Articolo a cura di: Redazione - Studio Legale Calvello

Esclusione del socio di cooperativa, ricorso al collegio dei probiviri e ripartizione dell’onere della prova: la Cassazione distingue il subentro ereditario dall’ammissione per titolo autonomo.

La Corte di Cassazione, Sezione I, con sentenza n. 7962 del 1° aprile 2009, affronta la controversia relativa all’esclusione di un socio da una cooperativa edilizia e alla legittimità del procedimento interno di estromissione. La Corte chiarisce che, quando il collegio dei probiviri costituisce un organo di tutela endosocietaria e non arbitrale, il termine di trenta giorni per proporre opposizione giudiziale decorre dalla comunicazione della sua decisione, secondo l’art. 2527 c.c. nel testo anteriore alla riforma del 2003. Quanto all’onere della prova, il socio ammesso formalmente per subentro ereditario, che sostenga di possedere un autonomo titolo di ammissione, deve dimostrare tale circostanza. La Cassazione accoglie il secondo motivo di ricorso della cooperativa per violazione dell’art. 2697 c.c., cassa la sentenza impugnata e rinvia alla Corte d’appello di Roma.

LA VICENDA

Un socio, subentrato nella cooperativa edilizia dopo il decesso del padre, impugnava la propria esclusione, disposta per contestata carenza dei requisiti di ammissione, abusi edilizi, dichiarazioni non veritiere e morosità. La Corte d’appello di Roma annullava l’esclusione, riconoscendo la tempestività dell’opposizione e ritenendo che il socio possedesse un titolo autonomo di partecipazione. La cooperativa ricorreva in Cassazione, contestando, tra l’altro, l’errata distribuzione dell’onere probatorio.

IL PRINCIPIO ENUNCIATO DALLA CORTE

SOCIETÀ – SOCIETÀ COOPERATIVE – ESCLUSIONE DEL SOCIO – COLLEGIO DEI PROBIVIRI – TUTELA ENDOSOCIETARIA – TERMINE PER L’OPPOSIZIONE GIUDIZIALE – DECORRENZA – AMMISSIONE PER SUBENTRO EREDITARIO – DEDUZIONE DI UN AUTONOMO TITOLO DI AMMISSIONE – ONERE DELLA PROVA – ART. 2697 C.C. – APPLICAZIONE

In tema di esclusione del socio di società cooperativa, qualora lo statuto preveda il ricorso a un collegio dei probiviri quale rimedio endosocietario di natura non arbitrale, il procedimento di esclusione si perfeziona con la determinazione di tale organo e il termine di trenta giorni per proporre opposizione giudiziale, previsto dall’art. 2527, terzo comma, c.c. nel testo antecedente alla riforma introdotta dal D.Lgs. n. 6 del 2003, decorre dalla comunicazione della relativa decisione.

Qualora risulti documentalmente che l’ammissione alla cooperativa sia avvenuta per subentro nella posizione del socio deceduto, grava sul soggetto ammesso, il quale sostenga di possedere invece un autonomo titolo di partecipazione iure proprio, l’onere di dimostrare i fatti costitutivi di tale diverso titolo, ai sensi dell’art. 2697 c.c.. La circostanza che la prova riguardi anche l’inesistenza di un fatto non determina un’inversione dell’onere probatorio, potendo il fatto negativo essere dimostrato attraverso fatti positivi contrari o presunzioni.

LA SENTENZA

Cassazione civile, Sezione I, Sentenza 01/04/2009, n. 7962

(Omissis)

SVOLGIMENTO DEL PROCESSO

p. 1.- Con sentenza del 9 dicembre 1999 il Tribunale di Roma dichiarò improponibile perchè tardiva l’opposizione ex art. 2527 c.c., proposta il 5 luglio 1999 da R.M. avverso il provvedimento di esclusione da socio della cooperativa CO.MI. a r.l.

in data 23 gennaio 1999, confermato dal collegio dei probiviri con provvedimento comunicato il 4 giugno 1999.

Con sentenza del 6 novembre 2003, la Corte di appello di Roma, rilevata l’infondatezza dell’eccezione di improponibilità della domanda (fondata sull’assunto di esistenza di clausola arbitrale) perchè l’impugnativa al collegio dei probiviri era da intendere come rimedio endosocietario e ritenuta la tempestività dell’impugnazione rispetto alla decisione di tale collegio – idonea a perfezionare la procedura di estromissione – in quanto proposta nel termine di trenta giorni, tenuto conto della scadenza in giorno festivo (il 4 luglio 1999 era domenica e il termine era prorogato al successivo), in riforma della decisione del Tribunale, accolse l’opposizione e annullò la delibera di esclusione, rigettando, altresì, l’appello incidentale proposto dalla cooperativa.

Osservò la Corte di merito che erano quattro i motivi di esclusione del R.: 1) carenza genetica di requisiti soggettivi indispensabili per essere socio della cooperativa (costituita tra militari per la costruzione e assegnazione di alloggi); 2) realizzazione di opere abusive edilizie nei locali sociali; 3) dichiarazione formale non veritiera circa il possesso dei requisiti di legge per l’assegnazione dell’alloggio sociale; 4) stato di morosità per L. 4.409.000.

Quanto al primo motivo, secondo la Corte di appello la circostanza che il padre del R. – il quale era subentrato al genitore deceduto – fosse solo socio prenotatario e non socio assegnatario, come previsto, invece, dal R.D. n. 1165 del 1938, art. 114, (norme sull’edilizia economica e popolare, applicabili in virtù del contributo statale fruito) ai fini del subentro, era irrilevante dal momento che il medesimo R. aveva provato di essere stato sottotenente di complemento, collocato in congedo nel 1962. Invero, il consiglio di amministrazione, nell’anno 1981, sia pure in buona fede, aveva fatto un’erronea applicazione delle disposizioni statutarie interne incompatibili con la norma primaria inderogabile (R.D. n. 1165 del 1938, art. 114) per consentire l’ingresso di R.M. nella cooperativa. Tuttavia quest’ultimo si era “limitato a presentare domanda di partecipazione alla Cooperativa e, in difetto di produzione di tale documento (onere, questo, che incombeva alla CO.MI.), un eventuale errore nella qualificazione del titolo di ingresso di R.M., da parte del C.d.A. dell’epoca” non poteva certo “ricadere sull’incolpevole socio”, il quale era dotato “iure proprio” del titolo necessario per far parte della cooperativa.

Ciò che faceva ritenere assorbito anche il terzo motivo di esclusione.

Quanto al secondo motivo di esclusione, l’originario addebito faceva riferimento esclusivo a “danneggiamenti materiali” subiti dalla cooperativa per opere abusive (art. 11, comma 1, lett. b statuto). Ma queste erano state condonate e si trattava di piccoli abusi edilizi mentre, per rispetto del principio del contraddittorio, operante anche nelle procedure endosocietarie, non si poteva tenere conto dell’addebito richiamato nel lodo del collegio dei probiviri, che faceva invece riferimento all’art. 9 dello statuto in relazione alla mancata autorizzazione da parte del c.d.a. ad apportare modifiche e varianti agli immobili assegnati. L’inadempimento mancava del carattere della gravità (Cass. sent. n. 2697 del 1995).

Quanto al quarto motivo di esclusione, la morosità era stata sanata nel corso della procedura endosocietaria e, quindi, non più persistente, rendeva illegittima l’esclusione. La maggiore somma dovuta risultante dal lodo del collegio dei probiviri non rilevava perchè diversa da quella richiesta con l’originario addebito e illegittimamente ampliata con una sorta di reformatio in peius dal collegio medesimo.

Contro la sentenza di appello la cooperativa CO.MI. ha proposto ricorso per cassazione affidato a sette motivi.

Resiste con controricorso R.M..

Le parti hanno depositato memorie ex art. 378 c.p.c..

MOTIVI DELLA DECISIONE

p. 2.- Occorre preliminarmente esaminare le eccezioni di inammissibilità del ricorso sollevate dal controricorrente sotto il profilo della tardività e sotto quello dell’erroneità della notificazione. Quanto alla prima eccezione – secondo cui il ricorso sarebbe tardivo per avere avuto la cooperativa conoscenza legale della sentenza sin dal 22.12.2003, data della delibera del Commissario Governativo che dava atto del contenuto della sentenza ovvero dal 7.1.2004, data della “notifica” a mezzo raccomandata della delibera stessa ad opera del procuratore legale della cooperativa – è d’uopo ricordare che “il termine breve per impugnare una sentenza decorre di regola dalla notificazione ai sensi degli artt. 285 e 170 c.p.c., a meno che la proposizione della stessa o di altra impugnazione abbia determinato il decorso del termine per chi l’ha proposta e le altre parti, ai sensi del capoverso dell’art. 326 c.p.c., ma se la conoscenza della sentenza da impugnare derivi da altre circostanze, non necessariamente si verificano effetti equipollenti alla notificazione di un atto, come nel caso in cui la parte, nel corso del giudizio di esecuzione, produca copia autentica di sentenza, non notificata” (Sez. U, Sentenza n. 13431 del 09/06/2006 (Rv. 590060).

Hanno precisato le Sezioni unite che “diversi sono i casi in cui la conoscenza della sentenza da impugnare derivi da altre circostanze, come il rilascio di copia autentica dalla Cancelleria del giudice a quo (così Cass. 17 dicembre 2004 n. 23501) o la produzione di essa nel procedimento di correzione materiale della decisione da rettificare, (Cass. 18 giugno 2002 n. 8858); in tali casi non necessariamente vi è la notificazione di un atto come previsto dall’art. 326 cpv. c.p.c.”.

Più di recente si è ricordato che “hanno escluso che l’avere l’interessato chiesto ed ottenuto dalla cancelleria copia del provvedimento da impugnare possa essere considerato equipollente alla ricevuta notificazione o ad altra modalità di acquisizione della conoscenza legale del provvedimento stesso, idonea a far decorrere il termine breve per l’impugnazione, recentemente, Cass. SS.UU. 9.6.06 n. 13431, Cass. 17.12.04 n. 23501, Cass. 18.6.02 n. 8858, ma già, e pluribus nel tempo, Cass. 5.11.84 n. 5590 e Cass. 9.7.76 n. 2606, ciascuna con ampi richiami di precedenti conformi. D’altra parte, sebbene l’interesse dell’ordinamento nello stabilire il termine annuale per l’impugnazione delle sentenze non sia quello di garantire alle parti un adeguato spatium deliberandi, bensì quello di regolare temporalmente il regime di stabilità delle decisioni giurisdizionali, dalla disciplina posta dall’art. 327 c.p.c., deriva, in ogni caso, il diritto delle parti di giovarsi dell’intero arco temporale annuale per accettare il formarsi del giudicato oppure proporre impugnazione; al qual ultimo fine è necessario l’accesso al testo integrale della sentenza mediante la richiesta ed il rilascio della relativa copia, si che, ove si dovesse ritenere che da tale richiesta e rilascio, ricompresi nell’ambito di un’attività conoscitiva interna svolta dalla parte, possa decorrere il termine breve di cui all’art. 325 c.p.c., pur in difetto dell’attività acceleratoria e sollecitatoria espressamente prevista con tale finalità dall’art. 326 c.p.c., o delle attività equiparabili, si verrebbe a ledere il richiamato diritto derivante dall’art. 327 c.p.c..

Vero è, per contro, che, esclusa la rilevanza d’una conoscenza di fatto del provvedimento impugnando quale quella testè esaminata, un’interpretazione estensiva e costituzionalmente orientata dell’art. 326 c.p.c., (cfr. Cass. 255.9.04 n. 19602 in motivazione e riferimenti ivi) porta ad affermare il seguente principio di diritto:

costituisce circostanza idonea a provocare la decorrenza del termine breve d’impugnazione solo una conoscenza legale di esso, id est. una conoscenza conseguita per effetto di un’attività svolta nel processo, della quale la parte sia destinataria o ch’ella stessa ponga in essere, normativamente ritenuta idonea a determinare ex se detta conoscenza, o tale comunque da farla considerare acquisita con effetti esterni rilevanti sul piano del rapporto processuale” (così Sez. 2, Ordinanza n. 15359 del 2008).

La prima eccezione, pertanto, è infondata. Anche secondo l’altro profilo di inammissibilità del ricorso l’eccezione è infondata.

Infatti, “le disposizioni dell’art. 139 c.p.c., sono applicabili anche alle notificazioni, da farsi nel corso del giudizio presso il procuratore domiciliatario. La consegna della copia dell’atto da notificare ad una delle persone che si trovino con il domiciliatario in uno dei rapporti indicati nel cennato art. 139 vale come consegna fatta al domiciliatario, ai sensi e per gli effetti del primo comma dell’art. 141 c.p.c., l’ufficiale giudiziario, in caso di notificazione presso il domiciliatario, deve recarsi nel luogo indicato nell’elezione di domicilio e, solo dopo avere fatto invano ricerca del domiciliatario, può consegnare l’atto a persona addetta alla casa, all’ufficio o all’azienda di lui o, in mancanza, al portiere dello stabile altrimenti, l’inosservanza di tali prescrizioni importa la nullità della notificazione stessa”. (Sez. 3^, Sentenza n. 574 del 10/03/1967 (Rv. 326548).

Nella concreta fattispecie la notificazione è stata eseguita al resistente presso il procuratore domiciliatario mediante consegna del plico al portiere e successivo invio di raccomandata al domiciliatario e, secondo la giurisprudenza di questa Corte, “la notifica del ricorso per cassazione a mani della persona “addetta al ritiro”, in luogo diverso da quello indicato dal procuratore domiciliatario e pur in assenza di alcuna indicazione negli atti processuali, in cui non risulti nemmeno un’eventuale comunicazione all’Ordine degli avvocati da parte del destinatario, deve ritenersi perfettamente valida, dovendosi privilegiare il riferimento personale su quello topografico, in quanto, ai fini della notifica dell’impugnazione ai sensi dell’art. 330 c.p.c., l’elezione di domicilio presso lo studio del procuratore assume la mera funzione di indicare la sede di questo ed è priva di una sua autonoma rilevanza” (Sez. 1^, Sentenza n. 21291 del 10/10/2007 (Rv. 599305). Si che la diversità dell’indirizzo (rispetto a quello indicato al momento dell’elezione di domicilio) non assume rilievo alcuno.

Peraltro, con documentazione depositata ai sensi dell’art. 372 c.p.c., la società ricorrente ha fornito la prova del trasferimento dell’avv. T. domiciliatario del resistente – all’indirizzo presso il quale il ricorso è stato notificato.

p. 2.1.- Con il primo motivo di ricorso la società ricorrente denuncia violazione e/o falsa applicazione di legge in relazione all’art. 806 c.p.c., e insufficiente motivazione in ordine a punto decisivo della controversia, inerente la natura del ricorso al Collegio dei Probiviri previsto dagli artt. 31 e 32 Statuto CO.MI..

Deduce la ricorrente che gli artt. 31 e 32 dello statuto della cooperativa prevedrebbero un arbitrato irrituale, con la conseguenza che la domanda all’autorità giudiziaria sarebbe improponibile avendo il R. “accettato l’arbitrato e la relativa decisione”.

In subordine, deduce l’inammissibilità della domanda per decadenza avendo il R. adito il collegio dei probiviri e, decorsi trenta giorni dalla comunicazione del provvedimento del c.d.a., si sarebbe verificata la decadenza.

p. 2.2.- Con il secondo motivo la ricorrente denuncia violazione o falsa applicazione dell’art. 2697 c.c., per illegittima inversione dell’onere della prova. Deduce che l’ammissione del R. nella cooperativa è avvenuta a titolo di subentro nella posizione del padre (come risulta dal provvedimento di esclusione) e che erroneamente la Corte di appello, la quale ha ritenuto che il titolo ad essere socio della COMI derivasse al R. iure proprio, ha affermato che incombeva sulla cooperativa appellata l’onere di provare l’esistenza della domanda di ammissione.

“Il titolo di ingresso del R. quale cessionario dei diritti del defunto padre risulta confermato da dichiarazione agli atti di causa (all. 2 fascicolo 1? grado), con la quale il R., invitato a produrre i documenti attestanti il possesso dei requisiti per l’iscrizione alla Cooperativa, rimetteva, con nota 7.2.1997, lo stato matricolare del defunto padre, unitamente all’atto notarile del 24.11.1980, attestante la cessione dei diritti da parte dei coeredi sull’azione della Cooperativa”.

“Il giudicante non ha tenuto in alcuna considerazione le dichiarazioni della CO.MI., anche in base agli accertamenti del Commissario Governativo in veste di pubblico ufficiale, circa l’inesistenza della pretesa domanda di ammissione del R., di cui non si è rinvenuta traccia negli atti della cooperativa, accollando, invece, mediante probatio diabolica, l’onere di produrre tale inesistente documento alla cooperativa medesima”.

2.3.- Con il terzo motivo la società ricorrente denuncia “violazione o falsa applicazione R.D. n. 1165 del 1938, art. 91 e R.D. n. 2395 del 1923, art. 156 (art. 360 c.p.c., n. 3)” perchè l’art. 91 cit. (e l’art. 7 dello Statuto della CO.MI., che a tale norma deve uniformarsi) dispone che delle cooperative di riferimento “fanno parte esclusivamente… e) il personale militare e dei corpi armati dello Stato specificato dal R.D. 11 novembre 1923, n. 2395, art. 156” che contiene una analitica indicazione dei gradi del personale militare, tra cui non appare quello del Sottotenente di complemento.

Pertanto, troverebbe “piena legittimità il primo motivo di esclusione da socio nei confronti del R., da considerarsi principale ed assorbente, indipendentemente dal lasso temporale, come peraltro riconosciuto dallo stesso giudicante, atteso che è pacifico che i requisiti di ammissione a socio, anche ai sensi del cit. R.D. n. 1165 del 1938, art. 95, debbono essere posseduti dall’interessato sia al momento dell’ammissione a socio e sia al momento dell’assegnazione dell’alloggio sociale. Da ciò consegue che la mancanza genetica di tali requisiti comporta la nullità di diritto dei relativi atti (Cons. St., 4^, 27.1.1976, n. 29; Cons. St., 4^, 25.11.1975, n. 1131), indipendentemente dal fatto che la nullità venga rilevata, anche a distanza di tempo, dal CdA, dal Collegio dei Probiviri o da altra competente Autorità, trattandosi nella specie di rilievo meramente dichiarativo”.

p. 2.4.- Con il quarto motivo – “in via subordinata” -la società ricorrente denuncia “omessa motivazione su punto decisivo della controversia (art. 360 c.p.c., n. 5) per totale obliterazione di elementi deducibili dalla delibera di esclusione (con riferimento al secondo motivo di esclusione da socio: realizzazione di opere abusive nei locali sociali)”.

Deduce che erroneamente la Corte di appello ha ritenuto che la delibera di estromissione adottata dal C.d.A. facesse esclusivo riferimento ai danneggiamenti materiali, subiti dalla Cooperativa ad opera del R., e, quindi, alla previsione dell’art. 11, comma 1, lett. b dello Statuto, senza alcun accenno all’art. 9 dello Statuto, poi citato dai probiviri perchè “si legge a pag. 37 della suddetta delibera (All. 17 fase. 1^ grado) ha apportato varianti e modificazioni ai locali assegnati, senza alcuna autorizzazione della CO.MI., in violazione dell’art. 9 dello Statuto, realizzando consistenti abusi”.

p. 2.5.- Con il quinto motivo la ricorrente denuncia falsa applicazione dell’art. 2527 c.c., per come interpretato dalla Suprema Corte (Cass. 2887/89, 1936/89, 6430/82), perchè “il giudizio che il Giudice di merito è tenuto a rendere in ordine all’opposizione all’esclusione da socio ha ad oggetto la verifica se la causa di esclusione posta a base della deliberazione e comunicata rientri tra i casi previsti dalla legge o dall’atto costitutivo secondo la tassativa previsione prevista dall’art. 2527 c.c.” mentre è esclusa qualsiasi indagine sull’opportunità della sanzione espulsiva, essendo riservata una tale valutazione agli organi sociali.

Peraltro, il Collegio dei Probiviri, la Commissione Regionale di Vigilanza, la Commissione Centrale di Vigilanza e da ultimo il Commissario Governativo in veste di pubblico ufficiale, come da rispettive decisioni in atti, hanno ritenuto gli abusi edilizi essere di consistente entità e di rilevante gravità e tali da giustificare l’espulsione del R. dalla compagine sociale.

p. 2.6.- Con il sesto motivo la società ricorrente denuncia vizio di motivazione perchè la Corte di merito ha ritenuto il ricorso al Collegio dei Probiviri rimedio endosocietario e, dunque, che il lodo “viene a chiudere il procedimento interno di esclusione del socio dalla Cooperativa”, con la conseguenza che “solo a partire dalla comunicazione del provvedimento negativo del collegio dei probiviri … decorre il termine decadenziale di trenta giorni fissato dall’art. 2527 c.c., per l’opposizione giudiziale”.

“Logico e conseguente corollario di tale statuizione sarebbe stato il ritenere che i Probiviri potessero ampliare con il proprio lodo (atto interno e conclusivo del procedimento di esclusione) l’iniziale censura del Consiglio d’Amministrazione, limitata (secondo quanto asserito dal Giudice d’appello) ai soli danneggiamenti materiali, senza che ciò comportasse violazione alcuna del principio del contraddittorio, come invece statuito nella stessa decisione”.

Vi sarebbe “un insanabile contrasto tra la statuizione che considera il lodo alla stregua di rimedio endosocietario e le successive argomentazioni, secondo cui sarebbe stato violato il principio del contraddittorio, per avere i Probiviri ampliato unilateralmente la portata dell’iniziale censura”.

p. 2.7.- Con il settimo motivo la società ricorrente denuncia vizio di motivazione in ordine al un punto decisivo della controversia costituito dall’avvenuto pagamento dopo il provvedimento di esclusione.

La Corte di merito ha ritenuto che la morosità era stata eliminata, sia pure con un ritardo di poco più di un mese, rispetto al termine ultimo di pagamento (2 gennaio 1999) fissato dal Consiglio di amministrazione (C.d.A.) della Cooperativa. Per contro, ai sensi dell’art. 11 dello Statuto, il CdA era legittimato ad escludere il R. da socio alla scadenza del termine perentorio assegnato (2.1.99). Il provvedimento di esclusione da socio è stato adottato dal CdA il 23.1.1999 e comunicato all’interessato con lettera del 25.1.1999, ricevuta il giorno successivo; mentre il pagamento risulta effettuato l’11.2.1999, abbondantemente dopo che il R. aveva preso cognizione di essere stato escluso da socio.

La Corte di appello, inoltre, ha ritenuto non più “persistente” la morosità per essere stata sanata nel corso del procedimento endosocietario, “ancorchè non rilevata dai Probiviri, che avrebbero invece rilevato l’ulteriore morosità di L. 16.000.000 non contestata dal CdA, violando il principio del contraddittorio”. La motivazione sarebbe contraddittoria.

p. 3.1 – Il primo motivo di ricorso è infondato perchè la Corte di merito ha correttamente applicato il principio giurisprudenziale ormai consolidato, secondo cui “in tema di esclusione del socio dalla società cooperativa, e per il caso in cui lo statuto accordi all’escluso la facoltà di ricorrere contro la relativa delibera ad un collegio di probiviri, nell’ambito di un sistema di tutela non arbitrale ma endosocietario, l’esercizio di tale facoltà comporta che il procedimento di esclusione si perfeziona solo con la determinazione del collegio dei probiviri; ne consegue che la comunicazione di tale determinazione segna la decorrenza del termine per adire l’autorità giudiziaria, fissato in trenta giorni dall’art. 2527 c.c., comma 3, nel testo antecedente la riforma di cui al D.Lgs. n. 6 del 2003” (Sez. 1, Sentenza n. 17337 del 25/06/2008 – Pres.

Carnevale – est. Fioretti; Sez. U, Sentenza n. 868 del 07/12/1999).

Peraltro, con accertamento in fatto non censurabile in sede di legittimità perchè congruamente motivato, la Corte territoriale ha ritenuto che “la clausola compromissoria, contenuta nell’art. 32 dello statuto sociale della Cooperativa COMI avente ad oggetto la risoluzione delle controversie sociali, demandata al collegio dei probiviri” dovesse “intendersi come rimedio endosocietario e non già come manifestazione di arbitrato, sia pure irrituale. In altre parole, l’art. 32 cit. va interpretato nel senso che il provvedimento dei probiviri viene a chiudere il procedimento interno di esclusione del socio della Cooperativa, avviato con la delibera del consiglio di amministrazione e, quindi, lungi dal precludere il ricorso del socio escluso all’autorità giudiziaria, porta a perfezionare la procedura di estromissione” (Richiamando la sentenza del tribunale pag. 7). In proposito, va ricordato che l’orientamento giurisprudenziale consolidato, innanzi richiamato, trova giustificazione in ciò che “una clausola per la devoluzione a collegio arbitrale delle controversie fra società e soci, che sia contenuta nell’atto costitutivo e nello statuto della società stessa, e, quindi, sia vincolante nei confronti di chiunque acquisti, anche successivamente, la qualità di socio, può integrare un compromesso per arbitrato rituale, come tale derogativo della Competenza dell’autorità giudiziaria, solo quando detto collegio si ponga su un piano di autonomia, traendo la propria legittimazione dalla volontà di entrambe le parti, in lite attuale o potenziale, e non anche, pertanto, quando abbia natura di organo societario, inserito nella struttura dell’ente e nominato con delibera assembleare”. In quest’ultima ipotesi, solo fino all’esaurimento del procedimento dinanzi ai probiviri, la domanda giudiziale è improponibile per temporanea carenza di interesse processuale (Sez. 1, Sentenza n. 5635 del 21/10/1980 (Rv. 409480).

3.2.- E’ fondato, invece, il secondo motivo di ricorso.

Infatti, è la stessa sentenza impugnata ad avere accertato (v. pagg.

7-8) che: 1) “la Coop. a r.l. COMI è stata costituita da militari, per la costruzione in Roma … di alloggi economico – popolari, a proprietà indivisa e con contributo dello Stato, da assegnarsi ai soci” e che ” R.C., sottufficiale di carriera in pensione (v. foglio matricolare in atti) e padre dell’odierno appellante, il 21 febbraio 1980 era ammesso, quale socio, nella Cooperativa COMI ma decedeva, dopo pochi giorni, il 7 marzo 1980″;

2) “Con successivo atto notarile del 24 novembre 1980, V.O. e R.A., rispettivamente madre e fratello di R. M., cedevano a quest’ultimo tutti i diritti sull’eredità del de cuius, relativi alla quota della Cooperativa COMI”;

3) “In data 20 luglio 1981 il Consiglio di amministrazione della COMI deliberava, ai sensi dell’art. 12 dello Statuto, l’ingresso di R.M., quale socio subentrante al defunto R. C., nella Cooperativa”.

4) (e pag. 10): “… il C.d.A. della COMI, nell’anno 1981, ebbe ad ammettere R.M., quale socio della Cooperativa, ritenendolo legittimato a subentrare al defunto padre C., ai sensi dell’art. 12 Stat., senza porsi il problema della diversa posizione del de cuius socio assegnatario rispetto a quella del socio solo prenotatario (quale era il genitore dell’odierno appellante) e che, a norma del R.D. n. 1165 del 1938, art. 114, vincolava la Cooperativa COMI (che fruiva di contributi statali) nei modi di accesso degli eredi”.

Da tale accertamento in fatto – che da per presupposto che il R. sia subentrato al padre iure ereditatis, come dimostrato e provato dai documenti menzionati: l’atto pubblico di cessione dei diritti sull’eredità e il foglio matricolare riferito al padre dell’odierno resistente – la Corte territoriale, in palese violazione dell’art. 2697 c.c., ha fatto discendere l’onere di provare il diverso contenuto della domanda di ammissione (quale militare anzichè come erede subentrante al militare deceduto) sulla Cooperativa convenuta anzichè sul socio escluso, il quale sosteneva in appello di avere titolo, “iure proprio”, per l’ammissione alla Cooperativa.

In altri termini, a fronte di una delibera di ammissione del R. quale subentrante al padre deceduto e dell’assunto del R. medesimo di avere titolo all’ammissione “iure proprio”, era quest’ultimo la parte onerata della prova dell’erronea valutazione della sua domanda di ammissione. Si che esattamente la Cooperativa ricorrente lamenta di essere impossibilitata a produrre un documento inesistente, nel mentre l’esistenza in atti (verificata dalla Corte di merito) dell’atto pubblico di cessione dei diritti sull’eredità e del foglio matricolare riferito al padre dell’odierno resistente si spiegano soltanto con il subentro iure ereditario.

In proposito questa Corte ha già chiarito che “l’onere probatorio gravante, a norma dell’art. 2697 c.c., su chi intende far valere in giudizio un diritto, ovvero su chi eccepisce la modifica o l’estinzione del diritto da altri vantato, non subisce deroga neanche quando abbia ad oggetto fatti negativi, in quanto la negatività dei fatti oggetto della prova non esclude nè inverte il relativo onere, gravando esso pur sempre sulla parte che fa valere il diritto di cui il fatto, pur se negativo, ha carattere costitutivo; tuttavia, non essendo possibile la materiale dimostrazione di un fatto non avvenuto, la relativa prova può esser data mediante dimostrazione di uno specifico fatto positivo contrario, o anche mediante presunzioni dalle quali possa desumersi il fatto negativo” (Sez. L, Sentenza n. 15162 del 09/06/2008).

Pertanto, “quando la pretesa si basa su un fatto negativo che sia desumibile da uno specifico e positivo fatto contrario, la prova deve essere data – anche per presunzioni – attraverso la dimostrazione di quest’ultimo, giacchè la negatività dei fatti non (sempre) esclude nè inverte l’onere della prova” (Sez. 2^, Sentenza n. 12700 del 30/05/2007). Si che, avendo l’attore contestato la legittimità della delibera di esclusione per essere stato ammesso iure proprio e non iure ereditario – così come risultava dalla delibera di esclusione e dai documenti prodotti alla cooperativa – incombeva su di lui l’onere di provare l’esistenza della diversa domanda di ammissione come militare. La sussistenza della dedotta violazione dell’art. 2697 c.c., peraltro, ha condotto ad una diversa ricostruzione del fatto, sia esso inquadrabile nell’art. 114 ovvero nel R.D. n. 1165 del 1938, art. 115.

L’accoglimento del secondo motivo di ricorso rende assorbite le altre censure formulate dalla società ricorrente.

P.Q.M.

La Corte:

Rigetta il primo motivo, accoglie il secondo motivo di ricorso con assorbimento dei rimanenti; cassa la sentenza impugnata e rinvia anche per le spese alla Corte di appello di Roma in diversa composizione.

CONCLUSIONE

Così deciso in Roma, il 13 marzo 2009.

Depositato in Cancelleria il 1 aprile 2009