Articolo a cura di: Redazione - Studio Legale Calvello

Nullità della sentenza per violazione delle regole processuali: quando il giudice d’appello può rilevarla d’ufficio e quando occorre uno specifico motivo di impugnazione.

La violazione delle regole processuali relative alla trattazione della causa e alla formazione del thema decidendum e del thema probandum può determinare la nullità della sentenza, ma non ne consente automaticamente la rilevazione d’ufficio in appello. La Corte di Cassazione chiarisce che, quando le parti hanno regolarmente partecipato al giudizio, la nullità derivante dall’omessa concessione dei termini per memorie e attività istruttorie deve essere denunciata mediante uno specifico motivo di gravame, ai sensi dell’art. 161 c.p.c. L’appellante deve inoltre indicare concretamente le attività difensive e le prove che non ha potuto svolgere, senza limitarsi a lamentare genericamente la violazione procedurale. In mancanza, il giudice d’appello non può dichiarare d’ufficio la nullità della sentenza di primo grado.

LA VICENDA

Una società concessionaria autostradale aveva richiesto il risarcimento dei danni per difetti nella costruzione di una galleria. Il Tribunale aveva respinto le domande senza completare la fase istruttoria; la Corte d’appello aveva dichiarato d’ufficio la nullità della sentenza per violazione del contraddittorio. La Cassazione ha cassato la decisione d’appello, ritenendo necessaria una specifica impugnazione del vizio processuale, con indicazione del concreto pregiudizio difensivo.

IL PRINCIPIO ENUNCIATO DALLA CORTE

PROCEDIMENTO CIVILE – IMPUGNAZIONI – APPELLO – NULLITÀ DELLA SENTENZA – VIOLAZIONE DELLE SEQUENZE PROCEDIMENTALI – OMESSA CONCESSIONE DEI TERMINI PER MEMORIE E PROVE – RILEVABILITÀ D’UFFICIO – LIMITI – SPECIFICITÀ DEI MOTIVI DI GRAVAME – ART. 161 C.P.C.

La nullità della sentenza di primo grado derivante dalla mancata osservanza delle sequenze procedimentali previste per la trattazione della causa, con particolare riferimento all’omessa concessione dei termini richiesti dalle parti per la definizione del thema decidendum e del thema probandum, non costituisce una nullità insanabile rilevabile d’ufficio dal giudice d’appello, quando il contraddittorio sia stato regolarmente instaurato e le parti abbiano partecipato al processo. Tale vizio, ai sensi dell’art. 161, comma 1, c.p.c., deve essere dedotto mediante uno specifico motivo di impugnazione, nel quale l’appellante è tenuto a individuare le attività processuali precluse, le deduzioni che avrebbe formulato e le prove che avrebbe richiesto, così da consentire la verifica del concreto pregiudizio arrecato al diritto di difesa. La generica denuncia della violazione procedurale, priva dell’indicazione delle attività impedite, non legittima la declaratoria di nullità della sentenza impugnata. L’eventuale accertamento del vizio comporta, nei casi considerati, la rimessione in termini delle parti per le attività non esercitate, senza automatica rimessione della causa al giudice di primo grado.

LA SENTENZA

Cassazione civile, Sezione I, Sentenza 09/04/2008, n. 9169

(Omissis)

SVOLGIMENTO DEL PROCESSO

Con atto di citazione notificato il 20 aprile 1999, la Società per azioni SITAF convenne in giudizio davanti al Tribunale di Torino il raggruppamento di imprese formato dalla INC General Contractor s.p.a.

(conferitaria di ramo d’azienda della INC Costruzioni Generali s.p.a.) – mandataria e dalle imprese Lungarni Alfredo e figli S.p.a., Itinera s.p.a. (poi Impresa Grassetto s.p.a.), CON.I.COS. S.p.a., S.A. BOUYGUES, CO.GE.I. s.p.a. – mandanti, in persona del legale rappresentante pro tempore della mandataria, nonchè l’Ing. C.G., l’Ing. P.V. e la S.T.I. s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, per chiedere il risarcimento dei danni.

Dedusse parte attrice che, in quanto concessionaria dell’ANAS per la costruzione e la gestione dell’autostrada (OMISSIS), aveva affidato al raggruppamento in questione l’esecuzione della galleria (OMISSIS), lotto (OMISSIS), facente parte della predetta autostrada; che la galleria costruita presentava un’altezza inferiore a quella prestabilita; che essa SITAF era stata costretta a ricorrere a provvedimenti di emergenza per rendere agibile l’autostrada; che la galleria in questione non era stata ancora oggetto del collaudo definitivo. Nella stessa citazione la SITAF chiese che, in via istruttoria, venisse disposta consulenza tecnica d’ufficio per quantificare i danni e produsse documentazione.

Si costituì in giudizio la S.p.a. INC General Contractor, la quale eccepì la nullità della citazione per indeterminatezza della domanda, la prescrizione dell’azione, la decadenza dal diritto alla garanzia e l’inammissibilità della domanda di risarcimento dei danni, depositando documenti, formulando istanze istruttorie e chiedendo la reiezione dell’istanza istruttoria avversaria. Si costituì in giudizio l’Ing. P. in proprio, nonchè in qualità di legale rappresentante della S.T.I. S.r.l., chiedendo, in via preliminare, la dichiarazione di incompetenza o di difetto di giurisdizione, e, nel merito, il rigetto della domanda o, in via subordinata, di essere condannato all’esatta esecuzione del contratto. Propose domanda riconvenzionale e, in via istruttoria, si oppose alla c.t.u..

Si costituì in giudizio altresì l’Ing. C., chiedendo, in via preliminare, la dichiarazione di incompetenza, stante la competenza del giudice del lavoro, o di difetto di giurisdizione, e, nel merito, il rigetto della domanda o, in via subordinata, di essere condannato all’esatta esecuzione del contratto. In via istruttoria, si oppose alle istanze di parte attrice.

Espletata l’udienza di prima comparizione, in data 21 dicembre 1999 intervenne in giudizio l’ANAS – Ente Nazionale per le Strade, il quale, previo accertamento delle specifiche responsabilità nella realizzazione delle opere difformi dal progetto, chiese la condanna dei responsabili alla rimessa in pristino della galleria (OMISSIS). In via istruttoria instò per l’espletamento di consulenza tecnica d’ufficio.

Il 18 gennaio 2000 si svolse l’udienza fissata ex art. 183 c.p.c.. In tale prima udienza di trattazione il difensore della Società SITAF chiese disporsi nuova udienza ex art. 183 c.p.c. con la concessione di termine per il deposito di memorie ex art. 180 c.p.c. e, in subordine, fissazione di udienza ex art. 184 c.p.c., con la concessione di termini ex art. 183 c.p.c., u.c., per il deposito di memorie; il difensore della Società INC chiese fissarsi udienza ex art. 184 c.p.c., con termine per il deposito di memorie ex art. 183 c.p.c., u.c.; il giudice si riservò.

Stando alla sentenza qui impugnata, il giudice istruttore del Tribunale, sciogliendo la riserva, osservò che sussisteva una questione pregiudiziale attinente alla rappresentanza in giudizio dell’ANAS, per cui invitò le parti a precisare le conclusioni.

Con sentenza in data 13 febbraio 2001, il Tribunale respinse le domande tutte proposte dall’attrice nei confronti delle parti convenute e dichiarò inammissibile l’intervento dell’ANAS. Avverso questa sentenza propose appello l’ANAS, chiedendone la riforma e in via istruttoria instando per l’ammissione di consulenza tecnica d’ufficio e in subordine per la concessione di un termine per il deposito di elaborati tecnici.

Si costituirono in giudizio la Società SITAF (che propose appello incidentale), la Società INC, l’Ing. P., in proprio e nella qualità, e l’Ing. C..

Con sentenza depositata in data 14 maggio 2002, la Corte d’appello di Torino dichiarò la nullità della sentenza impugnata e rimise a separata ordinanza il proseguimento del giudizio, rinviando al definitivo la pronuncia sulle spese.

La Corte territoriale osservava che il Tribunale, avuto riguardo alla questione rilevabile d’ufficio, attinente alla rappresentanza e alla difesa in giudizio dell’ANAS, invitò d’ufficio le parti a precisare le conclusioni, atteso che la decisione al riguardo avrebbe potuto dispiegare efficacia definitiva del giudizio di primo grado nei confronti della parte intervenuta; e, anzichè emettere sentenza parziale sulla questione pregiudiziale e pronunciare contestuale ordinanza per l’istruzione della causa nel merito, decise tutte le domande. In tal modo, peraltro, il Tribunale, non rispettando le cadenze procedimentali previste per il giudizio di primo grado, aveva omesso di attivare il contraddittorio sia sul thema decidendum sia sul thema probandum, incorrendo in un vizio non formale di attività, cioè in una nullità che prescinde dal principio di tassati vita di cui all’art. 156 c.p.c., comma 1. Tale vizio si configurerebbe come nullità insanabile, rilevabile d’ufficio in sede d’appello.

Sotto questo profilo, la Corte territoriale si poneva il problema se il giudice dell’impugnazione possa rilevare d’ufficio la nullità (assoluta) della sentenza, anche se l’impugnazione sia stata limitata ad altra parte della sentenza. E lo impostava e lo risolveva affermando che la regola dell’art. 161 c.p.c., di conversione dei motivi di nullità in motivi di gravame, concerne la nullità della sentenza come atto, ossia quei vizi che inficiano l’atto giurisdizionale in sè considerato: non, dunque, l’errore che il giudice compie omettendo di pronunciare una nullità come questione pregiudiziale attinente al processo. Sicchè – osservava la Corte di Torino – la riserva, contenuta nell’art. 158 c.p.c. (“salva la disposizione dell’art. 161 c.p.c.”), ha significato e valore unicamente per i vizi della sentenza come tale, ossia esprime in sostanza l’inattacabilità del giudicato formale, al di fuori delle ipotesi di nullità – inesistenza, ma non tocca i poteri del giudice dell’impugnazione in ordine al riesame delle questioni rilevabili d’ufficio. In una simile ipotesi, l’insanabilità prevale sulla conversione dei motivi di nullità in motivi di gravame. Con la precisazione che altro è rilevare d’ufficio la nullità, ed altro estendere la propria cognizione ad una questione di nullità decisa dal giudice di primo grado e non riproposta dalle parti in sede di impugnazione, atteso che, in tale ipotesi, il giudice dell’impugnazione incontra necessariamente il limite della irrevocabilità della precedente pronuncia.

La Corte d’appello richiamava in particolare il ruolo centrale – negletto dal giudice di prime cure – che l’udienza ex art. 183 c.p.c., assume nell’ambito del processo di cognizione, essendo questa volta alla determinazione tendenzialmente definitiva del thema decidendum e del thema probandum. In proposito, sottolineava che tale udienza si caratterizza: per l’obbligatorietà dell’interrogatorio libero e del tentativo di conciliazione, quando la natura della causa lo consente; per la valutabilità, ai sensi dell’art. 116 c.p.c., comma 2, della mancata conoscenza dei fatti della causa senza gravi ragioni da parte del rappresentante volontario della parte; per l’esercizio del potere del giudice di richiedere alle parti i chiarimenti necessari e di indicare le questioni rilevabili d’ufficio; per la possibilità di acquisizioni ulteriori rispetto al contenuto degli atti introduttivi, ricollegate all’attuazione del contraddittorio; per la conclusione della fase di trattazione, preceduta eventualmente da uno scambio di memorie da depositarsi entro termini perentori, con una ordinanza del giudice che fissa l’udienza per i provvedimenti relativi all’istruzione probatoria.

La Corte territoriale ricordava infine in quali casi, non ricorrenti nella specie, il giudice, conclusa la fase preparatoria del processo, può rimettere la causa in decisione.

Per la cassazione della sentenza della Corte d’appello di Torino ha proposto ricorso la Società INC General Contractor, con atto notificato il 25 giugno 2003, sulla base di tre motivi. Hanno resistito, con separati atti di controricorso, la Società SITAF e la Società ANAS (già Ente Nazionale per le Strade). In prossimità dell’udienza, originariamente fissata per l’8 giugno 2007, hanno depositato memorie illustrative la ricorrente Società INC e la controricorrente Società SITAF. Non hanno svolto attività difensiva in questa fase S.T.I. S.r.l., C.G. e P.V..

MOTIVI DELLA DECISIONE

Con il primo motivo (violazione e falsa applicazione degli artt. 183, 184, 187 e 189 c.p.c. e contraddittorietà della motivazione, in relazione all’art. 360 c.p.c., comma 1, nn. 3, 4 e 5), la Società INC General Contractor espone che la Corte d’appello ha ritenuto di pronunciare d’ufficio, cioè in mancanza di uno specifico motivo di gravame formulato dall’appellante o dall’appellante incidentale, la nullità della sentenza di primo grado emessa dal Tribunale di Torino, ritenendo che nella specie essa fosse il risultato di un iter procedimentale inficiato insanabilmente da un vizio non formale di attività, cioè da una nullità che prescinde dal principio di tassati vita di cui all’art. 156 c.p.c., comma 1. Più in dettaglio, secondo la Corte territoriale, il giudice di primo grado avrebbe omesso di attivare il contraddittorio sia sul thema decidendum, sia sul thema probandum, in quanto, avendo rinviato a decisione la causa in relazione alla questione rilevabile d’ufficio, attinente alla rappresentanza e alla difesa in giudizio dell’ANAS, inopinatamente, invece di emettere decisione parziale sulla questione pregiudiziale e di pronunciare contestuale ordinanza per l’istruzione della causa nel merito, aveva deciso tutte le domande.

In realtà – osserva la ricorrente – il Tribunale non avrebbe affatto rinviato la causa a decisione esclusivamente in relazione alla questione pregiudiziale attinente alla rappresentanza e alla difesa in giudizio dell’ANAS. Difatti, l’ordinanza in questione – che fu emessa a scioglimento di una riserva assunta all’udienza di prima trattazione ex art. 183 c.p.c., all’esito dell’infruttuoso esperimento del tentativo di conciliazione ed a fronte dell’istanza di una delle parti di rifissazione dell’udienza di prima trattazione in relazione alla pregiudiziale questione della posizione dell’ANAS in giudizio – così testualmente recita: “Ritenuto opportuno, avuto riguardo alla questione, rilevabile d’ufficio (cfr. Cass., Sez. Un., 5 luglio 1983, n. 4512, in tema di difetto di ius postulando), attinente alla rappresentanza e alla difesa in giudizio dell’ANAS, quale amministrazione statale ad ordinamento autonomo, invitare le parti a precisare le conclusioni definitive (sul tema cfr. Cass., 26 luglio 1997, n. 7011; Cass., 21 luglio 1999, n. 484), atteso che la decisione al riguardo potrebbe dispiegare efficacia definitiva del giudizio di primo grado nei confronti della parte intervenuta, e pertanto non può essere assunta con ordinanza da parte del G.I.;

rilevato che con l’invito a precisare le conclusioni viene assorbita l’esigenza di garantire il pieno rispetto del contraddittorio sulle questioni attinenti all’intervento dell’ANAS, esigenza che si poneva sulla base della richiesta di fissazione di nuova udienza ex art. 183 c.p.c., udienza che risulta pertanto superflua, attesa la possibilità che viene in tal modo concessa alle parti di adeguatamente sviluppare i propri argomenti tramite il deposito delle comparse conclusionali e delle memorie di replica; ritenuto pertanto opportuno invitare le parti a precisare le conclusioni definitive su tutte le questioni della causa in oggetto, anche al fine di consentire, in sede di valutazione al momento della decisione, di trattare eventuali altre questioni di carattere pregiudiziale; per questi motivi invita le parti a precisare le conclusioni definitive;

fissa all’uopo udienza per il giorno…”.

Contrariamente a quanto ritenuto dalla Corte territoriale, sostiene la ricorrente, l’ordinanza del giudice istruttore invitava le parti a precisare le conclusioni definitive su tutte le questioni della causa, anche all’esplicitato fine di decidere eventuali altre (oltre a quella attinente alla rappresentanza e alla difesa in giudizio dell’ANAS) questioni di carattere pregiudiziale.

La Corte d’appello muoverebbe, quindi, dall’erroneo assunto che il raggio dell’ordinanza di invito alla precisazione delle conclusioni fosse limitato alla specifica pregiudiziale attinente alla questione della rappresentanza e difesa in giudizio dell’ANAS, mentre, al contrario, esso concerneva, per legge e per espressa ed esplicitata volontà del giudice, tutte le questioni di carattere pregiudiziale della causa. Richiamata la sentenza di questa Corte n. 16571 del 2002, la Società ricorrente ritiene che, nell’impianto coordinato della struttura del processo civile, il giudice possa rimettere la causa in decisione ex art. 187 c.p.c. dal momento dell’udienza di prima trattazione, non essendo configurata nel nostro ordinamento un’autonoma udienza di deduzioni istruttorie, e che possa comunque farlo quando ritenga la causa matura per la decisione senza necessità di istruttoria, ravvisando questioni preliminari o pregiudiziali idonee a definire il giudizio, come appunto nel caso di specie è avvenuto.

Di qui la legittimità dell’operato processuale del giudice di primo grado, il quale, in mancanza di formulazione di ulteriori istanze istruttorie all’udienza di cui alìart. 183 c.p.c., ha ritenuto di rimettere la causa in decisione non solo su una specifica pregiudiziale, ma su tutte le questioni oggetto di giudizio, dando espressamente atto che le parti avrebbero avuto la facoltà di sviluppare i propri argomenti tramite il deposito di comparse conclusionali e delle memorie di replica.

Da parte del giudice di prime cure – si sostiene – non fu operata pertanto alcuna lesione del contraddittorio, nè del diritto di difesa delle parti. Ne consegue l’insussistenza, nella specie, del ravvisato vizio non formale di attività e, viceversa, l’erronea applicazione, da parte del giudice d’appello, delle norme di cui agli artt. 183, 184, 187 e 189 c.p.c..

Obiettano le controricorrenti che i giudici di appello hanno dato prova di avere ben chiara la ratio e la portata degli artt. 183, 184, 187 e 189 c.p.c.. In particolare, la violazione di legge processuale rilevata dalla Corte territoriale si sarebbe nella specie verificata, perchè il Tribunale di Torino avrebbe omesso di assegnare i termini per il deposito di memorie ex art. 163 c.p.c., comma 5, e ciò benchè le parti concordemente lo avessero espressamente richiesto nel corso dell’udienza tenutasi in data 18 gennaio 2000. Il giudice di primo grado, nell’assumere la decisione di esaminare non solo la questione relativa alla invalidità della procura in capo al difensore dell’ANAS, ma anche il merito della controversia in ordine agli altri aspetti della stessa, avrebbe errato sotto il profilo processuale, giacchè egli si trovava in presenza di una concorde richiesta delle parti interessate di concessione dei termini per l’appendice di trattazione scritta e di fissazione dell’udienza ex art. 184 c.p.c.. La negazione, ad opera del giudice di prime cure, del diritto processuale di depositare memorie scritte ex art. 183 c.p.c., comma 5, avrebbe determinato la preclusione della completa e definitiva determinazione del thema decidendum e del thema probandum.

Con il secondo mezzo si deduce violazione e falsa applicazione di norme di legge (art. 112 c.p.c. e art. 329 c.p.c., comma 2) in relazione all’art. 360 c.p.c., n. 4.

Risulta dagli atti che nè l’appellante principale nè tanto meno l’appellante incidentale hanno sollevato specifico motivo d’impugnazione relativo alla presunta e ritenuta dalla Corte d’appello nullità in rito della sentenza di primo grado. Il vizio di attivazione del contraddittorio sul thema decidendum e sul thema probandum è stato rilevato d’ufficio dalla Corte territoriale, in assenza di qualsivoglia censura al riguardo proveniente da alcuna delle parti. Ma il giudice di secondo grado non aveva questo potere, giacchè anche i vizi non formali di attività, e segnatamente quelli che attengono all’attivazione del contraddittorio e al diritto di difesa, soggiacciono, secondo la giurisprudenza di legittimità, alla regola dell’assorbimento nei motivi di impugnazione.

Non avendo nè l’appellante principale nè quello incidentale dedotto alcunchè sulla presunta nullità, ritenuta dal giudice d’appello e costituente l’unico fondamento della sentenza, per mancata osservanza delle sequenze procedimentali in cui è normativamente scandita la trattazione della causa, la sentenza sarebbe viziata per violazione sia dell’art. 112 c.p.c., sia dell’art. 329 c.p.c., comma 2. La mancata impugnazione del capo della sentenza, implicito ma logicamente ineliminabile, di accertamento della regolarità del processo comporterebbe la formazione del giudicato interno o implicito.

Replicano le Società controricorrenti che le nullità conseguenti alla violazione del principio del contraddittorio sono rilevabili anche d’ufficio in ogni stato e grado del giudizio. Deducono che in ogni caso da parte dell’appellante incidentale SITAF era stata specificamente lamentata la violazione in cui era incorso il giudice di prime cure.

Il terzo mezzo è rubricato “omessa pronuncia sulle eccezioni prospettate dalle parti: violazione dell’art. 112 c.p.c., in relazione all’art. 360 c.p.c., numero 4”.

La Società ricorrente ricorda di avere ribadito, nella propria costituzione in appello, tutte le eccezioni pregiuziali di rito e preliminari di merito già svolte nel primo grado del giudizio. Le eccezioni pregiudiziali di rito erano le seguenti:

(a) invalidità delle procure ad litem dell’ANAS – Ente Nazionale per le Strade, e di ius postulando, ed inesistenza dei relativi atti processuali;

(b) improcedibilità o inammissibilità o nullità dell’appello principale dell’ANAS – Ente Nazionale per le Strade ex art. 333 c.p.c.;

(c) conseguente inefficacia dell’appello incidentale tardivo della SITAF S.p.a.;

(d) carenza di interesse ad agire o di legittimazione dell’ANAS – Ente Nazionale per le Strade;

(e) tardività dell’intervento spiegato dall’ANAS – Ente Nazionale per le Strade;

(f) indeterminatezza della domanda svolta dall’ANAS – Ente Nazionale per le Strade;

(g) carenza di legittimazione attiva dell’ANAS – Ente Nazionale per le Strade.

Le eccezioni preliminari di merito attenevano:

(a) alla natura privata dell’appalto SITAF – INC;

(b) alla decorrenza del termine di prescrizione di cui agli artt. 1667 e 1669 c.c.;

(c) alla qualificazione del preteso vizio denunciato;

(d) alla decadenza del diritto alla garanzia e alla sua prescrizione;

(e) alla inammissibilità, tardività e indeterminatezza delle domande della SITAF S.p.a..

Rileva la Società ricorrente che su tutte le riportate eccezioni, che sorreggevano la domanda di rigetto degli appelli avversaria la Corte d’appello non si è pronunciata, nè esplicitamente nè implicitamente, non potendo esse dirsi assorbite nella motivazione della sentenza di annullamento investita del ricorso per Cassazione, che non attiene al merito della controversia ma esclusivamente al processo.

Anche sotto tale profilo la sentenza della Corte d’appello sarebbe quindi viziata per violazione dell’art. 112 c.p.c., non avendo essa deciso su tutte le domande ed eccezioni proposte dalle parti.

E sarebbe da escludere che la Corte d’appello non potesse farlo. Da un lato, infatti, le questioni sollevate con le eccezioni erano di natura preliminare e pregiudiziale, onde ben potevano essere delibate unitamente alla questione, essa pure pregiudiziale, che la Corte ha posto a base della propria decisione. Dall’altro, anche seguendo il pur non condiviso iter logico della decisione impugnata, sicuramente potevano essere esaminate le questioni pregiudiziali e preliminari attinenti al rapporto processuale con l’ANAS, quanto meno con riguardo allo ius postulando, giacchè, per stessa ammissione della Corte d’appello, il primo giudice avrebbe potuto emettere decisione parziale sulla questione pregiudiziale, con ciò implicitamente riconoscendosi che non vi sarebbe stato alcun vizio non formale d’attività nel rinvio della causa a decisione su tale questione.

Le controricorrenti deducono l’inammissibilità o l’infondatezza della doglianza. In particolare sottolineano che la sentenza impugnata si limita a risolvere una questione pregiudiziale di natura strettamente processuale, senza risolvere il merito, ed anzi disponendo all’uopo con un’ordinanza a parte. Stante il difetto allo stato di una pronuncia della Corte d’appello sulle questioni rimesse alla Corte di Cassazione con il terzo mezzo, l’esame di questo determinerebbe una impugnazione per saltum. Di fronte ad una sentenza non definitiva non sarebbe configurabile una violazione dell’art. 112 c.p.c..

All’esame della eccezione di inammissibilità proposta dalle società controricorrenti e dei motivi di ricorso ora riportati, giova premettere che questa Corte, con sentenza n. 3607 del 2007, ha già avuto modo di esaminare un ricorso di contenuto identico a quello oggi all’esame del Collegio e che, rispetto alle soluzioni adottate dalla Corte nella citata sentenza, le parti hanno avuto modo di discutere, sottoponendo alla Corte, in particolare per quel che concerne la ricorrente SITAF, considerazioni critiche.

Ritiene, quindi, il Collegio che debba prendersi le mosse dalla recente sentenza, dando conto delle considerazioni che sui singoli punti le parti hanno espresso.

Con la sentenza n. 3607, questa Corte ha rigettato, innanzitutto, l’eccezione di inammissibilità del ricorso per difetto di interesse ad impugnare, sollevata dalle controricorrenti, osservando che la parte convenuta in giudizio, vittoriosa nel merito in primo grado, è legittimata, avendovi interesse, a proporre ricorso per Cassazione avverso la sentenza non definitiva d’appello che abbia dichiarato la nullità, per ragioni di ordine processuale, della sentenza di primo grado. In particolare, la Corte ha poi rilevato che non è in contrario pertinente il richiamo, effettuato da una delle controricorrenti, alla sentenza di questa Corte 13 giugno 1981, n. 3974, la quale si riferisce al diverso caso del ricorso per Cassazione proposto dalla parte la cui condanna da parte del giudice di primo grado sia stata posta nel nulla da parte del giudice di appello, sia pure per una ragione di ordine processuale.

La controoricorrente SITAF insiste per la dichiarazione di inammissibilità del ricorso richiamando numerosi precedenti in tema di interesse alla impugnazione. Ritiene il Collegio che le argomentazioni svolte nella memoria ex art. 378 c.p.c. non possano essere condivise. Se può senz’altro convenirsi con le pronunce richiamate, secondo le quali l’interesse all’impugnazione di un capo della sentenza va desunto dall’utilità giuridica che dall’eventuale accoglimento del gravame possa derivare alla parte che lo propone e si ricollega pertanto ad una soccombenza anche solo parziale sul capo impugnato nel corso del precedente grado del giudizio, in difetto della quale l’impugnazione è inammissibile, non può invece convenirsi con la controricorrente là dove essa sostiene che essendo impugnata una sentenza non definitiva del giudice d’appello che ha pronunciato solo su una questione pregiudiziale di carattere processuale, rinviando ogni decisione sul merito alla sentenza definitiva, non sarebbe configurabile alcun interesse alla impugnazione con ricorso per Cassazione di quella sentenza non definitiva.

Premesso, infatti, che l’apprezzamento circa la sussistenza o meno dell’interesse alla impugnazione va condotto avendo riguardo alla singola vicenda processuale e alla posizione assunta dalle parti nel processo, non può non rilevarsi che per la parte che abbia ottenuto una sentenza di primo grado favorevole nel merito alla propria posizione sostanziale la sentenza d’appello, anche non definitiva, che dichiari la nullità della sentenza di primo grado comporti un pregiudizio, non foss’altro che con riferimento alle attività che le parti potranno svolgere nel giudizio di appello in esito alla conferma della sentenza non definitiva dichiarativa della nullità della sentenza di primo grado per violazione, come quella emessa dal Tribunale di Torino, della scansione delle udienze di cui agli artt. 183 e 184 c.p.c., ovvero alla sua cassazione, sicchè deve riconoscersi l’interesse della parte alla impugnazione.

Nella sentenza n. 3607 del 2007 la Corte ha quindi proceduto, per ragioni di ordine logico, all’esame del secondo motivo di ricorso.

Con tale motivo, la ricorrente prospetta il quesito se il giudice d’appello possa rilevare d’ufficio la nullità del procedimento di primo grado, non dedotta dall’appellante e su cui il primo giudice abbia omesso di pronunciare, discendente dalla mancata osservanza delle scansioni processuali cui si ricollega il maturare delle preclusioni assertive e probatorie, per non essere stata concessa alle parti, benchè richiesta, l’appendice scritta della prima udienza di trattazione, ai sensi dell’art. 183 c.p.c., comma 5, – destinata, per un verso, a precisare o modificare le domande, le eccezioni e le conclusioni già proposte, e, per l’altro verso, a replicare alle domande ed eccezioni nuove o modificate dall’altra parte e a proporre le eccezioni che sono conseguenza delle domande ed eccezioni medesime -, ed essere stata rimessa la causa in decisione quando era ancora aperta la fase rivolta alla definitiva determinazione del thema decidendum e del conseguente thema probandum.

A tale quesito, nella citata sentenza n. 3607 questa Corte ha dato risposta negativa, con conseguente accoglimento del motivo di censura. All’esito di una articolata motivazione, la Corte ha formulato il seguente principio di diritto: “Il vizio non formale di attività discendente dalla mancata osservanza delle sequenze procedimentali in cui è normativamente scandita la trattazione della causa in primo grado – per non avere il giudice concesso alle parti, benchè richiesto, l’appendice scritta della prima udienza di trattazione, ai sensi dell’art. 183 c.p.c., comma 5, ed avere rimesso la causa in decisione quando era ancora aperta la fase rivolta alla definitiva determinazione del thema decidendum e del conseguente thema probandum – può essere rilevato d’ufficio dal giudice del grado al più tardi prima di pronunciarsi sulla res controversa e dal medesimo rimediato attraverso l’adozione di misure sananti, espressione della capacità di autorettificazione del processo, con la rimessione in termini delle parti per l’esercizio delle attività non potute esercitare in precedenza. La mancata rilevazione di detto vizio in procedendo, inficiante in via derivata la validità della sentenza, impone alla parte di dedurre la ragione di nullità con il motivo di impugnazione (art. 161 c.p.c., comma 1), restando, a seguito della emanazione della sentenza di primo grado, sottratta al giudice del gravame la disponibilità di questa nullità verificatasi nel grado precedente (da ritenersi ormai sanata perchè non fatta valere nei limiti e secondo le regole proprie dell’appello), non rientrando essa tra quelle, insanabili, rilevabili d’ufficio in ogni stato e grado del processo, anche al di fuori della prospettazione della parte”.

A tale conclusione, la Corte è pervenuta sulla base del rilievo, suffragato dal richiamo a numerosi precedenti, che l’art. 161 c.p.c. – nel sancire che la nullità delle sentenze soggette ad appello o a ricorso per Cassazione può essere fatta valere soltanto nei limiti e secondo le regole proprie di questi mezzi di impugnazione – è disposizione di carattere generale, riguardando tutte le nullità della sentenza, non solo quelle riguardanti la sentenza come atto in sè considerato, ma anche quelle derivate da vizi del procedimento.

In particolare, si è rilevato che con la sentenza n. 8232 del 1997, questa Corte – in fattispecie nella quale il vizio del giudizio di primo grado atteneva a carenze funzionali del contraddittorio – ha affermato che dalla disamina della complessa disciplina delle nullità processuali può desumersi il principio generale secondo cui, di regola, la mancanza di una pronuncia costitutiva di nullità da parte del giudice procedente consente all’atto processuale viziato (in via assoluta o relativa) di produrre, comunque, i suoi effetti, con la conseguenza che, al fine di addivenire alla detta pronuncia, il giudicante deve rilevare la nullità, se assoluta, (al più tardi) prima di pronunciarsi nel merito della res dubia, e se relativa, per effetto della tempestiva denuncia fattane dalla parte (che non vi abbia dato causa) nei termini di cui all’art. 157 c.p.c. (e, comunque, prima della sentenza); e che la mancanza di tale attività di rilevazione da parte del giudice di primo grado comporta la formazione, in seno alla resa pronuncia di merito, di una sottostante ed implicita statuizione di regolarità formale del processo, rimediabile soltanto attraverso il tempestivo esperimento dei rituali mezzi di impugnazione (non totalmente devolutivi) dell’appello e del ricorso per Cassazione, il cui utile esercizio postula una specifica, espressa deduzione dell’errore che si assume viziare la sentenza impugnata, pena la formazione di un giudicato (cosiddetto interno), ostativo, per il giudice del gravame, ad ogni ulteriore verifica ex officio della regolarità del primo giudizio.

Nella sentenza n. 3607 del 2007 si è poi ulteriormente rilevato che la regola dettata dall’art. 161 c.p.c., comma 1, con l’imporre di far valere tutti i vizi, anche derivati, della sentenza con l’atto introduttivo del processo di impugnazione, non ha carattere assoluto.

Se, infatti, il vizio integra, per espressa previsione di legge o per quanto desumibile in via interpretativa, una nullità insanabile, come tale rilevabile d’ufficio in ogni stato e grado del processo, l’impugnazione ha una “efficacia preterintenzionale”, non sottraendo all’ufficio la disponibilità della nullità verificatasi nel grado inferiore del giudizio e non presa in considerazione nella sentenza oggetto di impugnazione.

In proposito, si sono specificamente ricordati i casi nei quali, in passato, la nullità è stata ritenuta rilevabile d’ufficio da parte del giudice dell’appello, anche al di fuori di specifica deduzione della parte nei limiti e secondo le regole proprie del mezzo di gravame. Si tratta dei vizi del procedimento rientranti nelle ipotesi tassativamente previste dall’art. 354 c.p.c., comma 1 (Cass., n. 8232 del 1997, cit.); dell’omessa regolare notificazione del ricorso introduttivo del giudizio civile, in mancanza della costituzione del convenuto nel primo grado di giudizio (Cass., n. 519 del 1995); del vizio di mancata integrazione del contraddittorio nei confronti di un litisconsorte necessario (Cass., n. 153 del 1964; Cass., n. 5236 1979); delle nullità derivanti dalla violazione del principio del contraddittorio, in particolare sotto il profilo dell’invalida costituzione del rapporto processuale (Cass., n. 1125 del 1987; Cass., n. 7555 del 1991; Cass., n. 2196 del 1992; Cass., n. 5067 del 1998; Cass., n. 14866 del 2000); del difetto di giurisdizione (Cass., Sez. Un., n. 5903 del 2003); delle ipotesi di invalidità della sentenza equiparate alla mancanza di sottoscrizione del giudice (Cass., n. 3371 del 1993; Cass., n. 12292 del 2001); della mancanza delle condizioni dell’azione, quali la legittimazione ad agire o l’interesse ad agire (Cass., n. 3170 del 1988, n. 3170).

La Corte ha quindi affermato che il vizio non formale di attività verificatosi nel procedimento di primo grado derivante dalla mancata osservanza delle sequenze procedimentali destinate alla definitiva determinazione del thema decidendum e del conseguente thema probandum non rientra tra le nullità insanabili suscettibili di verifica d’ufficio da parte del giudice dell’appello, anche al di fuori di deduzione della parte.

In proposito, la Corte ha ricordato Cass., n. 6808 del 2000, secondo cui la nullità che scaturisce dal vizio di omessa attivazione del contraddittorio per la mancata dissociazione dell’udienza di prima comparizione dalla prima udienza di trattazione prescinde dal principio di tassatività di cui all’art. 156 c.p.c., comma 1, (soggiace alla regola della sanatoria per raggiungimento dello scopo e al principio della conversione dei motivi di nullità in motivi di impugnazione; e ha altresì richiamato Cass., n. 20592 del 2004, la quale ha ritenuto che “lo sdoppiamento delle udienze destinate, rispettivamente, alla fase preparatoria ed alla fase di trattazione non è… riconducibile a ragioni di ordine pubblico del procedimento, essendo volto piuttosto ad assicurare alle parti il diritto di difesa”.

Tali argomentazioni sono state criticate dalla controricorrente SITAF, la quale ha osservato come i precedenti da ultimo indicati nella sentenza n. 3607 del 2007 a fondamento della conclusione secondo cui la nullità conseguente alla mancata concessione dei termini richiesti dalle parti per il deposito di memorie ex art. 183 c.p.c., comma 5, non rientraste tra quelle che il giudice d’appello deve rilevare d’ufficio pur in mancanza di specifico motivo di gravame, non suffragherebbero in realtà detta conclusione.

Ritiene il Collegio che le critiche mosse alla sentenza non colgano nel segno, dovendosi in proposito osservare quanto segue. Non vi è dubbio che la violazione delle regole volte alla definizione del thema decidendum e del thema probandum integri una nullità. La regola generale del nostro ordinamento, tuttavia, è quella stabilita dall’art. 161 c.p.c., comma 1, secondo cui “la nullità delle sentenze soggette ad appello o a ricorso per Cassazione può essere fatta valere soltanto nei limiti e secondo le regole proprie di questi mezzi di impugnazione”. A tale regola generale fa eccezione il caso di cui al comma 2, concernente la mancata sottoscrizione della sentenza da parte del giudice. Tale essendo la regola, alla individuazione dei casi in cui il giudice dell’impugnazione può rilevare d’ufficio la nullità della sentenza impugnata per ragioni diverse da quelle fatte valere nei motivi di gravame, deve procedersi adottando un criterio rispettoso della chiara indicazione di carattere generale desumibile dal codice di rito.

Con riferimento in particolare ai vizi afferenti all’asserita mancata osservanza del principio del contraddittorio – categoria, questa, alla quale possono essere ricondotti i vizi della sentenza del Tribunale rilevati d’ufficio dalla Corte d’appello – è quindi necessario distinguere tra il caso in cui il vizio si sostanzia in un impedimento della parte a partecipare al giudizio e a far valere eventuali nullità nello svolgimento del procedimento, da quello nel quale il vizio non si risolva nella inibizione della partecipazione della parte al processo, per essersi detto vizio verificato nel corso del procedimento in presenza della parte costituita. Solo nel primo caso, infatti, è ravvisabile violazione del principio del contraddittorio ai sensi e per gli effetti di cui all’art. 101 c.p.c. (“Il giudice, salvo che la legge disponga altrimenti, non può statuire sopra alcuna domanda, se la parte contro la quale è proposta non è stata regolarmente citata e non è comparsa”). E solo nel primo caso è coerente ritenere che il giudice del gravame possa rilevare d’ufficio una nullità che si risolva nella mancata instaurazione del contraddittorio. Del resto, dalle pronunce richiamate nella sentenza n. 3607 emerge con sufficiente univocità che i vizi di attività per i quali questa Corte ha ammesso la rilevabilità d’ufficio si riferiscono proprio ai casi nei quali il contraddittorio non si è validamente instaurato (art. 354 c.p.c., comma 1; omessa regolare notificazione del ricorso introduttivo del giudizio civile; mancata integrazione del contraddittorio nei confronti di un litisconsorte necessario; invalida costituzione del rapporto processuale).

Diverso è il caso in cui il giudizio sia stato ritualmente introdotto, nei confronti di tutti i litisconsorti, e questi abbiano partecipato al giudizio, in esso costituendosi e potendo così svolgere le proprie difese. La eventuale violazione delle norme procedimentali posta in essere dal giudice in questo caso non sfugge alla regola della deduzione della nullità con il mezzo di gravame esperibile.

E una simile conclusione risulta chiaramente affermata proprio da Cass., n. 6808 del 2000, citata da Cass., n. 3607 del 2007 a fondamento della soluzione prescelta circa la non rilevabilità d’ufficio, da parte del giudice d’appello, del vizio nella specie dedotto. In quella sentenza, la Corte, dopo aver precisato che le nullità afferenti alla mancata osservanza delle norme sulla sequenza delle udienze di cui agli artt. 180 e 183 c.p.c. soggiacciono alla regola della sanatoria per raggiungimento dello scopo, ha affermato che “Analogamente, per quanto rilevabile anche d’ufficio in qualsiasi stato o grado del processo, la nullità per mancato rispetto del contraddittorio, non sfugge alla preclusione del giudicato e quindi si adegua al principio generale dell’art. 161 c.p.c., comma 1, obbligando l’interessato ad eccepirla o a dedurla soltanto nei limiti e secondo le regole proprie dei mezzi d’impugnazione, tipicamente esperibili nei confronti della pronunzia decisoria”. In tale passo, contrariamente a quanto rilevato dalla controricorrente SITAF nella memoria ex art. 378 c.p.c., l’inciso relativo alla rilevabilità d’ufficio di detta nullità, ove inserito nel contesto della motivazione, sembra dover essere riferito alla ipotesi del convenuto che si sia astenuto dal giudizio, giacchè solo in tale caso la cadenza delle udienze previste deve considerarsi indefettibile. E, all’evidenza, non è questa la situazione verificatasi nel giudizio di primo grado, in cui nella prima udienza di trattazione il difensore della SITAF chiese disporsi nuova udienza ex art. 183 c.p.c. con la concessione di termine per il deposito di memorie ex art. 180 c.p.c. e, in subordine, fissazione di udienza ex art. 184 c.p.c., con la concessione di termini ex art. 183 c.p.c., u.c., per il deposito di memorie, e il difensore della INC chiese fissarsi udienza ex art. 184 c.p.c., con termine per il deposito di memorie ex art. 183 c.p.c., u.c.,; richieste, queste, sulle quali il giudice si riservò.

Nè può essere condiviso l’assunto della difesa SITAF, secondo cui, derivando dalla violazione delle norme processuali indicate la compressione del diritto di difesa, e quindi una violazione di uno dei principi fondamentali del processo, la nullità in ipotesi verificatasi per non avere il giudice seguito la sequenza prevista dal codice di rito, in presenza di una esplicita richiesta in tal senso delle parti, comporterebbe una nullità di per sè rilevabile d’ufficio in sede di impugnazione. Invero, un simile assunto contrasta con l’orientamento più volte affermato da questa Corte, e del quale oltre si dirà, secondo cui “con riferimento alla nullità per violazione del contraddittorio consistita nella mancata dissociazione dell’udienza di prima comparizione dalla prima udienza di trattazione e correlativa omessa assegnazione al convenuto del termine di cui all’art. 180 c.p.c., comma 1, nel caso in cui il giudice d’appello ritenga sussistente il vizio denunciato, non vertendosi in una delle ipotesi previste dall’art. 354 c.p.c., il giudice medesimo è tenuto solo a rimettere in termini le parti per l’esercizio delle attività deduttive e istruttorie non potute esercitare in primo grado” (Cass., n. 20592 del 2004; nello stesso senso, Cass., n. 22900 del 2004, la quale ha respinto la relativa doglianza, rilevando che il ricorrente si era limitato a riproporre l’istanza di ammissione della prova per testi, già esaminata e respinta dal giudice di primo grado, senza nulla dedurre in ordine alla mancata possibilità di ampliare il thema decidendum). In particolare, Cass., n. 13091 del 2003 ha ritenuto insussistente l’interesse a un ricorso per Cassazione che “si limiti a dedurre la pretesa illegittimità della mancata scissione tra udienza di trattazione e udienza di precisazione delle conclusioni in appello senza indicare quale danno tale presunta violazione di legge abbia arrecato all’esercizio dei diritti del ricorrente nel processo nè quali evenienze processuali sarebbero derivate, come potenzialmente idonee a determinare un esito diverso della lite, dalla (assunta) corretta soluzione della questione proposta col gravame, così da consentire alla Corte un effettivo controllo sulla causalità della violazione di legge lamentata e da sottrarre la doglianza all’astrattezza di una sua prospettazione meramente teorica”.

Nessuna indicazione può quindi desumersi dalla incidenza della rilevata nullità sul diritto di difesa, posto che non è sufficiente la mera rilevazione dell’avvenuta violazione, potendo questa assumere rilievo solo nel caso in cui la parte interessata, con specifico mezzo di gravame, deduca quale pregiudizio concreto da quella violazione sia derivato ai propri diritti. Il che comporta, necessariamente, che, in assenza di una simile allegazione difetta la condizione stessa perchè possa essere dal giudice rilevata la detta nullità.

Le considerazioni sin qui svolte consentono anche di ritenere manifestamente infondata la questione di legittimità costituzionale degli artt. 101, 342 e 354 c.p.c., che il Procuratore Generale, in sede di discussione orale, ha chiesto alla Corte di sollevare, ravvisando una violazione dell’art. 24 Cost. e dell’art. 111 Cost., comma 1, nella parte in cui dette disposizioni, in combinato disposto tra loro e nella interpretazione recepita da Cass. n. 3607 del 2007, qualificata diritto vivente, stabiliscono che l’accertamento della mancata osservanza della sequenza procedimentale destinata alla definizione del thema decidendum e del conseguente thema probandum non rientri tra i poteri di ufficio del giudice d’appello, esercitabile anche al di fuori delle deduzioni delle parti. Infatti, premesso che rientra nella discrezionalità del legislatore la conformazione degli istituti processuali, è appena il caso di rilevare che, in un processo caratterizzato dal principio dispositivo, è sufficiente, per escludere la lesione del diritto di difesa e del principio del giusto processo costituzionalmente garantito, che alla parte sia offerta la possibilità di far valere in giudizio la violazione delle norme processuali dalle quali si assume discendano quelle lesioni. In sostanza, non rientra nello statuto del diritto di difesa e del giusto processo costituzionalmente garantito l’obbligo, per il legislatore, di prevedere la rilevabilità d’ufficio di tutte le nullità che le parti, nelle loro autonome scelte processuali, pur avendone la possibilità, non abbiano dedotto come vizi della sentenza, nei limiti di cui all’art. 161 c.p.c., comma 1.

Il denunciato vizio di illegittimità costituzionale non discende quindi dalla configurazione degli istituti processuali, ma dalla omessa attivazione dei rimedi previsti dall’ordinamento per detti vizi; si è dunque in presenza non già di un problema di legittimità costituzionale delle norme suindicate, ma di concreta applicazione delle stesse da parte dei soggetti del processo.

L’adesione del Collegio al decisum di Cass. n. 3607 del 2007 rende inaccoglibile anche l’ulteriore richiesta formulata dal Procuratore Generale in pubblica udienza di rimessione del ricorso alle Sezioni Unite.

In conclusione il secondo motivo di ricorso è fondato, giacchè la Corte d’appello ha rilevato d’ufficio una nullità che avrebbe dovuto invece essere dedotta dalle parti con specifico mezzo di gravame.

Occorre a questo punto esaminare se – quantunque il giudice d’appello non potesse rilevare d’ufficio la nullità verificatasi nel giudizio di primo grado, essendo questa lasciata nella disponibilità delle parti – l’appellante (ANAS S.p.a.) o l’appellante incidentale (SITAF S.p.a.) abbiano, nei rispettivi atti introduttivi del giudizio di impugnazione, mosso alla sentenza del Tribunale, insieme a censure di merito, una specifica censura di nullità per omessa attivazione del contraddittorio sul thema decidendum e sul thema probandum. In questa direzione si muove, del resto, la difesa delle Società controricorrenti: la quale, oltre a sostenere la correttezza giuridica del principio applicato dalla Corte di Torino, osserva (richiamando al riguardo passi della comparsa di costituzione in appello contenente l’impugnazione incidentale nonchè della comparsa conclusionale) che da parte dell’appellante incidentale SITAF S.p.a.

sarebbe stata specificamente lamentata la violazione in cui sarebbe incorso il giudice di primo grado, di talchè la nullità della sentenza del Tribunale non sarebbe stata rilevata d’ufficio dal giudice di appello, ma avrebbe costituito oggetto e specifico motivo di gravame da parte della SITAF S.p.a..

Un simile assunto, peraltro, non è stato condiviso da questa Corte nella citata sentenza n. 3607 del 2007, nella quale si è ritenuto – con argomentazioni che il Collegio condivide e fa proprie, tenuto conto della identità degli atti di impugnazione oggetto di valutazione in quel giudizio ed in questo – che l’appello incidentale della Società SITAF (l’unico atto in ipotesi rilevante, non potendosi dedurre censure ulteriori con la comparsa conclusionale) non contenesse alcun motivo specifico di impugnazione in cui si facesse valere la nullità derivata della sentenza di primo grado per omessa attivazione del contraddittorio sul thema decidendum e sul thema probandum. Si è infatti rilevato, per un verso, che nelle pagine 5 e 6 di tale libello – dedicate al riepilogo narrativo dello svolgimento del processo – si dava atto che nella prima udienza di trattazione ex art. 183 c.p.c. il giudice istruttore invitò “le parti a precisare le conclusioni, fissando l’udienza al 5 luglio 2000, ritenendo la causa matura per la decisione anche su tutte le questioni pregiudiziali e preliminari di merito, senza, pertanto, concedere i termini richiesti, nè fissare l’udienza istruttoria ex art. 184 c.p.c.”, ma senza che ciò integrasse la proposizione di uno specifico motivo di impugnazione sul punto. Per altro verso, si è osservato che, nelle pagine 31 – 34 del medesimo atto – rivolte a dedurre uno specifico motivo di appello e, per conseguenza, idonee a stabilire l’ambito del devolutum – l’appellante incidentale SITAF si doleva del fatto che il Tribunale avesse escluso l’applicabilità dell’art. 1669 c.c., sul rilievo che negli atti sarebbe mancata la prova di quanto denunciato da parte attrice, affermandosi – criticamente – che «non solo la prova è in atti, ma la stessa ulteriore possibile prova non ha potuto avere ingresso in quanto il Tribunale ha bypassato la fase di cui all’art. 184 c.p.c., nonostante la specifica richiesta dell’attrice”; che vi sarebbe stata una “contraddizione che inficia, in procedendo, la sentenza impugnata”;

che “l’affermazione che non vi è prova agli atti che consentisse di individuare la norma regolatrice della vicenda nell’art. 1669 c.c. costituisce una evidente, materiale omissione nel valutare le allegazioni documentali prodotte dall’attrice, e questo a prescindere dal rilevante fatto che il giudizio non è mai entrato nella fase istruttoria vera e propria di cui all’art. 184 c.p.c.”; che il primo giudice nulla aveva detto circa le rituali produzioni documentali (dalle quali sarebbe risultato che la galleria in questione aveva una altezza inferiore a quella inderogabilmente stabilita dal codice della strada) “e sul perchè, se le ha prese in considerazione, non le abbia ritenute rilevanti, oppure perchè non le abbia prese in considerazione” al fine dell’accertamento dell’inagibilità, per legge, della galleria, con conseguente applicabilità dell’art. 1669 c.c.; che il Tribunale sarebbe «caduto in un errore procedurale, per non avere ritenuto di consentire all’attrice, viste le preliminari eccezioni di merito sollevate dai convenuti, di produrre e di formulare le ulteriori istanze istruttorie, così come previsto dall’art. 184 c.p.c., utili e rilevanti proprio per permettere alìattrice di confutarle”; che “la prova dei gravi difetti del manufatto era in atti sin dall’introduzione del giudizio (doc. 4 e 6 del fascicolo di 1A grado)” e che comunque “si doveva disporre la fase istruttoria del procedimento, non potendosi decidere sulle eccezioni preliminari di merito e sull’inquadramento dell’azione (art. 1667 o art. 1669 c.c.) senza accertamenti obiettivi, documentali ed anche testimoniali, dai quali trarre (anche eventualmente valendosi di c.t.u., ove il giudice non fosse sicuro di avere le conoscenze tecniche occorrenti…) elementi non meramente presuntivi a sostegno della decisione”; infine, che il giudice non avrebbe dato la possibilità di “contrastare le eccezioni sul piano, oltre di diritto, anche su quello, rilevantissimo e indispensabile, del fatto, e della sua prova”, “con conseguente compressione del diritto di difesa dell’attrice”.

Orbene, nella citata sentenza n. 3607 questa Corte ha ritenuto che tale motivo di doglianza non introducesse una critica idonea a condurre ad una declaratoria di nullità della sentenza per omessa attivazione del contraddittorio (neppure sul solo) thema probandum.

E ciò perchè, da un lato, nella parte in cui l’appellante incidentale, attrice in primo grado, sollecita un nuovo esame delle risultanze documentali ritualmente prodotte dinanzi al Tribunale o l’ammissione di una consulenza tecnica d’ufficio al fine di dimostrare la riconducibilità dei gravi difetti lamentati all’ambito di applicazione dell’art. 1669 c.c., evidentemente propone una censura che prescinde dal tema del rispetto della scansioni procedimentali nel giudizio di primo grado, per muoversi, ed esaurirsi, in una doglianza di merito, volta a condurre – se accolta, se del caso previa ammissione della consulenza tecnica non espletata in prime cure – alla riforma della sentenza impugnata. Dall’altro, perchè il motivo è generico ed astratto nella parte in cui l’appellante incidentale prospetta un vizio in procedendo, in sostanza per non avere il Tribunale «ritenuto di consentire all’attrice, viste le preliminari eccezioni di merito sollevate dai convenuti, di produrre e di formulare le ulteriori istanze istruttorie, così come previsto dall’art. 184 c.p.c., utili e rilevanti proprio per permettere all’attrice di confutarle”. Difatti, la Società SITAF si è limitata a dedurre la pretesa illegittimità derivante dalla mancata fissazione di un’apposita udienza ex art. 184 c.p.c., senza peraltro specificamente indicare quali documenti essa avrebbe ivi prodotto e quali mezzi di prova avrebbe proposto, e quindi senza chiarire quali ulteriori deduzioni istruttorie avrebbe potuto svolgere e non ha potuto svolgere per effetto dell’immediata rimessione della causa in decisione. La prospettazione meramente teorica della doglianza non consentiva, pertanto, al giudice del gravame di svolgere un effettivo controllo sulla causalità della violazione di legge processuale lamentata (cfr. Cass., Sez. 5A, 8 settembre 2003, n. 13091; Cass., Sez. 3A, 11 novembre 2005,n. 22900), neppure sotto il più limitato profilo della mancata fissazione dell’udienza ex art. 184 c.p.c. per le deduzioni istruttorie.

Tali argomentazioni sono state criticate dalla controricorrente SITAF nella memoria ex art. 378 c.p.c. sulla base dei seguenti rilievi:

a) contraddittoriamente, la citata sentenza, dopo aver dato atto che, “nelle pagine 31 – 34 del medesimo atto (atto di appello incidentale) – questa volta rivolte a dedurre uno specifico motivo di appello e, per conseguenza, idonee a stabilire l’ambito del devolutum – ci si duole…” che il giudice non avrebbe dato la possibilità di “contrastare le eccezioni sul piano, oltre che di diritto, anche su quello, rilevantissimo e indispensabile, del fatto e della sua prova”, “con conseguente compressione del diritto di difesa dell’attrice”, conclude nel senso che “tale motivo di doglianza non introduce una critica idonea a condurre ad una declaratoria di nullità della sentenza per omessa attivazione del contraddittorio (neppure sul solo) thema probandum”;

b) dopo aver affermato, nella formulazione del principio di diritto, che “la mancata rilevazione di detto vizio in procedendo inficiante in via derivata la validità della sentenza, impone alla parte di dedurre la ragione di nullità con il motivo di impugnazione”, e quindi dopo aver correttamente individuato l’onere dell’appellante nella deduzione della ragione di nullità con il mezzo di impugnazione e dopo avere dato atto che detta ragione è stata enunciata, ha invece negato a questo dato la valenza di “deduzione della ragione di nullità”, affermando che “la Società SITAF si è limitata a dedurre la pretesa illegittimità derivante dalla mancata fissazione di un’apposita udienza ex art. 184 c.p.c., senza peraltro specificamente indicare quali documenti essa avrebbe ivi prodotto e quali mezzi di prova avrebbe proposto”.

Ma anche queste critiche non colgono nel segno.

Innanzitutto, deve rilevarsi che “l’appellante è tenuto a fornire la dimostrazione delle singole censure, atteso che l’appello non è più, nella configurazione datagli dal codice vigente, il mezzo per passare da uno all’altro esame della causa, ma una revisio fondata sulla denunzia di specifici vizi di ingiustizia o nullità della sentenza impugnata” (Cass., S.U., n. 28498 del 2005). E tanto più la necessità di una specifica articolazione del motivo di gravame nel caso di specie si imponeva, in quanto la sentenza di primo grado, dichiarata nulla dalla Corte d’appello con la sentenza qui impugnata, conteneva statuizioni sul merito delle domande proposte dalla SITAF, nel senso del rigetto delle stesse. Era quindi onere della parte appellante individuare specificamente i vizi processuali e quelli di giudizio nei quali era incorso il Tribunale, attraverso la formulazione di specifiche censure.

Inoltre, proprio dalla rilevata natura del vizio derivante dalla violazione delle norme sulla sequenza delle udienze di cui agli artt. 180, 183 e 184 c.p.c., discende che non si versa in ipotesi di nullità che, ove accertata in appello, comporti la rimessione della causa al giudice di primo grado. Pertanto, dovendo il giudice d’appello pronunciarsi sul merito della controversia, l’appellante, allorquando deduca un vizio in procedendo, non può limitarsi alla mera indicazione del vizio stesso, riservandosi di specificare in prosieguo le attività che sarebbero state compromesse o pregiudicate dalla violazione della regola processuale, ma deve indicare specificamente dette attività. In particolare, allorquando venga dedotto, come nella specie, il vizio della sentenza di primo grado, per avere il Tribunale deciso la causa nel merito prima ancora che le parti avessero definito il thema decidendum e il thema probandum, l’appellante non può limitarsi a dedurre tale violazione, ma deve specificare quale sarebbe stato il thema decidendum sul quale il giudice di primo grado si sarebbe dovuto pronunciare, ove fosse stata consentita la richiesta appendice di cui all’art. 183 c.p.c., comma 5, e quali prove sarebbero state dedotte. In altri termini, una volta escluso che l’accertamento e la dichiarazione della nullità comporti la rimessione della causa al primo giudice, e una volta ritenuto che il giudice d’appello, quando accerta quel tipo di nullità, “è tenuto soltanto a rimettere in termini le parti per l’esercizio delle attività deduttive e istruttorie non potute esercitare in primo grado” (Cass., n. 22900 del 2004; Cass., n. 20592 del 2004; Cass., n. 4448 del 2007), la richiesta di rimessione in termini per il compimento di una determinata attività istruttoria costituisce proprio lo specifico oggetto devoluto alla cognizione del giudice del gravame, e il relativo onere grava sull’appellante che deduca quel tipo di vizio in procedendo.

E ciò certamente la SITAF non ha fatto nel caso di specie, dal momento che essa, anche nella memoria ex art. 378 c.p.c., ha ribadito la sufficienza, ai fini della configurabilità di uno specifico mezzo di gravame, della mera deduzione della ragione della nullità, e ad un tempo la non indispensabilità, a detti fini, della illustrazione delle attività che essa avrebbe inteso compiere e delle prove che avrebbe addotto a sostegno delle proprie ragioni.

Ne consegue che difetta, nella specie, la formulazione di uno specifico motivo di gravame, che solo avrebbe consentito al giudice d’appello di dichiarare la nullità della sentenza impugnata per la accertata violazione delle norme regolanti la sequenza delle udienze.

In conclusione, l’accoglimento del secondo motivo di ricorso comporta l’assorbimento del primo e del terzo motivo.

La sentenza non definitiva della Corte d’appello – che ha dichiarato la nullità derivata della sentenza di primo grado a seguito della rilevazione officiosa di un vizio che, per le ragioni sopra esposte, il giudice del gravame non poteva esaminare – deve essere cassata e la causa va conseguentemente rinviata alla Corte di Torino, che, in diversa composizione, la deciderà anche in ordine alle spese del giudizio di legittimità.

P.Q.M.

LA CORTE Accoglie il secondo motivo di ricorso, assorbiti il primo e il terzo;

cassa la sentenza impugnata e rinvia la causa, anche per le spese del giudizio di legittimità, alla Corte d’appello di Torino, in diversa composizione.

Così deciso in Roma, nella Camera di consiglio della Sezione Prima Civile della Suprema Corte di Cassazione, il 10 dicembre 2007.

Depositato in Cancelleria il 9 aprile 2008