo della riassunzione non appariva riconducibile a un’opzione degli attori, che certamente non può desumersi dal semplice conferimento di un nuovo mandato alle liti rilasciato al difensore.
  3. Avverso la sentenza n. 876/2015, S.C., L.G. e A.R. proponevano ricorso innanzi a questa Corte, con atto notificato in data 7/11/2016, deducendo tre motivi di ricorso. Con atto notificato in data 16/12/2016, P.A. compariva con controricorso e proponeva ricorso incidentale, deducendo tre motivi di gravame. I ricorrenti in data 27/12/2016 notificavano controricorso e ricorso incidentale.

Motivi della decisione

  1. IN VIA PRELIMINARE. I ricorrenti assumono che il controricorso e ricorso incidentale dell’intimato sia stato notificato fuori termine e pertanto sia inammissibile. Il ricorso risulta notificato il 19.12.2016, anzichè nel termine del 17.12. 2016 (slittato al 18.12.2016 essendo caduto in giorno festivo) al di fuori della scadenza del termine indicato per il deposito del ricorso, indicato ex art. 370 c.p.c.. Il motivo è infondato posto che l’atto risulta notificato in 16/12/2016 a mani dell’addetta allo studio del legale dei ricorrenti, Cosimo Prete, quale procuratore domiciliatario.
  2. RICORSO PRINCIPALE. Con il primo motivo, ai sensi dell’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 3, i ricorrenti deducono la violazione o falsa applicazione degli artt. 2697 e 1225 c.c. e, ai sensi dell’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 5, la contraddittoria motivazione circa un punto decisivo della controversia. Con tale motivo si censura la parte della sentenza che ha ritenuto che non fosse stata fornita prova idonea che la somma offerta dalla compagnia assicuratrice rappresentasse la sola sorte capitale, entro il massimale di polizza, per cui dovesse intendersi esclusa la rivalutazione ed interessi per cui avevano agito gli attori. Difatti la Corte d’appello non ha tenuto conto del fatto che la compagnia di assicurazione aveva spontaneamente versato l’importo corrispondente al massimale di polizza, accettato dai ricorrenti a titolo di acconto, fatta salva la riserva di pretendere la rivalutazione e gli interessi da parte degli attori, e di questo ne avrebbe dato atto anche la Corte di cassazione e la pronuncia che ha ritenuto prescritto il diritto per mancata riassunzione del giudizio nelle forme previste.

2.1. Sul punto la Corte rileva che i ricorrenti si limitano a ripetere quanto è stato dai medesimi dedotto negli atti del giudizio, ma non tengono conto del fatto che essi non hanno offerto la prova che la loro pretesa nei confronti dell’assicurazione sarebbe stata con tutta probabilità accolta, pur trattandosi di una somma che fuoriusciva dal limite indicato nel massimale di polizza. Per tale ragione il ricorso appare inammissibile in quanto non coglie la ratio sottostante alla decisione impugnata che, invece, appare del tutto congrua e completa, dimostrando di non aver trascurato il danno in concreto necessario per poter affermare una responsabilità. Il fatto che il diritto a ulteriori somme si sia prescritto per inattività processuale determinatasi a causa dell’inerzia del professionista, non significa che l’azione intentata per farlo valere fosse fondata in tutti i suoi presupposti, essendo l’azione volta a far valere importi per rivalutazione e interessi oltre il massimale previsto nella polizza assicurativa, e interamente versato alla parte danneggiata. Il riconoscimento di tale ulteriore pretesa infatti comporta una responsabilità per mala gestio impropria della compagnia assicurativa il cui fondamento non è stato neanche dedotto; inoltre, stando alle ragioni addotte dal giudice di merito per escludere la lesione di un diritto, non è neanche stato provato che la compagnia assicuratrice avesse voluto escludere la somma per interessi e rivalutazione, per la quale i ricorrenti intendevano agire, e non anche una parte del capitale, non incluso nella pretesa fatta valere giudizialmente. Pertanto il motivo è inammissibile ai sensi dell’art. 366 c.p.c., n. 4.

  1. Con il secondo motivo, ai sensi dell’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 5, i ricorrenti deducono l’omessa ed insufficiente motivazione circa un fatto decisivo per il giudizio che è stato oggetto di discussione tra le parti. Con tale motivo si evidenzia “l’obiettiva carenza del procedimento logico giuridico posto a base della decisione, essendo stato tralasciato del tutto un elemento centrale della controversia attinente al caso di responsabilità professionale del legale a causa della sua condotta inerte che ha fatto maturare la prescrizione biennale del diritto dei propri assistiti senza che fosse stata svolta alcuna attività professionale interruttiva di detto termine”.

3.1. Tale argomento risulta del tutto tautologico in quanto non fa riferimento ad alcuna parte della motivazione della sentenza. Nel motivo si assume solamente che la motivazione è carente in ordine all’elemento della dedotta responsabilità professionale del legale, per avere egli fatto maturare il termine di prescrizione. Tuttavia occorre ancora una volta sottolineare che l’accertamento della responsabilità presuppone che venga individuata non solo la condotta professionale che si assume essere stata negligente, ma anche il danno che ne è derivato come conseguenza della condotta, in quanto nell’azione civile di risarcimento del danno l’affermazione di responsabilità non può essere disgiunta dall’accertamento della determinazione di un effettivo danno, e sul punto la Corte d’appello ha ragionato essenzialmente in termini di carenza di prova del danno, costituente un presupposto indefettibile dell’azione di responsabilità, il cui onere incombe su chi agisce. Si confronti, sul punto, Cass. Sez. 3 -, Sentenza n. 25112 del 24/10/2017, ove si sancisce che “in tema di responsabilità professionale dell’avvocato per omesso svolgimento di un’attività da cui sarebbe potuto derivare un vantaggio personale o patrimoniale per il cliente, la regola della preponderanza dell’evidenza o del “più probabile che non”, si applica non solo all’accertamento del nesso di causalità fra l’omissione e l’evento di danno, ma anche all’accertamento del nesso tra quest’ultimo, quale elemento costitutivo della fattispecie, e le conseguenze dannose risarcibili, atteso che, trattandosi di evento non verificatosi proprio a causa dell’omissione, lo stesso può essere indagato solo mediante un giudizio prognostico sull’esito che avrebbe potuto avere l’attività professionale omessa”. Pertanto il suddetto motivo è inammissibile ai sensi dell’art. 366 c.p.c., n. 4.

  1. Con il terzo motivo, à termini dell’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 3 i ricorrenti deducono la violazione o falsa applicazione degli artt. 1460, 2956 e 2236 c.c.. I ricorrenti deducono l’illegittimità del compenso professionale riconosciuto al legale sul presupposto che avendo essi ricevuto un danno a causa della condotta negligente del professionista, essi non sono tenuti a corrispondere alcun compenso professionale. L’argomento si pone quale conseguenza logica dell’assunto dei ricorrenti della responsabilità del legale, che vorrebbero vedere affermata a prescindere dalla prova del danno, e dunque dell’assunto che la obbligazione consistente nella prestazione legale svolta nel loro interesse si debba ritenere totalmente inadempiuta, perchè non ha prodotto alcun effetto utile.

4.1. In merito i ricorrenti richiamano un precedente della Corte di cassazione, sezione 3^, numero 4781 del 26/2/2013 che risulta inappropriato a regolare il caso de quo. L’assunto trascura, infatti, che l’errore professionale deve essere definitivo e fonte ultima del danno, cioè deve produrre la conseguenza di rendere del tutto inutile l’attività professionale pregressa in quanto finalizzata a tutelare il diritto fatto valere in giudizio dalla ricorrente e, quindi, pone il professionista in una condizione per cui la sua prestazione, che egli è stato chiamato a svolgere per l’assicurazione di detta tutela, si deve ritenere totalmente inadempiuta, perchè non ha prodotto alcun effetto a favore del cliente e ciò sia dal punto di vista del risultato, se l’obbligazione dedotta nel contratto di prestazione di opera si considerasse di risultato per la non eccessiva difficoltà della vicenda nella quale si è concretato l’errore, sia dal punto di vista della prestazione del mezzo della propria prestazione d’opera, se la si considerasse come obbligazione di mezzi. Tale richiamo giurisprudenziale tuttavia risulta astratto perchè non si confronta con la ratio della decisione, ove è chiarito come non sia stato provato che l’azione volta a ottenere una somma ulteriore per interessi e rivalutazione, oltre il massimale di polizza, e dichiarata prescritta per effetto della mancata riassunzione della controversia nei termini indicati, avesse potuto avere esito favorevole.

4.2. In merito giova sottolineare che la prestazione di un avvocato si configura per lo più come un’obbligazione di mezzi e non di risultato, secondo una classica distinzione, ancora attuale, in materia di prestazione d’opera professionale. Tale principio di diritto, ravvisabile nell’art. 2237 c.c., pone a carico del cliente che recede dal contratto d’opera il compenso per l’opera svolta, indipendentemente dall’utilità che ne sia derivata, e può essere quindi derogato solo per espressa volontà dei contraenti, i quali possono subordinare il diritto del professionista al compenso alla realizzazione di un determinato risultato, con la conseguenza che il fatto oggettivo del mancato verificarsi dell’evento dedotto come oggetto della condizione sospensiva comporta l’esclusione del compenso stesso, salvo che il recesso ante tempus da parte del cliente sia stato causa del venir meno del risultato oggetto di tale condizione (Cass. Sez. 2, Sentenza n. 14510 del 14/08/2012). Conseguentemente, nell’ipotesi in cui un’ azione giudiziale svolta nell’interesse del cliente non abbia potuto conseguire alcun risultato utile, anche a causa della negligenza o di omissioni del professionista, non è solo per questo ravvisabile un’automatica perdita del diritto al compenso da parte del professionista, ove non sia dimostrata la sussistenza di una condotta negligente causativa di un effettivo danno, corrispondente al mancato riconoscimento di una pretesa con tutta probabilità fondata. La deduzione pertanto risulta inammissibile in quanto, anche in questo caso, essa non si raccorda con la decisione resa e assume principi di diritto non applicati correttamente alla fattispecie de qua.

4.3. Quanto al dedotto mancato rilievo della prescrizione del diritto del legale a ricevere compensi per la sua attività, eccepita ex art. 2956 c.c., comma 1, lett. 2, per essere il giudizio terminato in data 27 maggio 2005, e per essere invece la domanda riconvenzionale spiegata in data 2 febbraio 2011, quando ormai era decorso il termine triennale di prescrizione del diritto sancito dall’art. 2956 c.c., il motivo omette di citare il passo della sentenza da cui dovrebbe risultare che tale eccezione non è stata considerata nei giusti termini dai giudici di merito, nonostante la questione fosse stata oggetto di specifico rilievo nel giudizio di primo grado o nelle argomentazioni riprese nel giudizio di appello per contrastare la pretesa del legale. Nè risultano allegati al ricorso gli atti da cui si dovrebbe evincere che il legale ha dichiarato di rinunciare alle proprie competenze relativamente al giudizio de quo. Pertanto il motivo è inammissibile ai sensi dell’art. 366 c.p.c., nn. 4 e 6, mancando il requisito di autosufficienza.

  1. RICORSO INCIDENTALE IN VIA SUBORDINATA. Con il primo motivo, ai sensi dell’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 3, il controricorrente deduce la violazione o falsa applicazione degli artt. 2934, 2935 e 2946 c.c., nonchè l’omesso esame in relazione all’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 5. Con il secondo motivo, ai sensi dell’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 5, il controricorrente deduce l’omesso esame della documentazione agli atti decisivi per il giudizio. Con il terzo motivo, ai sensi dell’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 3, il controricorrente deduce la violazione e falsa applicazione dell’art. 91 c.p.c..

5.1. I motivi sono stati proposti dall’intimato in via subordinata, nella denegata ipotesi di accoglimento di uno dei motivi di censura avanzati dai ricorrenti. Pertanto le questioni restano assorbite dal rilievo di inammissibilità del ricorso principale.

  1. Conclusivamente, il ricorso principale va dichiarato inammissibile, con assorbimento di ogni ulteriore questione. La Corte condanna pertanto i ricorrenti alle spese liquidate in Euro 3.200,00, oltre Euro 200,00 per spese, spese forfettarie al 15h e ulteriori oneri di legge.

P.Q.M.

  1. dichiara inammissibile il ricorso principale, con assorbimento di ogni ulteriore questione;
  2. condanna pertanto i ricorrenti alle spese liquidate in Euro 3.200,00, oltre Euro 200,00 per spese, spese forfettarie al 15% e ulteriori oneri di legge.
  3. Ai sensi del D.P.R. 30 maggio 2002, n. 115, art. 13, comma 1 quater, dà atto della sussistenza dei presupposti per il versamento, da parte dei ricorrenti principali, dell’ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello dovuto per il ricorso principale, a norma dello stesso art. 13, comma 1 bis.

Così deciso in Roma, il 10 maggio 2018.

Depositato in Cancelleria il 21 giugno 2018

 

Danno da cose in custodia e condotta del terzo: galeotta e prevedibile fu quella cera per il Comune! (Cass. civ., Ord. 1725/19)

Cass. civ. Sez. VI – 3, Ordinanza del 23.01.2019, n. 1725

IL FATTO

Tizio proponeva appello avverso sentenza del Tribunale che aveva rigettato la sua domanda proposta nei confronti del convenuto Comune di condanna al risarcimento dei danni derivati da un sinistro stradale in cui l’attore sarebbe caduto dal suo motociclo per la presenza di cera sparsa sulla strada. Anche la Corte d’appello, tuttavia, rigettava la domanda. Tizio presentava, quindi, ricorso per cassazione.

IL PRINCIPIO ENUNCIATO DALLA CORTE

Il caso fortuito può essere costituito da eventi che si inseriscono, spezzandola, nell’ordinaria serie causale che prende le mosse dall’esistenza della cosa custodita, eventi che possono consistere pure in condotte di terzi o del danneggiato stesso, ma che però devono essere “non conoscibili nè eliminabili con immediatezza”. Il che significa che pure l’azione di un soggetto terzo non è di per sè sufficiente a immutare l’ordinario dinamismo causale discendente dalla cosa custodita introducendo l’elemento eccezionale tradizionalmente definito caso fortuito, bensì significa che detta azione, oltre ad avere un’astratta idoneità causale, deve anche essere concretamente dotata di caratteristiche tali da sussumerla nel concetto di fortuito, quali sono, appunto, la non conoscibilità/non prevedibilità. Invero, se sussiste una condotta di terzi prevedibile materialmente attinente a una cosa oggetto di custodia, la prevenzione e/o l’eliminazione della sua conseguenza pregiudizievole rientrano, direttamente e propriamente, nell’attività di custodia, che, ragionando invece al contrario, verrebbe ad essere “svuotata” in quanto esonerata appunto da una ordinaria vigilanza della cosa, vale a dire una vigilanza atta a percepire e a comprendere non solo quel che è già accaduto (manutenzione in senso stretto) ma altresì quel che è prevedibile (manutenzione in senso lato, ovvero prevenzione).

L’ORDINANZA

(Omissis)

Svolgimento del processo

Con atto di citazione notificato il 30 maggio 2011 F.G. proponeva appello avverso sentenza del 21 marzo 2011 con cui il Tribunale di Bari aveva rigettato la sua domanda, proposta nei confronti del convenuto Comune di Bari, di condanna al risarcimento dei danni derivati da un sinistro stradale avvenuto il (OMISSIS), in cui l’attore sarebbe caduto dal suo motociclo per la presenza di cera sparsa sulla strada; giudizio in cui il Comune si era costituito resistendo e aveva ottenuto la chiamata in causa di AMIU. Resistevano al gravame il Comune di Bari e AMIU. La Corte d’appello di Bari, con sentenza del 21 marzo 2017, lo rigettava.

F.G. ha presentato ricorso, basato su unico motivo; il Comune di Bari si difende con controricorso. Entrambe le parti hanno depositato memoria.

Motivi della decisione

  1. Premesso che la memoria del ricorrente è tardiva perchè depositata il 24 ottobre 2018, si dà atto che l’unico motivo del ricorso denuncia, ex art. 360 c.p.c., comma 1, n. 3, violazione e falsa applicazione dell’art. 2051 c.c.. Adduce il ricorrente, in sintesi, che il giudice d’appello sarebbe giunto “ad escludere la responsabilità del Comune di Bari, errando grossolanamente sul concetto espresso dall’art. 2051 c.c., cose in custodia, facendo passare l’evento di cui è causa come un fatto imprevedibile per l’amministrazione comunale”; avrebbe altresì operato un’errata sussunzione della vicenda de qua ad un non pertinente arresto di questa Suprema Corte (Cass. n. 6101/2013) laddove nel caso in esame non si tratterebbe (come nel caso esaminato da tale sentenza, che riguardava la presenza di una macchia d’olio sul manto stradale) di evento imprevisto/imprevedibile, bensì di una processione programmata per celebrare le imminenti festività pasquali della quale il Comune “era ben a conoscenza … al punto da destinare delle strade ad uso esclusivo della stessa”, essendo per di più fatto notorio che “ogni processione caratterizzata da una fiaccolata, con conseguente dispersione di cera sul manto stradale, rendendo più scivoloso e, pertanto, meno sicuro, lo stesso” onde “ben poteva l’amministrazione comunale transennare la strada, inibendone l’accesso, o quantomeno rendere edotti gli utenti della strada del pericolo”. Nulla del genere venendo fatto, sarebbe insorta la responsabilità ex art. 2051 c.c..
  2. In effetti, la corte territoriale, dopo avere qualificato l’azione proposta dall’attuale ricorrente “sotto la specie dell’art. 2051 c.c., avendo il richiedente fatto riferimento alla violazione dell’obbligo di manutenzione delle strade pubbliche da parte del comune di Bari, integrante responsabilità da cose in custodia”, ricostruisce la vicenda rilevando che, come addotto nell’atto di citazione e come risultante “dalla relazione redatta dagli agenti della polizia municipale il (OMISSIS), la caduta del motociclista si verificò nella serata dello stesso giorno, con tutta probabilità a causa dello sbandamento del motociclo dovuto alla presenza di un notevole quantitativo di cera distesa sull’asfalto dalle fiaccole votive dei fedeli che avevano partecipato alla processione religiosa … inserita nei riti pasquali, che era transitata poco prima”. E sempre “dalla relazione di servizio degli agenti della polizia municipale intervenuti in occasione dell’incidente” emergeva che “l’asfalto era vistosamente cosparso di cera caduta dalle fiaccole impugnate dai numerosi partecipanti alla processione”, transitata “poco prima”; e il “poco prima” verrà in seguito concretizzato dalla corte territoriale in “due o tre ore” prima del passaggio del motociclista e della sua caduta. Osserva allora la Corte d’appello che “l’intera carreggiata di (OMISSIS) nonchè l’intero perimetro di (OMISSIS) risultavano cosparse di una notevole quantità di cera, come constatato dagli agenti verbalizzanti … Non risulta tuttavia che il comune di Bari fosse stato avvisato della presenza della sostanza scivolosa sulla carreggiata stradale e nemmeno è stato dimostrato dall’attore che in passato si era già verificato un incidente analogo … Risulta pertanto infondata la tesi dell’attore secondo la quale il ripetersi di simili incidenti avrebbe dovuto consigliare l’amministrazione comunale di Bari di vietare l’uso delle fiaccole votive durante le processioni o in alternativa di predisporre un immediato servizio di pulizia della sede stradale subito dopo il passaggio del corteo religioso”. Pertanto “la situazione di pericolo che causò l’evento dannoso può essere qualificata come caso fortuito, non potendosi ragionevolmente esigere che l’amministrazione comunale provvedesse alla ripulitura del manto stradale immediatamente dopo il passaggio della processione poichè alla stregua degli elementi probatori raccolti l’amministrazione era ignara della situazione di pericolo determinata dalla presenza della cera”: ed è qui che il “poco prima” viene tradotto in una distanza temporale di “non oltre due o tre ore”. Giunge così la corte a inquadrare giuridicamente la propria ricostruzione fattuale, affermando pure che la responsabilità ex art. 2051 c.c. opera anche per la pubblica amministrazione in relazione ai beni demaniali “con riguardo, tuttavia, alla causa concreta del danno, rimanendo l’amministrazione liberata dalla medesima responsabilità ove dimostri che l’evento sia stato determinato da cause estrinseche ed estemporanee create da terzi, non conoscibili nè eliminabili con immediatezza, neppure con la più diligente attività di manutenzione, ovvero da una situazione (nella specie, una macchia d’olio, presente sulla pavimentazione stradale, che aveva provocato la rovinosa caduta di un motociclista) la quale imponga di qualificare come fortuito il fattore di pericolo, avendo esso esplicato la sua potenzialità offensiva prima che fosse ragionevolmente esigibile l’intervento riparatore dell’ente custode” (si cita appunto Cass. sez. 3, 12 marzo 2013 n. 6101). E dunque nel caso in esame secondo il giudice d’appello “l’evento dannoso è riconducibile alla responsabilità dei terzi portatori delle fiaccole votive da cui la cera si riversò sulla pavimentazione stradale, qualificabile come caso fortuito tale da recidere il nesso di causalità tra la cosa soggetta all’attività di custodia dell’amministrazione (la strada pubblica) e l’evento dannoso”, non apparendo configurabile un difetto di manutenzione della strada “atteso l’esiguo intervallo di tempo intercorso fra il sorgere della condizione di pericolo e l’accadimento”.
  3. La corte territoriale, pur integralmente richiamando un arresto – Cass. sez. 3, 12 marzo 2013, n. 6101 – che non è privo di pertinenza come si vedrà infra, si distoglie dalla corretta applicazione dell’insegnamento nomofilattico, che da tempo sostiene che il caso fortuito può essere costituito da eventi che si inseriscono, spezzandola, nell’ordinaria serie causale che prende le mosse dall’esistenza della cosa custodita, eventi che possono consistere pure in condotte di terzi o del danneggiato stesso, ma che però (come la stessa corte territoriale riporta dalla massima dell’arresto appena citato) devono essere “non conoscibili nè eliminabili con immediatezza”. Il che significa che pure l’azione di un soggetto terzo non è di per sè sufficiente a immutare l’ordinario dinamismo causale discendente dalla cosa custodita introducendo l’elemento eccezionale tradizionalmente definito caso fortuito, bensì significa che detta azione, oltre ad avere un’astratta idoneità causale, deve anche essere concretamente dotata di caratteristiche tali da sussumerla nel concetto di fortuito, quali sono, appunto, la non conoscibilità/non prevedibilità. La serie causale materialmente si spezza, ma solo se ciò è imprevedibile questa rottura sprigiona i suoi effetti giuridici, ovvero “toglie di mezzo” agli effetti giuridici la serie causale ordinaria.
  4. Invero, se sussiste una condotta di terzi prevedibile materialmente attinente a una cosa oggetto di custodia, la prevenzione e/o l’eliminazione della sua conseguenza pregiudizievole rientrano, direttamente e propriamente, nell’attività di custodia, che, ragionando invece al contrario, verrebbe ad essere “svuotata” in quanto esonerata appunto da una ordinaria vigilanza della cosa, vale a dire una vigilanza atta a percepire e a comprendere non solo quel che è già accaduto (manutenzione in senso stretto) ma altresì quel che è prevedibile (manutenzione in senso lato, ovvero prevenzione). Vigilanza non è soltanto conoscere il presente, ma anche trarne le conseguenze per il futuro; non è quindi solo accertare e rimediare, ma anche prevedere e prevenire. Il fortuito allora è quel che esorbita dall’attività custodiale, ovvero dall’area del possibile propria della vigilanza: il fortuito è quel che è impossibile vigilare.
  5. Nel caso in esame, nell’affermare che la copertura del manto stradale con una notevole quantità di cera all’esito di una processione religiosa tradizionale (la corte la definisce “manifestazione inserita nei riti pasquali”, infatti) che aveva occupato quel che la sentenza definisce “l’intera carreggiata di (OMISSIS) nonchè l’intero perimetro di (OMISSIS)” fosse non conoscibile “con immediatezza”, la corte dirige il timone, in realtà, non sulla conoscibilità nel senso di prevedibilità, bensì su una asserita impossibilità di intervento riparatorio in tempi immediati su ciò che comunque non sarebbe stato prevedibile. La corte, infatti, orienta l’applicazione dell’art. 2051 c.c. alla sussistenza di un breve lasso temporale tra l’effettivo accadimento dell’evento pericoloso e il sinistro, nel senso di desumere da tale brevità la non conoscibilità da parte del custode dell’evento suddetto per venire ad ovviarvi; pretermette invece il profilo della prevedibilità di tale evento da parte del custode, ovvero l’ipotesi in cui non rileva la durata del tempo posteriormente intercorso, in quanto il custode, per il suo obbligo di vigilanza, deve anche essere probabilisticamente consapevole ex ante degli eventi pericolosi coinvolgenti la cosa custodita in misura esigibile, ovvero quando ragionevolmente ne sussiste la prevedibilità. La custodia infatti, si ripete, è intrinsecamente anche un’attività preventiva, che pertanto deve predisporre quanto è necessario per prevenire danni eziologicamente attinenti alla cosa custodita; a ben guardare, ciò costituisce il contenuto in via generale/ordinaria dell’obbligo di custodia, cui si affianca, nei casi peculiari/specifici in cui la cosa viene coinvolta in una serie causale idonea a generare danno, un’ulteriore attività diretta ad eliminare pure gli elementi pericolosi non prevedibili ma che si sono comunque verificati: ed è a questo che si rapporta la concretizzazione della responsabilità del custode, escludendola nel caso in cui il custode non abbia avuto tempo sufficiente per intervenire a eliminare l’imprevisto/imprevedibile – anche qui definibile “caso fortuito” – e quindi disinserirlo dalla serie causale in cui coinvolta è la cosa custodita.
  6. Il caso fortuito, invero, non può non essere imprevedibile (concetto che logicamente include anche l’imprevisto), per la natura del fatto in sè e/o per il tempo ontologicamente insufficiente a custodirne la cosa: e ciò è stato più volte affermato dalla giurisprudenza di questa Suprema Corte, sovente proprio a proposito dell’obbligo di custodia che compete alla pubblica amministrazione sulle strade aperte al pubblico transito. L’ente non è responsabile in tale fattispecie solo se si è verificata una non prevedibile alterazione dello stato della cosa, il caso fortuito venendo ad essere costituito soltanto dall’alterazione imprevista, imprevedibile e non tempestivamente eliminabile o segnalabile (a proposito appunto delle strade aperte al pubblico transito cfr. ex multis Cass. sez. 3, 3 aprile 2009 n. 8157; Cass. sez. 3, 19 novembre 2009 n. 24419; Cass. sez. 3, 20 novembre 2009 n. 24529; Cass. sez. 3, 13 luglio 2011 n. 15389; Cass. sez. 3, 18 luglio 2011 n. 15720; Cass. sez. 3, 18 ottobre 2011 n. 21508; Cass. sez. 3, 12 aprile 2013 n. 8935). In questa linea, più recentemente, si sono inseriti significativi arresti, come Cass. sez. 3, 9 giugno 2016, n. 11802 che chiaramente afferma come il danneggiato sia onerato della prova dell’evento dannoso e del suo rapporto di causalità con la cosa in custodia e “non anche dell’imprevedibilità e non evitabilità dell’insidia o del trabocchetto, nè della condotta omissiva o commissiva del custode, gravando su quest’ultimo, in ragione dell’inversione dell’onere probatorio che caratterizza la responsabilità ex art. 2051 c.c., la prova di aver adottato tutte le misure idonee a prevenire” che il bene da lui custodito non presentasse pericolo a chi ne fruiva – e, da ultimo, Cass. sez. 3, ord. 12 luglio 2018, n. 18325, per cui “l’ente proprietario di una strada aperta al pubblico transito ha l’obbligo di provvedere alla relativa manutenzione (L. n. 2248 del 1865, all. F, artt. 16 e 28; D.Lgs. n. 285 del 1992, art. 14; per i Comuni, R.D. n. 2506 del 1923, art. 5) nonchè di prevenire e, se del caso, segnalare qualsiasi situazione di pericolo o di insidia”: ed è ovvio più che logico che la prevenzione, anche sotto la forma di segnalazione, attiene a quel che è prevedibile.
  7. Il concetto della prevedibilità si rapporta intrinsecamente, a ben guardare, a quello della conoscibilità, il quale, pertanto, più volte viene utilizzato in giurisprudenza per esprimere proprio l’obbligo del custode di prevedere lo status in cui può venire a trovarsi il bene che custodisce (oltre a Cass. sez. 3, 12 marzo 2013 n. 6101, invocata, ma come già si è visto non applicata, dalla corte territoriale – per cui “la responsabilità per i danni cagionati da cose in custodia, di cui all’art. 2051 c.c., opera anche per la P.A. in relazione ai beni demaniali, con riguardo, tuttavia, alla causa concreta del danno, rimanendo l’amministrazione liberata dalla medesima responsabilità ove dimostri che l’evento sia stato determinato da cause estrinseche ed estemporanee create da terzi, non conoscibili nè eliminabili con immediatezza, neppure con la più diligente attività di manutenzione” – v. da ultimo Cass. sez. 6-3, ord. 19 marzo 2018 n. 6703 – per cui “la responsabilità per i danni cagionati da cose in custodia, di cui all’art. 2051 c.c., opera anche per la P.A. in relazione ai beni demaniali, con riguardo, tuttavia, alla causa concreta del danno, rimanendo la P.A. liberata dalla responsabilità suddetta ove dimostri che l’evento sia stato determinato da cause estrinseche ed estemporanee create da terzi, non conoscibili nè eliminabili con immediatezza, neppure con la più diligente attività di manutenzione, ovvero da una situazione la quale imponga di qualificare come fortuito il fattore di pericolo” -; e cfr. pure Cass. sez. 3, ord. 1 febbraio 2018 n. 2481, per cui “l’ente proprietario di una strada si presume responsabile, ai sensi dell’art. 2051 c.c., dei sinistri riconducibili alle situazioni di pericolo immanente connesse alla struttura ed alla conformazione della stessa e delle sue pertinenze, fermo restando che su tale responsabilità può influire la condotta della vittima, la quale, però, assume efficacia causale esclusiva soltanto ove sia qualificabile come abnorme, cioè estranea al novero delle possibilità fattuali congruamente prevedibili in relazione al contesto, potendo, in caso contrario, rilevare ai fini del concorso causale ai sensi dell’art. 1227 c.c..”). La vigilanza del custode, in ultima analisi, viene ad essere circoscritta dal suo opposto, cioè dal caso fortuito, che traduce in riferimento alla posizione del custode il generale principio ad impossibilia nemo tenetur. Le caratteristiche della cosa custodita, infatti, plasmano e delimitano il caso fortuito, configurando l’obbligo custodiale sotto il profilo ex ante, ovvero della prevedibilità che rientra quindi nella possibilità giuridica dell’adempimento dell’obbligo stesso (cfr. Cass. sez. 3, ord. 19 gennaio 2018 n. 1257: “In tema di responsabilità della P.A. per danni subiti da utenti di beni demaniali, la presunzione sancita dall’art. 2051 c.c. non si applica le volte in cui non sussista la possibilità di esercitare sul bene la custodia (intesa come potere di fatto sulla cosa), possibilità da valutare non solo in base all’estensione dell’intero bene, ma anche alla luce di tutte le circostanze del caso concreto, assumendo al riguardo determinante rilievo la natura, la posizione e l’estensione della specifica area in cui si è verificato l’evento dannoso, le dotazioni e i sistemi di sicurezza e di segnalazione di pericoli disponibili” -; e ancora sulla prevedibilità come ostativa al fortuito: Cass. sez. 3, ord. 1 febbraio 2018 n. 2482; Cass. sez. 3, ord. 21 ottobre 2017 n. 25837; Cass. sez. 3, 27 giugno 2016 n. 13222; Cass. sez. 3, 24 marzo 2016 n. 5877; Cass. sez. 3, 24 settembre 2015 n. 18877; Cass. sez. 3, 18 settembre 2015 n. 18317; Cass. sez. 3, 5 febbraio 2013 n. 2660).
  8. Dato atto allora che, pur non privo di alcune contaminazioni direttamente fattuali, il motivo veicolato nel ricorso correttamente individua la violazione dell’art. 2051 c.c. in cui sarebbe incorso il giudice d’appello nella mancata considerazione della prevedibilità o meno, da parte del custode, dell’alterazione del manto stradale per effetto della tradizionale processione – così che, se prevedibile fosse stata, il Comune custode avrebbe dovuto transennare l’area finchè non veniva ripulita o almeno collocare segnalazioni del pericolo -, non si può negare che, come già più sopra anticipato, la corte territoriale non ha esaminato il profilo della prevedibilità o meno dell’evento, pur avendo rilevato trattarsi di una processione che aveva coperto un’area ampia e centrale (“l’intera carreggiata di (OMISSIS) nonchè l’intero perimetro di (OMISSIS)”) e pur avendo lasciato intendere che tale processione era un evento tradizionale (“manifestazione inserita nei riti pasquali”). La corte, violando quindi l’art. 2051 c.c., non ha pertanto esaminato se era tradizionale – id est prevedibile – che in una simile processione i fedeli portassero fiaccole votive, e che pertanto cadesse cera sul manto stradale, e altresì non ha esaminato se, nell’ipotesi in cui il precedente quesito avesse raggiunto una risposta positiva, fosse intervenuto un qualche ulteriore evento imprevedibile/imprevisto che avesse impedito al Comune di adempiere l’obbligo di custodia quantomeno, se non nell’apposizione di transenne fino alla effettuazione della pulizia, nella installazione immediata di cartelli segnalanti il pericolo costituito da un manto stradale ovviamente assai scivoloso. La corte invece, riverberando tale violazione sostanziale sul piano processuale, dopo avere accertato le modalità del sinistro che era onere dell’attore danneggiato provare, non ha espletato in modo completo il conseguente stadio della prova del caso fortuito gravante sul custode perchè si è limitata a vagliare l’esigibilità (ovvero la giuridica possibilità) della conoscibilità ex post da parte del custode – rimarcando allo scopo il lasso di tempo tra la processione e il sinistro – senza considerare anche l’esigibilità della conoscibilità ex ante, in termini appunto di prevedibilità, da parte del custode stesso.

Il ricorso deve, in conclusione, essere accolto, con conseguente cassazione della sentenza impugnata e rinvio alla stessa corte territoriale in diversa composizione affinchè si attenga al principio di diritto per cui il caso fortuito esonerante il custode dalla responsabilità di cui all’art. 2051 c.c. non sussiste qualora il custode abbia avuto possibilità di prevedere che la cosa che ha in custodia, così come inserita nel concreto dinamismo causale, avrebbe potuto cagionare il danno.

P.Q.M.

Accogliendo il ricorso cassa la sentenza impugnata con rinvio alla Corte d’appello di Bari.

Così deciso in Roma, il 25 ottobre 2018.

Depositato in Cancelleria il 23 gennaio 2019

Rumori molesti provenienti dal vicino: fissati i parametri per valutare la tollerabilità

(di Avv. Marco Martinoia – Studio Legale Calvello)

La legge di Bilancio per il 2019, recentemente approvata, con il comma 746 dell’articolo 1, è intervenuta sulla materia relativa al risarcimento dei danni causati da rumori molesti.

Con la Riforma viene aggiunto il comma 1 bis all’articolo 6-ter del Dl 208/2008 convertito, con modificazioni, dalla legge 27 febbraio 2009, n. 13, stabilendo che per l’accertamento della normale tollerabilità delle immissioni e delle emissioni acustiche, ai sensi dell’articolo 844 del codice civile “si applicano i criteri di accettabilità del livello di rumore di cui alla legge 26 ottobre 1995, n. 447 e alle relative norme di attuazione” ossia la Legge quadro sull’inquinamento acustico che disciplina la materia in ambito amministrativo a tutela degli interessi collettivi.

Il Legislatore, con tale intervento, ha così fissato i parametri che il Giudice civile dovrà seguire nei casi di richiesta di risarcimento danni causati dalle immissioni di rumori intollerabili (anche tra vicini di casa).[1]

In senso conforme alla modifica legislativa, si era recentemente pronunciata la Suprema Corte di Cassazione (ordinanza del 20.12.2018 n. 32943) statuendo che:

“Il Tribunale di Reggio Emilia ha ben applicato il principio stabilito da questo Collegio, secondo cui, anche quando la intollerabilità delle immissioni acustiche sia lamentata invocando la disciplina civilistica, non è errato misurarne la soglia di accettabilità facendo leva sulla normativa speciale a tutela di interessi della collettività.

Il ragionamento da fare, infatti, è il seguente: se l’immissione acustica è tale da pregiudicare la quiete pubblica, a maggior ragione essa, ove si risolva in una emissione sonora nell’ambito della proprietà del vicino – ancor più esposto degli altri, in ragione della contiguità dei fondi, al suo effetto dannoso – deve, per ciò solo, considerarsi intollerabile, ex art. 844 c.c. e, pertanto, illecita anche sotto il profilo civilistico (Cass. 18/01/2017, n. 1069; Cass. 17/01/2011, n. 939).”

Di seguito il testo integrale dell’ordinanza.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE TERZA CIVILE

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. ARMANO Uliana – Presidente –

Dott. CIGNA Mario – Consigliere –

Dott. SCARANO Luigi Alessandro – Consigliere –

Dott. GIANNITI Pasquale – Consigliere –

Dott. GORGONI Marilena – rel. Consigliere –

ha pronunciato la seguente:

ORDINANZA

sul ricorso iscritto al n. 12780/15 R.G. proposto da:

A.N., rappresenta e difesa dall’Avv. Daniela Ferretti, con domicilio eletto in Roma, piazza Dell’Orologio, n. 7, presso lo studio dell’Avv. Paola Moreschini;

– ricorrente –

contro

R.A., rappresentato e difeso dall’Avv. Nino Giordano Ruffini, con domicilio eletto in Roma, viale Regina Margherita, n. 1, presso lo studio dell’Avv. Maurizio de Stefano;

– controricorrente –

avverso la sentenza n. 776/14 del Tribunale di Reggio Emilia, depositata il 22 maggio 2014;

Udita la relazione svolta nella Camera di Consiglio del 26 settembre 2018 dal Consigliere Marilena Gorgoni.

Svolgimento del processo

A.N. propone ricorso per Cassazione avverso la sentenza n. 776/14 del Tribunale di Reggio Emilia, deposita il 22/05/2014, formulando tre motivi, illustrati da memoria.

Resiste con controricorso, illustrato da memoria, R.A..

R.A., lamentando la provenienza di intollerabili immissioni acustiche dall’appartamento sovrastante il proprio, di proprietà dell’attuale ricorrente, si rivolgeva al Giudice di Pace di Montecchio Emilia, perché condannasse A.N. ad eseguire tutte le opere ritenute necessarie per far cessare le immissioni e, in subordine, a risarcire tutti i danni provocati.

Il Giudice adito, accertata la intollerabilità delle immissioni, ai sensi dell’art. 844 c.c., ed individuatane la causa nelle carenze strutturali del fabbricato e nella rimozione del controsoffitto da parte dell’attore, condannava la convenuta al rifacimento del piano solaio, secondo le modalità descritte dal C.T.U., condannava l’attore a partecipare alla metà delle spese occorrenti ed al rifacimento a proprie spese del controsoffitto in prossimità del solaio, secondo le prescrizioni tecniche del C.T.U. R.A. impugnava la decisione di prime cure dinanzi al Tribunale di Reggio Emilia che, con la sentenza qui impugnata, condannava esclusivamente l’attuale ricorrente ad eseguire, con spese integralmente a suo carico, le opere indicate dal Giudice di Pace sulla scorta della C.T.U.

Motivi della decisione

1. Con tutti i motivi di ricorso la ricorrente fa leva su due circostanze – la rimozione del controsoffitto da parte di R.A. e la sua partecipazione nelle scelte e nella realizzazione delle opere realizzate nella abitazione immettente – per lamentare, rispettivamente, la nullità della sentenza o del procedimento per mancata e/o erronea valutazione di specifiche doglianze mosse con l’atto di appello ed omessa pronuncia su un fatto principale, ai sensi dell’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 4, in relazione all’art. 112 c.p.c. (motivo n. 1), il vizio di omessa, insufficiente e/o contraddittoria motivazione della sentenza impugnata per violazione o falsa applicazione di norme di diritto, ai sensi dell’art. 360, comma 1, n. 3 c.p.c., in relazione all’art. 112 c.p.c. (motivo n. 2), la omessa, insufficiente e/o contraddittoria motivazione della sentenza impugnata per mancata e/o erronea valutazione di specifiche doglianze mosse con l’atto di appello, ai sensi dell’art. 360, comma 1, n. 5 c.p.c., in relazione all’art. 112 c.p.c. (motivo n. 3).

2. Con il motivo n. 2 deduce, inoltre, che le immissioni non superavano la normale tollerabilità, perchè i criteri utilizzati dal C.T.U. – i parametri di cui al DPCM 5/12/1997 – non avrebbero dovuto applicarsi al caso di specie; con il motivo n. 3 lamenta altresì il rigetto della propria richiesta di rimessione della causa in istruttoria, al fine di ottenere chiarimenti dai C.T.U. circa l’importanza della rimozione del controsoffitto ai fini dell’insonorizzazione dell’immobile di sua proprietà.

3. I motivi, che possono essere esaminati congiuntamente data la loro evidente connessione, non meritano accoglimento sotto alcuno dei prospettati profili, risultando in parte inammissibili e in parte infondati.

4. Assume valore preminente la questione relativa all’accertamento della intollerabilità delle immissioni acustiche (le emissioni che si collochino al di sotto della soglia di normale tollerabilità rappresentano una forma lecita di esercizio del diritto di proprietà dell’emittente, il quale, di conseguenza, andrebbe immune da responsabilità), contestata dalla ricorrente (p. 23 del ricorso), con il motivo numero uno, benché incorrendo in un evidente vizio di sussunzione della censura mossa alla sentenza impugnata: lamenta, infatti, il difetto di prova della intollerabilità delle immissioni, deducendo la violazione all’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 4, mentre, ricorrendo tutt’al più un errore di fatto, esso avrebbe dovuto essere censurato attraverso il paradigma normativo del difetto di motivazione e, dunque, nei limiti consentiti dall’ art. 360 c.p.c., comma 1, n. 5, come riformulato dal D.L. n. 83 del 2012, art. 54 conv., con modif., dalla L. n. 134 del 2012 (Cass. 12/10/2017, n. 23940), e provvedendo agli adempimenti richiesti ai fini di soddisfare il principio di autosufficienza del ricorso. In particolare, la ricorrente avrebbe dovuto evidenziare che il fatto era stato oggetto di contestazione, perchè l’onere della prova attiene solo a fatti contestati – Cass. 28/06/2012, n. 10853 – il dato extratestuale dal quale evincere la sua esistenza nonchè il come e il quando esso fosse stato oggetto di discussione tra le parti. La mancanza di uno di tali requisiti non consente, secondo ripetuti pronunciamenti di questa Corte, di attribuire al fatto asseritamente omesso i caratteri del tassello mancante alla plausibilità cui è giunta la sentenza rispetto a premesse date nel quadro del sillogismo giudiziario: ex pluris cfr. Cass., sez. un., 07/04/2014, n. 8053; Cass. 9/09/2016, n. 19312.

4.1. E ciò al netto della evidente contraddizione in cui la ricorrente incorre quando, per un verso, insiste sul difetto di prova della intollerabilità, e, per l’altro, pretende il riconoscimento dell’utilità sociale dell’emissione, verosimilmente basata sulla vocazione abitativa col tempo assunta dai locali immettenti.

5. Nè l’aver invocato la mancata corrispondenza tra chiesto e pronunciato, per avere omesso il giudice del merito di esaminare l’apporto causale dell’attuale resistente al verificarsi della intollerabilità dell’emissione, sposta i termini della questione, giacché un conto è l’accertamento del superamento della soglia di tollerabilità dell’emissione acustico, altro è individuarne la causa o la concausa.

6. E’ parimenti inammissibile la censura della ricorrente relativa alla violazione da parte del giudice di merito dell’art. 112 c.p.c., ai sensi dell’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 5, per non aver considerato la rilevanza dei lavori di rimozione del solaio eseguiti nella propria abitazione da R.A.. Questa Corte ha già avuto occasione di statuire che l’omessa pronuncia su un motivo di appello, in questo caso quello incidentale, integra la violazione dell’art. 112 c.p.c. e non già l’omesso esame di un fatto decisivo per il giudizio, che è stato oggetto di discussione tra le parti, in quanto il motivo di gravame non costituisce un fatto principale o secondario, bensì la specifica domanda sottesa alla proposizione dell’appello, sicché, ove il vizio sia dedotto come violazione dell’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 5, nel testo riformulato dal D.L. n. 83 del 2012, art. 54 conv., con modif., dalla L. n. 134 del 2012, il motivo deve essere dichiarato inammissibile (Cass. 16/03/2017, n. 6835).

7. E comunque costituisce consolidato orientamento di questa Corte che l’omesso esame di elementi istruttori non integra, di per sè, il vizio di omesso esame di un fatto decisivo, censurabile ex art. 360 c.p.c., comma 1, n. 5, nella sua nuova formulazione, applicabile ratione temporis, al caso di specie, qualora i fatti storici – relazione svolta in ATP, C.T.U. di primo grado, prove testimoniali -come nella fattispecie all’esame, siano stati presi in considerazione dal giudice, ancorchè la sentenza non abbia dato conto di tutte le risultanze probatorie (Cass. 19/01/2017, n. 1280; Cass. 01/09/2016, n. 17500).

8. Quanto, infine, all’omesso esame della richiesta di ulteriori chiarimenti al C.T.U., la censura della ricorrente è inammissibile, perchè rientra nella valutazione discrezionale del giudice di merito l’accoglimento di una istanza istruttoria e poi perchè la ricorrente non ha offerto indicazioni circa le modalità e la ritualità della sua richiesta nè ha evidenziato la tempestività della censura mossa in ordine all’inerzia o al mancato accoglimento da parte del giudice delle sue istanze (Cass. 19/04/2006, n. 9076); anche in considerazione del fatto che il mancato esame di una domanda istruttoria non integra omessa pronuncia, ma può dar luogo unicamente all’omesso esame di un punto decisivo della controversia e, perciò, a vizio della sentenza rilevante ai sensi dell’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 5, ove afferisca a circostanze decisive, perchè suscettibili di indurre ad una decisione diversa da quella adottata: non risulta, invece, che la C.T.U. abbia messo in relazione le immissioni acustiche provenienti dall’appartamento immettente con i lavori eseguiti nell’appartamento immesso.

9. Nel merito va osservato che l’intollerabilità delle immissioni acustiche risulta dimostrata attraverso prove testimoniali e mediante la relazione del C.T.U., il quale, avvalendosi dei parametri di cui al D.P.C.M. 5 dicembre 1997, non ha fatto, secondo il giudice a quo, che rendere più oggettiva la propria valutazione. Il Tribunale di Reggio Emilia ha ben applicato il principio stabilito da questo Collegio, secondo cui, anche quando la intollerabilità delle immissioni acustiche sia lamentata invocando la disciplina civilistica, non è errato misurarne la soglia di accettabilità facendo leva sulla normativa speciale a tutela di interessi della collettività. Il ragionamento da fare, infatti, è il seguente: se l’immissione acustica è tale da pregiudicare la quiete pubblica, a maggior ragione essa, ove si risolva in una emissione sonora nell’ambito della proprietà del vicino – ancor più esposto degli altri, in ragione della contiguità dei fondi, al suo effetto dannoso – deve, per ciò solo, considerarsi intollerabile, ex art. 844 c.c. e, pertanto, illecita anche sotto il profilo civilistico (Cass. 18/01/2017, n. 1069; Cass. 17/01/2011, n. 939).

9.2. Non solo: il Tribunale, esaminando la richiesta dell’attuale ricorrente, ha ritenuto che la causa delle emissioni, non del tutto eliminabili, dato lo stato dei luoghi (edificio di vecchia data, risalente al 19^ secolo, tipologia dei lavori eseguiti da entrambi i contendenti, precedente destinazione del locale immettente e di quello immesso), e tuttavia sensibilmente riducibili, siano da attribuirsi al mutamento di destinazione d’uso del sottotetto, all’epoca dei fatti abitato da A.N., ma precedentemente destinato a non esserlo. Il fatto che il mutamento di destinazione d’uso non abbia dato luogo a violazione delle norme urbanistiche non esclude, afferma il Tribunale, che esso in concreto pregiudichi i diritti dei terzi, in questo caso quelli di R.A., a non subire immissioni acustiche intollerabili.

9.3. Anche a tal proposito questo Collegio ritiene che il giudice a quo abbia deciso conformemente con la normativa vigente e con i principi elaborati dalla giurisprudenza. E’ evidente, infatti, che il Tribunale ha fatto leva sul criterio della prevenzione, cioè su uno dei parametri previsti dall’art. 844 c.c., comma 2, u.p.. Ha escluso, cioè, che una certa utilizzazione del piano sottotetto mansardato, quella abitativa, potesse di per sè costituire fatto illecito, ma ha garantito la tutela del terzo, R.A., contro il pregiudizio derivante dal concreto svolgimento delle attività inerenti a detta nuova destinazione e dalle relative modalità: pregiudizio consistente nella emissione di rumori intollerabili (cfr. Cass. 27/06/1985, n. 3848). E’ facoltà del giudice, insindacabile in sede di legittimità, quella di tener conto della priorità dell’utilizzo impressa ai fondi, anche a prescindere dall’autore storico della immissione.

9.4. Proprio la valutazione dello stato dei luoghi, considerando gli interessi contrapposti ed i fatti nella loro cronologia, invocata dalla ricorrente, porta, del resto, a tali conclusioni: tenendo conto della destinazione originaria dei locali di proprietà dell’attuale resistente (abitativa) e di quello mutato dei locali immettenti.

9.5. A nulla vale lamentare che il giudice non abbia tenuto conto dei lavori svolti nel suo appartamento da R.A.; che non corrisponda al vero che il giudice non se ne sia occupato è provato dall’espressa esclusione della condanna a realizzare a sue spese il controsoffitto in prossimità del solaio e dalle risultanze della C.T.U. riversata in sentenza, ove si fa esplicito riferimento agli interventi all’intradosso del solaio con rimozione dell’incannucciato e la messa a vista della struttura in legno del solaio realizzati da R.A.. Vero è, al contrario, che il giudice, valutando le prove raccolte, la domanda e le eccezioni delle parti, ha ritenuto, con una motivazione scevra da vizi logici, che le immissioni provenienti dall’appartamento di A.N. superassero la normale tollerabilità, che esse derivassero dal mutamento di destinazione del solaio, non destinato ad essere trasformato in abitazione, che esse non potessero essere del tutto eliminate, ma contenute e, quindi, ricondotte entro la soglia della tollerabilità con l’esecuzione dei lavori indicati nella C.T.U. nell’appartamento della ricorrente ed a sue spese.

10. Ne consegue il rigetto del ricorso.

11. Le spese seguono la soccombenza e sono liquidate come da dispositivo in relazione al petitum.

12. Si dà atto della ricorrenza dei presupposti per il versamento da parte della ricorrente dell’ulteriore imposto a titolo di contributo unificato pari a quello dovuto per il ricorso.

P.Q.M.

La Corte rigetta il ricorso.

Condanna la parte ricorrente al pagamento delle spese in favore del controricorrente, liquidandole in Euro 3.000,00 per compensi, oltre alle spese forfettarie nella misura del 15 per cento, agli esborsi liquidati in Euro 200,00 ed agli accessori di legge.

Ai sensi del D.P.R. 30 maggio 2002, n. 115, art. 13, comma 1 quater, inserito dalla L. 24 dicembre 2012, n. 228, art. 1, comma 17, dà atto della sussistenza dei presupposti per il versamento, da parte della ricorrente, dell’ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello dovuto per il ricorso, a norma dello stesso art. 13, comma 1 bis.

Così deciso in Roma, nella Camera di Consiglio della sezione terza civile, il 26 settembre 2018.

Depositato in Cancelleria il 20 dicembre 2018

 

[1] A. Concas, Quando i rumori molesti costituiscono reato, in Diritto.it.

Segnalazione alla centrale rischi: è illegittima senza il preavviso al proprio cliente (Ord. Trib. Cassino 03.12.18)

Tribunale di Cassino, Ordinanza del 03.12.2018

IL PASSO SALIENTE DELL’ORDINANZA

“…per la giurisprudenza maggioritaria l’informativa ha natura preventiva perché consente al cliente di essere messo nella condizione di regolarizzare la sua posizione e di evitare la segnalazione alla CAI. Con la segnalazione la questione non è più bilaterale fa Banca e cliente ma diventa di ordine generale fra quel cliente e la collettività e una siffatta pubblicità rischia di esporlo a conseguenze disastrose, come la fama di cattivo pagatore, la chiusura di fiducia verso altri istituti di credito, l’allontanamento di clientela, ecc.. Non è possibile giungere a una misura così grave senza permettere un contraddittorio perché la semplice constatazione dell’esposizione debitoria del cliente è di carattere freddo e oggettivo e senza un adeguato approfondimento non sarà mai possibile accertare se quella difficoltà è di carattere temporaneo e contingente o strutturale e definitivo.”

L’ORDINANZA INTEGRALE

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Newsletter promozionali e privacy: è necessario il consenso esplicito e specifico (Cass. 17278/18)

Cass. civ. Sez. I, Sent., (ud. 11-05-2018) 02-07-2018, n. 17278

IL FATTO

Il Tribunale di Arezzo accoglieva l’opposizione proposta ai sensi del D.Lgs. 30 giugno 2003, n. 196, art. 152 (c.d. Codice della privacy) da AdSpray S.r.l. nei confronti dell’Autorità garante per la protezione di dati personali contro il provvedimento n. 427 del 25 settembre 2014 con cui quest’ultima aveva dichiarato illecito il trattamento dei dati personali posto in essere da AdSpray S.r.l. per finalità promozionali, effettuato dalla medesima senza aver ottenuto un consenso libero e specifico degli interessati ex artt. 23 e 130 Codice della privacy. Nel contraddittorio con il Garante, che resisteva all’opposizione, l’adito Tribunale, osservava tuttavia che non erano condivisibili le argomentazioni del Garante, il quale aveva sostenuto che il trattamento dei dati personali fosse stato effettuato in mancanza di un consenso prestato in conformità all’art. 23 del Codice della privacy e che, in definitiva, si era in presenza di un servizio prestato ad utenti che del tutto liberamente e volontariamente avevano optato per l’adesione allo stesso. Per la cassazione della sentenza l’Autorità garante per la protezione dei dati personali proponeva, quindi, ricorso.

IL PRINCIPIO ENUNCIATO DALLA CORTE

In tema di consenso al trattamento dei dati personali, la previsione dell’art. 23 del Codice della privacy, nello stabilire che il consenso è validamente prestato solo se espresso liberamente e specificamente in riferimento ad un trattamento chiaramente individuato, consente al gestore di un sito Internet, di condizionare la fornitura del servizio al trattamento dei dati per finalità pubblicitarie, sempre che il consenso sia singolarmente ed inequivocabilmente prestato in riferimento a tale effetto, il che comporta altresì la necessità, almeno, dell’indicazione dei settori merceologici o dei servizi cui i messaggi pubblicitari saranno riferiti.

CONSIDERAZIONE CONCLUSIVA

Le coordinate giuridiche enucleate dalla Suprema Corte sono certamente trasponibili al Regolamento generale n. 679/2016 (GDPR). Anche per la nuova normativa, infatti, il consenso deve essere esplicito (art. 9 GDPR) e specifico, cioè relativo alla finalità per la quale è eseguito quel trattamento e, se il trattamento abbia più finalità, il consenso dovrebbe essere prestato per ogni finalità (Cfr. Considerando 32 GDPR).

Considerando 32: “Il consenso dovrebbe essere espresso mediante un atto positivo inequivocabile con il quale l’interessato manifesta l’intenzione libera, specifica, informata e inequivocabile di accettare il trattamento dei dati personali che lo riguardano, ad esempio mediante dichiarazione scritta, anche attraverso mezzi elettronici, o orale. Ciò potrebbe comprendere la selezione di un’apposita casella in un sito web, la scelta di impostazioni tecniche per servizi della società dell’informazione o qualsiasi altra dichiarazione o qualsiasi altro comportamento che indichi chiaramente in tale contesto che l’interessato accetta il trattamento proposto. Non dovrebbe pertanto configurare consenso il silenzio, l’inattività o la preselezione di caselle. Il consenso dovrebbe applicarsi a tutte le attività di trattamento svolte per la stessa o le stesse finalità. Qualora il trattamento abbia più finalità, il consenso dovrebbe essere prestato per tutte queste. Se il consenso dell’interessato è richiesto attraverso mezzi elettronici, la richiesta deve essere chiara, concisa e non interferire immotivatamente con il servizio per il quale il consenso è espresso.”

LA SENTENZA INTEGRALE

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE PRIMA CIVILE

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. GENOVESE Francesco A. – Presidente –

Dott. DE CHIARA Carlo – Consigliere –

Dott. ACIERNO Maria – Consigliere –

Dott. DI MARZIO Mauro – rel. Consigliere –

Dott. TRICOMI Laura – Consigliere –

ha pronunciato la seguente:

SENTENZA

sul ricorso 8194/2017 proposto da:

Autorità Garante per la Protezione dei Dati Personali, in persona del legale rappresentante pro tempore, domiciliata in Roma, Via dei Portoghesi n. 12, presso l’Avvocatura Generale dello Stato, che la rappresenta e difende ope legis;

– ricorrente –

contro

AD SPRAY S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliata in Roma, Via G. Pisanelli n.4, presso lo studio dell’avvocato Gigli Giuseppe, che la rappresenta e difende unitamente all’avvocato Pugi Giuseppe, giusta procura a margine del controricorso;

– controricorrente –

avverso la sentenza n. 522/2016 del TRIBUNALE di ARMO, depositata il 20/09/2016;

udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 11/05/2018 dal cons. DI MARZIO MAURO;

udito il P.M., in persona del Sostituto Procuratore Generale FEDERICO SORRENTINO che ha concluso per l’accoglimento del ricorso;

udito, per la controricorrente, l’Avvocato Giuseppe Pugi che ha chiesto il rigetto del ricorso.

Svolgimento del processo

  1. – Con sentenza del 29 aprile 2016 il Tribunale di Arezzo ha accolto l’opposizione proposta ai sensi del D.Lgs. 30 giugno 2003, n. 196, art. 152 (c.d. Codice della privacy) da AdSpray S.r.l. nei confronti dell’Autorità garante per la protezione di dati personali contro il provvedimento n. 427 del 25 settembre 2014 con qui quest’ultima:
  2. a) aveva dichiarato illecito il trattamento dei dati personali posto in essere da AdSpray S.r.l. per finalità promozionali, effettuato dalla medesima senza aver ottenuto un consenso libero e specifico degli interessati ex artt. 23 e 130 Codice della privacy;
  3. b) aveva vietato ad AdSpray S.r.l., ai sensi dell’art. 143, comma 1, lett. c), art. 144 e art. 154, comma 1, lett. d), dello cit. Codice, il trattamento dei dati personali di cui alla precedente lettera a), già raccolti, degli utenti registrati al servizio di newsletter per le finalità di invio di messaggi promozionali, ferma restando l’utilizzabilità degli stessi per la fornitura dei servizi;
  4. c) aveva prescritto ad AdSpray S.r.l., ai sensi dell’art. 143, comma 1, lett. b), art. 144 e art. 154, comma 1, lett. c) Codice, qualora quest’ultima avesse inteso continuare ad utilizzare lo strumento della posta elettronica per l’invio di comunicazioni promozionali, di adottare le misure necessarie e opportune, atte a garantire la completa ottemperanza a quanto stabilito dagli artt. 23 e 130 medesimo Codice, prevedendo la possibilità per gli interessati di esprimere uno specifico consenso e fornendone adeguata documentazione al Garante entro sessanta giorni dalla ricezione del provvedimento.
  5. – Nel contraddittorio con il Garante, che ha resistito all’opposizione, l’adito Tribunale, per quanto rileva, ha osservato: -) che non erano condivisibili le argomentazioni del Garante, il quale aveva sostenuto che il trattamento dei dati personali fossa stato effettuato in mancanza di un consenso prestato in conformità all’art. 23 del Codice della privacy, dal momento che detta norma non era suscettibile di essere integrata con la previsione di obblighi, da essa non previsti, bensì introdotti da provvedimenti del Garante medesimo, quali le linee guida adottate in data 4 luglio 2013;

-) che, in particolare, doveva escludersi che il consenso espresso dall’utente nell’accedere alle prestazioni offerte da AdSpray S.r.l. non potesse considerarsi “libero”, giacchè la norma non individua un obbligo tout court per il gestore del portale di offrire comunque le proprie prestazioni, a prescindere dal consenso al trattamento dei dati personali da parte dell’utente;

-) che, in definitiva, si era in presenza di un servizio prestato ad utenti che del tutto liberamente e volontariamente avevano optato per l’adesione allo stesso.

  1. – Per la cassazione della sentenza l’Autorità garante per la protezione dei dati personali ha proposto ricorso per un motivo. AdSpray S.r.l. ha resistito con controricorso.

Motivi della decisione

  1. – Il ricorso denuncia violazione e falsa applicazione degli artt. 23 e 130 Codice della privacy, in relazione all’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 3.

Secondo il Garante, il Tribunale avrebbe errato nel ritenere che le Linee guida da esso elaborate costituissero un’integrazione del precetto posto dall’art. 23 del Codice della privacy, giacchè esse recavano invece soltanto la corretta interpretazione del dato normativo, alla luce del quale occorreva che il consenso al trattamento dei dati personali fosse espresso liberamente e specificamente, mancando nel caso di specie una specifica manifestazione di volontà volta alla ricezione di messaggi promozionali via mail, essendo obbligatorio prestare il consenso alla loro ricezione per potersi iscrivere al servizio di newsletter offerto dalla società.

  1. – Il ricorso è fondato.

2.1. – Come emerge dalla sentenza impugnata, e come è d’altronde incontroverso, AdSpray S.r.l. offriva per il tramite del portale www.laretediclo.it un servizio di newsletter su tematiche legate alla finanza, al fisco, al diritto e al lavoro. Per accedere alla newsletter era richiesto l’inserimento, da parte dell’utente, del proprio indirizzo e-mail e, in calce al form di raccolta dati, era presente una casella di spunta (c.d. checkbox) con la quale il contraente poteva esprimere il consenso “al trattamento dei dati personali”; inviando la rich esta di iscrizione senza validare la casella del consenso non era passibile accedere al servizio e appariva il messaggio “è richiesta la selezione della casella”. Non era evidenziato direttamente dalla pagina in cosa consistesse il “trattamento dei dati personali” e quali effetti producesse: è la stessa controricorrente a riferire, a pagina 2 del controricorso, che l’utente poteva visionare la normativa sulla privacy attraverso un apposito link ipertestuale che, una volta cliccato, specificava che i dati personali acquisiti attraverso l’iscrizione alla newsletter sarebbero stati utilizzati non solo per la fornitura di tale servizio, ma anche per l’invio di comunicazioni promozionali nonchè di informazioni commerciali da parte di terzi.

2.2. – Ciò detto, occorre rammentare che il D.Lgs. 30 giugno 2003, n. 196, art. 23 stabilisce nei suoi tre commi che:

-) il trattamento di dati personali è ammesso solo con il consenso espresso dell’interessato;

-) il consenso può riguardare l’intero trattamento ovvero una o più operazioni dello stesso;

-) il consenso è validamente prestato solo se è espresso liberamente e specificamente in riferimento ad un trattamento chiaramente individuato, se è documentato per iscritto, e se sono state rese all’interessato le informazioni di cui all’art. 13.

Tale ultima disposizione, poi, contiene una dettagliata elencazione delle informazioni che devono essere somministrate all’interessato.

Il citato art. 23 reca così uno dei principi fondanti della materia giacchè, anche per la collocazione sistematica della disposizione nel Titolo 3 del Codice, che pone le regole generali per il trattamento dei dati, sta a significare che il consenso è condizione – fatti salvi casi eccettuati che qui non rilevano – della liceità del trattamento.

Il principio così posto si armonizza con il dettato dall’art. 2, lettera h) della direttiva 95/46/CE del Parlamento Europeo e del Consiglio del 24 ottobre 1995, che definisce il consenso come “qualsiasi manifestazione di volontà libera, specifica e informata con la quale la persona interessata accetta che i dati personali che la riguardano siano oggetto di un trattamento”, direttiva in cui si chiarisce ulteriormente, all’art. 7, che il trattamento dei dati personali può essere effettuato soltanto quando “la persona interessata ha manifestato il proprio consenso in maniera inequivocabile”.

Ed in una prospettiva di ulteriore specificazione del concetto, utile ad intendere anche la portata dal menzionato art. 23, il “consenso dell’interessato”, all’undicesima delle definizioni date in apertura del Regolamento (UE) 2016/679 del Parlamento Europeo e del consiglio del 27 aprile 2016 (c.d. GDPR, General Data Protection Regulation), è inteso come: “qualsiasi manifestazione di volontà libera, specifica, informata e inequivocabile dell’interessato, con la quale lo stesso manifesta il proprio assenso, mediante dichiarazione o azione positiva inequivocabile, che i dati personali che lo riguardano siano oggetto di trattamento”. Dopodichè il trentaduesimo considerando dello stesso testo aggiunge che: “Il consenso dovrebbe essere espresso mediante un atto positivo inequivocabile con il quale l’interessato manifesta l’intenzione libera, specifica, informata e inequivocabile di accettare il trattamento…”).

2.4. – Sorge dunque il problema dell’identificazione e delimitazione della nozione di consenso adottata dal legislatore con il richiamato art. 23.

Orbene, è anzitutto da escludere che il consenso considerato da tale disposizione sia semplicemente il medesimo consenso in generale richiesto a fini negoziali, ossia il consenso prestato da un soggetto capace di intendere e volere e non viziato da errore, violenza o dolo, ovvero, in determinati frangenti, da pericolo o da bisogno: consenso, quello così previsto, che pur sussiste quantunque perturbato, al di sotto di una determinata soglia, in ragione dei vizi indicati, secondo quanto risulta dagli artt. 1428, 1435 e 1439 c.c..

Una simile lettura minimale dell’art. 23 – che è in definitiva quella che pare emergere, sia pur senza adeguata consapevolezza, dal provvedimento impugnato – non ha fondamento, almeno per due ragioni:

-) in primo luogo, se il consenso dovesse essere inteso nella medesima accezione in cui esso è di regola richiesto a fini negoziali, la norma del Codice della privacy sarebbe superflua, non potendosi dubitare che, anche senza di essa, un trattamento dei dati senza consenso non sia ipotizzabile, dal momento che i dati personali costituiscono beni attinenti alla persona;

-) in secondo luogo il legislatore non discorre qui di un generico consenso, bensì di un consenso manifestato, oltre che espressamente, liberamente e specificamente, a condizione che all’interessato siano state previamente offerte le informazioni elencate dall’art. 13 del Codice della privacy.

Non v’è dubbio, allora, che, nel suo complesso la previsione di un consenso in tal modo “rafforzato” sia dettato dall’esigenza di rimediare alla intrinseca situazione di debolezza dell’interessato, sia sotto il profilo della evidente “asimmetria informativa “, sia dal versante della tutela contro possibili tecniche commerciali aggressive o suggestive. La normativa in questione, dunque, sorge dall’esigenza di affrontare i rischi per la persona posti dal trattamento in massa dei dati personali, così come reso possibile dall’evoluzione tecnologica. Può dunque dirsi che il consenso in questione debba essere ricondotto alla nozione di “consenso informato”, nozione ampiamente impiegata in taluni settori – basti menzionare il campo delle prestazioni sanitarie – in cui è particolarmente avvertita l’esigenza di tutelare la pienezza del consenso, in vista dell’esplicazione del diritto di autodeterminazione dell’interessato, attraverso la previsione di obblighi di informazione contemplati in favore della parte ritenuta più debole.

Tale lettura trova conferma nel rinvio al già citato art. 13, il quale enumera le informazioni che devono essere fornite all’interessato prima che questi esprima il suo consenso, ed altresì nella previsione dell’art. 11, comma 1, lett. b e d, del Codice della privacy, il quale consente l’utilizzo dei dati solo per gli scopi per cui sono stati raccolti e che devono essere comunicati all’interessato prima che egli manifesti il suo consenso.

Ne discende che il consenso in discorso, alla luce del dato normativo, è tale da non ammettere compressioni di alcun genere e non sopporta di essere sia pure marginalmente perturbato non solo per effetto di errore, violenza o dolo, ma anche per effetto de l’intero ventaglio di possibili disorientamenti, stratagemmi, opacità, sotterfugi, slealtà, doppiezze o malizie comunque adottate dal titolare del trattamento.

In tal senso va inteso il dato normativo alla luce del quale deve trattarsi di un consenso libero, ossia pienamente consapevole ed informato e non già frutto di alcun condizionamento, e specifico, ossia inequivocabilmente riferito a ciascun particolare effetto del trattamento.

2.5. – Più in specifico, con riguardo all’aspetto della libertà, occorre esaminare, in relazione al caso in esame, la questione se il condizionamento di cui si è detto, tale da far sì che il consenso non sia conforme al dettato normativo, possa essere ravvisato nell’ipotesi in cui l’offerta di un determinato servizio da parte del gestore di un sito Internet sia – per l’appunto – condizionato al Nasi del consenso all’utilizzo dei dati personali per il successivo invio, da parte di terzi, di messaggi pubblicitari: quesito al quale si riferisce, oggi, il comma 4 dell’art. 7 del Regolamento (UE) 2016/679 del Parlamento Europeo e del Consiglio del 27 aprile 2016, secondo cui:

“Nel valutare se il consenso sia stato liberamente prestato, tiene nella massima considerazione l’eventualità, tra le altre, che l’esecuzione di un contratto, compresa la prestazione di un servizio, sia condizionata alla prestazione del consenso al trattamento di dati personali non necessario all’esecuzione di tale contratto”.

Ritiene la Corte, nel quadro di applicazione del citato art. 23, che la risposta al quesito non possa essere univoca e, cioè, che il condizionamento non possa sempre e comunque essere dato per scontato e debba invece essere tanto più ritenuto sussistente, quanto più la prestazione offerta dal gestore del sito Internet sia ad un tempo infungibile ed irrinunciabile per l’interessato, il che non può certo dirsi accada nell’ipotesi di offerta di un generico servizio informativo del tipo di quello in discorso, giacchè all’evidenza si tratta di informazioni agevolmente acquisibili per altra via, eventualmente attraverso siti a pagamento, se non attraverso il ricorso all’editoria cartacea, con la conseguenza che ben può rinunciarsi a detto servizio senza gravoso sacrificio.

Non può allora essere condiviso l’argomento svolto dal giudice di merito secondo cui, dando credito alla tesi sostenuta dal Garante, si finirebbe per “delineare una sorta di obbligo tout court, per il gestore del portale, di offrire comunque le proprie prestazioni, a prescindere dalla prestazione del consenso al trattamento dei dati personali da parte dell’utente”: e, in buona sostanza, per obbligare così il gestore del portale a rinunciare al tornaconto economico dell’operazione che egli compie, proveniente dall’attività pubblicitaria realizzata tramite l’impiego dei dati personali acquisiti.

Nulla, infatti, impedisce al gestore del sito – beninteso, si ripete, in un caso come quello in questione, concernente un servizio nè infungibile, nè irrinunciabile -, di negare il servizio offerto a chi non si presti a ricevere messaggi promozionali, mentre ciò che gli è interdetto è utilizzare i dati personali per somministrare o far somministrare informazioni pubblicitarie a colui che non abbia effettivamente manifestato la volontà di riceverli. Insomma, l’ordinamento non vieta lo scambio di dati personali, ma esige tuttavia che tale scambio sia frutto di un consenso pieno ed in nessun modo coartato.

2.6. – Oltre che libero, il consenso, come si diceva, deve essere specifico: ed è manifesto che il requisito della specificità si pone, nel disegno normativo, in stretto collegamento con quello della libertà del consenso, così da risolversi in un’endiadi, giacchè la libertà della determinazione volitiva in ordine al trattamento dei dati personali non sarebbe neppure astrattamente configurabile, nel suo atteggiarsi quale consenso informato, se non fosse univocamente indirizzata alla produzione di effetti che l’utente abbia preventivamente avuto modo di rappresentarsi, singolarmente, con esattezza.

L’interessato deve essere allora con certezza posto in condizione di raffigurarsi, in maniera inequivocabile, gli effetti del consenso prestato al trattamento dei suoi dati: di guisa che, se detto consenso comporta una pluralità di effetti – come nel caso di specie, in cui esso si estende alla ricezione di messaggi promozionali anche da parte di terzi -, lo stesso va singolarmente prestato in riferimento a ciascuno di essi, di modo che, con totale trasparenza, risulti palese che proprio ciascuno di tali effetti egli ha voluto.

E’ dunque senz’altro da escludere che il consenso possa dirsi specificamente, e dunque anche liberamente, prestato in un’ipotesi in cui, ove gli effetti del consenso non siano indicati con completezza accanto ad una specifica “spunta” apposta sulla relativa cartella di una pagina Web, ma siano invece descritti in altra pagina Web linkata alla prima, non vi sia contezza che l’interessato abbia consultato detta altra pagina, apponendo nuovamente una diversa “spunta” finalizzata a manifestare il suo consenso.

Inoltre, ritiene il Collegio, perchè il consenso possa essere detto specifico, che esso, per la contraddizione che non lo consente, non possa essere genericamente riferito a non meglio identificati messaggi pubblicitari, sicchè colui il quale abbia chiesto di fruire di un servizio di informazioni giuridico-fiscali, si debba vedere poi raggiunto da pubblicità di servizi o prodotti non attinenti alle ricerche effettuate. E’ allora specifico, per questo aspetto, il consenso se riferito “ad un trattamento chiaramente individuato”, il che comporta la necessità, almeno, dell’indicazione dei settori merceologici o dei servizi cui i messaggi pubblicitari saranno riferiti.

2.7. – La sentenza impugnata, in definitiva, adottando una nozione generica ed onnicomprensiva di consenso, non conforme al dato normativo, non si è attenuta ai principi fin qui illustrati, che possono così riassumersi: “In tema di consenso al trattamento dei dati personali, la previsione dell’art. 23 del Codice della privacy, nello stabilire che il consenso è validamente prestato solo se espresso liberamente e specificamente in riferimento ad un trattamento chiaramente individuato, consente al gestore di un sito Internet, il quale somministri un servizio fungibile, cui l’utente possa rinunciare senza gravoso sacrificio (nella specie servizio di newsletter su tematiche legate alla finanza, al fisco, al diritto e al lavoro), di condizionare la fornitura del servizio al trattamento dei dati per finalità pubblicitarie, sempre che il consenso sia singolarmente ed inequivocabilmente prestato in riferimento a tale effetto, il che comporta altresì la necessità, almeno, dell’indicazione dei settori merceologici o dei servizi cui i messaggi pubblicitari saranno riferiti”. La sentenza va dunque cassata senza rinvio e, decidendo nel merito, va rigettata l’opposizione originariamente spiegata da AD SPRAY S.r.l..

  1. – Le spese seguono la soccombenza.

P.Q.M.

accoglie il ricorso, cassa la sentenza impugnata e, decidendo nel merito, rigetta l’opposizione proposta da AD SPRAY S.r.l. nei confronti dell’Autorità Garante per la Protezione dei Dati Personali, condannando la controricorrente al rimborso, in favore della ricorrente, delle spese sostenute per il giudizio di merito, liquidate in complessivi Euro 4.800,00 di cui Euro 200,00 per esborsi ed il resto per compenso, oltre alle spese forfettarie nella misura del 15% ed agli accessori di legge, nonchè delle spese sostenute per questo giudizio di legittimità, liquidate in complessivi Euro 5.200,00, di cui Euro 200,00 per esborsi ed il resto per compenso, oltre alle spese forfettarie nella misura del 15% ed agli accessori di legge.

Così deciso in Roma, nella camera di consiglio della prima sezione civile, il 11 maggio 2018.

Depositato in Cancelleria il 2 luglio 2018