Articolo a cura di: Redazione - Studio Legale Calvello

L’avvocato che partecipa consapevolmente alla predisposizione di comunicazioni societarie false può rispondere dell’illecito amministrativo di manipolazione del mercato, anche quando interviene nell’esercizio della propria attività professionale.

Con la sentenza n. 20935 del 30 settembre 2009, le Sezioni Unite della Corte di Cassazione hanno affrontato il tema della responsabilità dell’avvocato che contribuisce alla diffusione di informazioni societarie false o fuorvianti. La Corte ha chiarito che l’attività di consulenza legale non esclude il concorso nell’illecito amministrativo, quando il professionista partecipa consapevolmente alla sua realizzazione, anche nella fase preparatoria. È stata inoltre esclusa la necessità del litisconsorzio tra tutti i destinatari delle sanzioni Consob, in ragione dell’autonomia dei rispettivi rapporti sanzionatori. Le Sezioni Unite hanno confermato la legittimità delle sanzioni contestate al ricorrente, ribadendo la rilevanza del contributo causale e dell’elemento soggettivo nella manipolazione del mercato.

LA VICENDA

La Consob aveva sanzionato un avvocato, anche amministratore di una società coinvolta, per la partecipazione alla predisposizione di comunicati societari contenenti informazioni non veritiere relative a un’operazione finanziaria riguardante il controllo di Fiat. Il professionista aveva impugnato le sanzioni sostenendo di avere svolto un’attività meramente tecnica e contestando diversi aspetti del procedimento. Dopo il rigetto dell’opposizione da parte della Corte d’Appello di Torino, le Sezioni Unite hanno rigettato il ricorso principale, confermando la decisione impugnata.

IL PRINCIPIO ENUNCIATO DALLA CORTE

SANZIONI AMMINISTRATIVE – MERCATO FINANZIARIO – MANIPOLAZIONE DEL MERCATO – CONCORSO NELL’ILLECITO – ATTIVITÀ DI CONSULENZA LEGALE – CONTRIBUTO CAUSALE E CONSAPEVOLE – FASE PREPARATORIA – RESPONSABILITÀ DEL PROFESSIONISTA – CONFIGURABILITÀ – LITISCONSORZIO NECESSARIO TRA SOGGETTI SANZIONATI – ESCLUSIONE.

In materia di sanzioni amministrative per manipolazione del mercato, ai sensi dell’art. 187-ter del D.Lgs. n. 58 del 1998 e dell’art. 5 della legge n. 689 del 1981, il concorso nell’illecito è configurabile anche nei confronti dell’avvocato che, nell’esercizio dell’attività professionale, apporti un contributo materiale o psicologico consapevole alla realizzazione della condotta vietata. Tale contributo può intervenire anche nella fase preparatoria dell’illecito, purché risulti il collegamento finalistico con la condotta degli altri partecipanti e la coscienza e volontà di concorrere alla sua realizzazione. La natura professionale dell’attività svolta non costituisce, di per sé, causa di esclusione della responsabilità. Nel giudizio di opposizione alle sanzioni amministrative irrogate dalla Consob, non sussiste litisconsorzio necessario tra le persone fisiche sanzionate e le società coinvolte, trattandosi di rapporti sanzionatori autonomi, rispetto ai quali è configurabile un litisconsorzio facoltativo.

LA SENTENZA

Cassazione civile, Sezione Unite, Sentenza 30/09/2009, n. 20935

(Omissis)

IN FATTO E IN DIRITTO

1. – Il giudizio dinanzi alla Corte d’Appello – ha sentenza impugnata.

Con ricorso proposto dinanzi alla Corte d’Appello di Torino e notificato alla Consob il 1 marzo 2007, l’esponente propose opposizione, ai sensi del D.Lgs. 24 febbraio 1998, n. 58, art. 187 septies, avverso la Delib. 9 febbraio 2007, n. 15760, con la quale la predetta autorità di vigilanza gli aveva ingiunto il pagamento di una duplice sanzione pecuniaria (determinata per ciascun autore materiale delle contestate violazioni, ossia l’odierno ricorrente, G.G. e M.V.), oltre alla sanzione amministrativa accessoria dell’incapacità ad assumere incarichi di amministrazione, direzione e controllo di società quotate e del gruppo, per quattro mesi.

La delibera sanzionatoria concerneva – quanto alla specifica contestazione mossa all’avv. G.S. – la violazione del D.Lgs. n. 58 del 1998, art. 187 ter, comma 1, per avere egli “partecipato, in qualità di amministratore di IFIL Investments s.p.a., al processo decisionale in merito al contenuto del comunicato diffuso dalla stessa IFIL il (OMISSIS)”, ed ancora per avere egli “partecipato in concorso con il sig. G.G. e il sig. M.V. al processo decisionale in merito al contenuto del comunicato diffuso da Giovanni Agnelli & C. s.a.p.a. il (OMISSIS)”. La sanzione colpiva anche G.G. e M.V., tutti ritenuti “coinvolti nel processo di redazione e diffusione dei comunicati”, nonchè le due società Ifil Investments s.p.a. e Giovanni Agnelli e C. s.a.p.a., sia in proprio ai sensi del D.Lgs. n. 58 del 1998, art. 187 quinquies, e sia quali responsabili solidali ai sensi della L. n. 689 del 1981, art. 6, comma 3.

Il provvedimento era conseguenza di una articolata e complessa istruttoria all’esito della quale era emerso che, il (OMISSIS) – data di pubblicazione dei comunicati-stampa delle due menzionate società, ad esse richiesti dalla Consob ai sensi del D.Lgs. n. 58 del 1998, art. 114, comma 5 – risultava già oggetto di studio ed era in corso di attuazione un progetto finanziario volto a conservare la partecipazione di Ifil Investments s.p.a. nel capitale di Fiat s.p.a.

in misura del 30% contestualmente all’aumento di capitale sociale a servizio di un pregresso “prestito convertendo” stipulato con alcune banche dalla società automobilistica: nella specie, i comunicati- stampa erano stati giudicati rappresentativi di una falsa realtà “societaria” nella parte in cui con essi si affermava che la Ifil non aveva “intrapreso nè studiato alcuna iniziativa in relazione alla scadenza. del prestito convertendo”.

Nella sua opposizione innanzi alla Corte d’Appello di Torino, l’odierno ricorrente avrebbe lamentato l’illegittimità del provvedimento sotto plurimi profili, secondo i quali: a) egli era stato coinvolto nella questione in veste meramente tecnica e neutrale di professionista avvocato; b) era stata violata la normativa interna della Consob in ordine al procedimento amministrativo, perchè la Divisione Mercati aveva acquisito e valutato ulteriore documentazione a luglio-agosto 2006, e pertanto oltre il termine di 120 giorni dalla contestazione, continuando poi gli accertamenti anche oltre il termine di 210 giorni ad essa assegnati dal regolamento Consob; c) era stato violato il principio di specialità di cui alla L. n. 689 del 1981, art. 9, in quanto il fatto doloso contestato e per il quale era stata irrogata la sanzione per la violazione del D.Lgs. n. 58 del 1998, art. 187 ter (la diffusione di notizie false) poteva, altresì, integrare il reato di cui all’art. 185 D.Lgs. citato, come ipotizzato dalla stessa Consob, che aveva infatti presentato denuncia; d) egli non aveva alcuna responsabilità per l’illecito contestato, secondo ragioni di merito che meglio illustrava nell’opposizione.

Costituitasi dinanzi alla Corte d’Appello, la Consob chiese il rigetto del ricorso.

Sulle conclusioni conformi del P.G. intervenuto in giudizio – il quale, in punto di valutazione del quantum sanzionatorio irrogato, avrebbe, peraltro, testualmente dichiarato “di rimettersi alla Corte”, nonostante, sul punto, il ricorrente non avesse proposto alcuna esplicita domanda – la Corte d’Appello di Torino, con la sentenza depositata il 23 gennaio 2008, rigettò l’opposizione.

2. – Il ricorso per cassazione – Le questioni di diritto poste alla Corte.

Avverso l’anzidetta sentenza ha proposto ricorso per cassazione l’avv. G.S.F., ai sensi dell’art. 360 cod. proc. civ., comma 1, sulla base di 17 motivi, corredati dei relativi quesiti di diritto.

Con il primo motivo, il ricorrente ha dedotto la violazione e falsa applicazione dell’art. 102 cod. proc. civ., comma 1, con nullità della sentenza e del procedimento, ai sensi dell’art. 360 cod. proc. civ., comma 1, nn. 3 e 4, formulando il seguente quesito di diritto:

“Esamini e decida la Corte di Cassazione se – in caso di unicità del fatto illecito, del rapporto sanzionatorio, e del provvedimento di Consob – debba farsi luogo a integrazione del contraddittorio nei confronti di tutti i soggetti reputati responsabili; e perciò, nella concreta vicenda, dovesse disporsi tale necessaria integrazione nei confronti delle società destinatarie della richiesta, Ifil e Giovanni Agnelli e C., e dei Dott.ri G.G. e M. V.”.

Con il secondo motivo, il ricorrente ha dedotto la violazione e falsa applicazione dell’art. 295 cod. proc. civ., con nullità della sentenza e del procedimento, ai sensi dell’art. 360 cod. proc. civ., comma 1, nn. 3 e 4, formulando il seguente quesito di diritto:

“Esamini e decida la Corte di Cassazione se, in caso di concorso nell’illecito amministrativo, la posizione del concorrente sia dipendente da quella delle società destinatarie della richiesta di Consob e dei soggetti deliberanti gli atti reputati illeciti, sicchè debba farsi luogo a sospensione necessaria del giudizio di opposizione promosso dal concorrente; e, dunque se, nella concreta vicenda, si dovesse sospendere il giudizio di opposizione, promosso dall’avv. G.S.F., in attesa della definizione delle controversie riguardanti le società destinatarie della richiesta di Consob, Ifil e Giovanni Agnelli e C., e dei soggetti ai quali si pretende di riferire l’emissione dei comunicati-stampa Dott.ri G.G. e M.V.”.

Con il terzo motivo, il ricorrente ha dedotto la violazione e falsa applicazione degli artt. 97 e 111 Cost., D.Lgs. n. 58 del 1998, art. 181 septies, L. 20 marzo 1865, n. 2248, artt. 4 e 5, all. E, nonchè dei principi generali del giusto procedimento e del buon andamento ed imparzialità dell’amministrazione, ai sensi dell’art. 360 cod. proc. civ., comma 1, n., formulando il seguente quesito:

“Esamini e decida la Corte di Cassazione se la Delib. Consob 21 giugno 2005, n. 15086, e Delib. Consob 2 agosto 2000, n. 12696 – escludendo il contraddittorio nella parte istruttoria della decisione; negando che le conclusioni dell’Ufficio sanzioni amministrative siano trasmesse agli interessati; e vietando a questi ultimi di depositare memorie scritte e documenti, nonchè di esser sentiti personalmente, nel corso della fase decisorià – violino il D.Lgs. 24 febbraio 1998, n. 58, art. 187 septies, comma 2 (…) nonchè gli artt. 97 e 111 Cost., ed i principi generali del giusto procedimento e del buon andamento e dell’imparzialità dell’amministrazione” e se, quindi, tali delibere vadano disapplicate ed il provvedimento sanzionatorio sia invalido per violazione delle norme e principi predetti.

Con il quarto motivo, il ricorrente ha dedotto la violazione e falsa applicazione della L. n. 241 del 1990, art. 21 octies, Delib. Consob 21 giugno 2005, n. 15086, artt. 2 e 3, Delib. Consob 2 agosto 2000, n. 12697, art. 6 – in relazione alla L. n. 216 del 1974, art. 1, comma 8, n. 1), e alla Delib. Consob 17 novembre 1994, n. 8674 – nonchè al D.Lgs. n. 58 del 1998, art. 187 septies, artt. 97 e 111 Cost., e dei principi generali del giusto procedimento e del buon andamento ed imparzialità dell’amministrazione, ai sensi dell’art. 360 cod. proc. civ., comma 1, n. 3, formulando il seguente quesito:

“Esamini e decida la Corte di Cassazione se la violazione delle norme procedimentali, dettate dalla Consob con Delib. 21 giugno 2005, n. 15086, e Delib. 2 agosto 2000, n. 1269, nel caso concreto, la prosecuzione delle indagini della Divisione mercati oltre la scadenza dei termini, fissati dalla Delib. n. 12697 del 2000, art. 6, comma 2, lett. a), e della Delib. n. 15086 del 2005, art. 3, comma 1, e la trasmissione della relazione integrativa dopo la scadenza di quest’ultimo termine – comportando violazione anche del D.Lgs. legislativo 24 febbraio 1998, n. 58, art. 187 septies, artt. 97 e 111 Cost., e dei principi generali del giusto procedimento e del buon andamento e dell’imparzialità dell’amministrazione determini invalidità del provvedimento sanzionatorio, emesso a carico dell’avv. G.S.F. (L. 7 agosto 1990, n. 241, art. 21 octies)”.

Con il quinto motivo, il ricorrente ha dedotto la violazione e falsa applicazione degli artt. 1362, 1363 e 1366 cod. civ., D.Lgs. n. 58 del 1998, art. 114, nonchè dei principi generali in materia di interpretazione dell’atto amministrativo, e l’insufficiente motivazione circa un fatto controverso e decisivo per il giudizio, ai sensi dell’art. 360 cod. proc. civ., comma 1, nn. 3 e 5, formulando il seguente quesito:

“Esamini e decida la Corte di Cassazione se, nell’interpretazione di un atto amministrativo (nel caso concreto, la richiesta di informazioni, indirizzata da Consob alle società Ifil e Giovanni Agnelli e C.), debbano applicarsi i canoni generali, dettati dal diritto vigente (art. 1362 cod. civ., e segg.), e se, perciò, le singole parole siano a intendere nella cornice complessiva del provvedimento, secondo l’intenzione così palesata (artt. 1362 e 1363 cod. civ.) alla luce del principio di buona fede (art. 1366 cod. civ.), e non utilizzando posteriori e discordi dichiarazioni, rese a soggetti non provvisti del potere di rappresentanza dell’Autorità nel caso concreto, dai signori S.C. e R.A. (art. 1362 cod. civ., comma 2). Accerti la Corte di Cassazione che il giudice di merito ha violato i predetti canoni ermeneutici, così allargando il significato della richiesta Consob oltre l’andamento dei titoli Fiat e le indiscrezioni di stampa del (OMISSIS)”.

Con il sesto motivo, il ricorrente ha lamentato la violazione e falsa applicazione del D.Lgs. n. 58 del 1998, artt. 187 ter e 193, e art. 12 disp. prel. cod. civ., comma 1, ai sensi dell’art. 360 cod. proc. civ., comma 1, n. 3, formulando il seguente quesito:

“Esamini e decida la Corte di Cassazione se la diffusione – richiesta dalla Consob ai sensi del D.Lgs. 24 febbraio 1998, n. 58, art. 114, comma 5 – di notizie, che non integrano informazione privilegiata di cui al D.Lgs. n. 58 del 1998, art. 181 e non comportano la concreta manipolazione del mercato (nel caso in esame, la presunta falsità dei comunicati-stampa, in cui Ifil e Giovanni Agnelli e C. negavano di aver intrapreso o studiato iniziative con riguardo al prestito convertendo) integri manipolazione del mercato (D.Lgs. n. 58 del 1998, art. 187 ter); ovvero se tale diffusione renda applicabile soltanto il D.Lgs. n. 58 del 1998, art. 193 (informazione societaria e doveri dei sindaci e delle società di revisione)”.

Con il settimo motivo, il ricorrente ha censurato la violazione e falsa applicazione della L. n. 689 del 1981, art. 3, D.Lgs. n. 58 del 1998, art. 114 e art. 2497 cod. civ., nonchè dei principi generali sulla personalità giuridica, sui gruppi di società e del carattere personale della responsabilità amministrativa, ai sensi dell’art. 360 cod. proc. civ., comma 1, n. 3, formulando il seguente quesito:

“Esamini e decida la Corte di Cassazione se – essendo richiesta di informazioni indirizzata da Consob alle società Ifil e Giovanni Agnelli e C. (società, poi colpite da sanzioni) sia legittimo far riferimento all’attività di altra società (Exor), che si asserisce appartenere al medesimo gruppo; o se, invece, l’obbligo informativo – anche in coerenza con la natura personale della responsabilità amministrativa – riguardi attività proprie delle società destinatarie della richiesta, circoscrivendosi la rilevanza giuridica del gruppo soltanto alle ipotesi espressamente indicate dalla legge”.

Con l’ottavo motivo, il ricorrente ha dedotto l’insufficiente e contraddittoria motivazione circa un fatto controverso e decisivo per il giudizio, ai sensi dell’art. 360 cod. proc. civ., comma 1, n. 5 formulando il seguente quesito:

“Esamini e decida la Corte di Cassazione – ai sensi dell’art. 366 bis cod. proc. civ., seconda parte – se la motivazione, adottata dalla sentenza impugnata, sia contraddittoria allorchè dapprima si volge ad accertare l’attività dei soggetti sanzionati (Ifil e Giovanni Agnelli e C.), e, poi, si ferma su altra società (Exor), che si asserisce appartenere al medesimo gruppo; e sia, comunque, insufficiente in ordine ai rapporti fra le società sanzionate (Ifil e Giovanni Agnelli e C.) e la società, che svolse la presunta attività di studio (Exor)”.

Con il nono motivo, il ricorrente ha dedotto la violazione e falsa applicazione del D.Lgs. n. 58 del 1998, art. 187 ter, seconda parte, e L. n. 689 del 1981, art. 5, nonchè la contraddittoria motivazione circa un fatto controverso e decisivo per il giudizio, ai sensi dell’art. 360 cod. proc. civ., comma 1, nn. 3 e 5, formulando il seguente quesito:

“Esamini e decida la Corte di Cassazione se il giudice di merito, nel fare congiunta e discorde applicazione degli art. 187 ter, comma 1, TUF, e L. 24 novembre 1981, n. 689, art. 5, sia incorso nel vizio di violazione e falsa applicazione di legge, e abbia svolto contraddittoria e insufficiente motivazione, non idonea a giustificare l’adottata sentenza”.

Con il decimo motivo, il ricorrente ha lamentato la violazione e falsa applicazione della L. n. 689 del 1981, art. 5, nonchè dei principi generali in tema di concorso nell’illecito, ai sensi dell’art. 360 cod. proc. civ., comma 1, n. 3, formulando il seguente quesito:

“Esamini e decida la Corte di Cassazione se il parere di un avvocato possa concorrere nella commissione di un fatto illecito; e se esso, in ogni caso (e, dunque, anche nella vicenda di G.S. F.), debba soddisfare i requisiti del concorso, cioè presentare i caratteri (secondo le parole di Casa. 19 luglio 2001, n. 9837) del collegamento finalistico, e della coscienza e volontà di portare un contributo materiale e psicologico alla realizzazione dell’evento illecito perseguito da tutti”.

Con l’undicesimo motivo, il ricorrente ha dedotto l’omessa e insufficiente motivazione circa un fatto controverso e decisivo per il giudizio, ai sensi dell’art. 360 cod. proc. civ., comma 1, n. 5, formulando il seguente quesito:

“Esamini e decida la Corte di Cassazione – ai sensi dell’art. 366 bis cod. proc. civ., seconda parte – se la motivazione, adottata dalla sentenza impugnata, sia inesistente o insufficiente in ordine al carattere giuridico-interpretativo del parere reso dall’avv. G. S.F., e al concorso di quest’ultimo nel fatto illecito, con particolare riguardo al collegamento finalistico con gli altri partecipi e al profilo doloso della condotta”.

Con il dodicesimo motivo, il ricorrente ha lamentato la violazione e falsa applicazione della L. n. 689 del 1981, art. 5 e dell’art. 40 cod. pen., comma 2, nonchè dei principi generali in tema di concorso omissivo, ai sensi dell’art. 360 cod. proc. civ., comma 1, n. 3, formulando il seguente quesito:

“Esamini e decida la Corte di Cassazione se un avvocato abbia il dovere giuridico di impedire la commissione di un illecito amministrativo, di esprimere un giudizio di inopportunità circa un comunicato-stampa, e di impedirne la diffusione; e se, nel caso concreto e specifico, tali doveri gravassero sull’avv. G. S.F.”.

Con il tredicesimo motivo, il ricorrente ha lamentato la violazione e falsa applicazione degli artt. 9, comma 2, del codice deontologico forense, L. 9 febbraio 1982, n. 31, art. 7, e L. n. 689 del 1981, art. 4, ai sensi dell’art. 360 cod. proc. civ., comma 1, n. 3, formulando il seguente quesito:

“Esamini e decida la Corte di Cassazione se l’avvocato, astretto dal segreto professionale, possa sciogliersi da tale vincolo nell’esprimere parere circa un comunicato-stampa, predisposto da soggetti che non hanno conferito l’incarico professionale (nel caso concreto, Ifil e Giovanni Agnelli e C.)”.

Con il quattordicesimo motivo, il ricorrente ha dedotto l’insufficiente e contraddittoria motivazione circa un fatto controverso e decisivo per il giudizio, ai sensi dell’art. 360 cod. proc. civ., comma 1, n. 5, formulando il seguente quesito:

“Esamini e decida la Corte di Cassazione – ai sensi dell’articolo 366 bis cod. proc. civ., seconda parte – se la sentenza impugnata sia insufficiente e contraddittoria, là dove, dopo aver riconosciuto l’avv. G.S.F. vincolato al segreto professionale, distingue fra dettagli e non dettagli di una data vicenda e reputi tenuto il consulente legale a segnalare inopportunità o ad esprimere perplessità circa il testo di un comunicato-stampa”.

Con il quindicesimo motivo, il ricorrente ha lamentato la violazione e falsa applicazione della L. n. 689 del 1981, artt. 14, 22 e 23, art. 112 cod. proc. civ. e art. 1362 cod. civ., nonchè del principio generale di correlazione tra pronuncia sanzionatoria e capo d’incolpazione, ai sensi dell’art. 360 cod. proc. civ., comma 1, n. 3, formulando il seguente quesito:

“Esamini e decida la Corte di Cassazione se il giudice dell’opposizione a sanzione amministrativa abbia il potere di prescindere dal tenore letterale del capo di incolpazione e di correggerlo in base ad elementi estranei ad esso, rompendo così la correlazione fra sentenza e fatto imputato dall’autorità amministrativa. E, dunque, se, nel caso concreto, il capo d’incolpazione, connesso alla posizione del G.S. come amministratore di Ifil, potesse correggersi in incolpazione a titolo di concorso con altri soggetti”.

Con il sedicesimo motivo, il ricorrente ha dedotto l’omessa o insufficiente motivazione circa un fatto controverso e decisivo per il giudizio, ai sensi dell’art. 360 cod. proc. civ., comma 1, n. 5, formulando il seguente quesito:

“Esamini e decida la Corte di Cassazione – ai sensi dell’art. 366 bis cod. proc. civ., seconda parte – se la sentenza impugnata sia incorsa in omessa o insufficiente motivazione circa il concorso dell’avv. G.S. nell’illecito commesso da IFIL Investments S.p.A., non indagando nè spiegando il collegamento finalistico on altri partecipi nè l’intenzione dolosa dell’avv. G.S.”.

Con il diciassettesimo motivo, il ricorrente ha lamentato la violazione e falsa applicazione della L. n. 689 del 1981, art. 23, comma 11, nonchè dei principi generali sulla domanda, ai sensi dell’art. 360 cod. proc. civ., comma 1, n. 3 formulando il seguente quesito:

“Esamini e decida la Corte di Cassazione se il giudice dell’opposizione, dotato dalla legge (L. 24 novembre 1981, n. 689, art. 23, comma 11) del potere di annullare, in tutto o in parte, l’atto sanzionatorio o di modificarlo anche limitatamente all’entità della sanzione dovuta, debba sempre considerare tale profilo e pronunciarsi su di esso; e, con riguardo al caso concreto, se tale dovere sussista quando la parte abbia chiesto l’annullamento dell’atto sanzionatorio, e il pubblico ministero si sia rimesso alla valutazione della Corte in punto quantum”.

Ha, dunque, chiesto la cassazione della sentenza della Corte d’appello e l’adozione di ogni conseguente provvedimento.

3. – Il controricorso e 11 ricorso incidentale condizionato della Conaob.

Con il proprio controricorso e ricorso incidentale, la Consob ha chiesto dichiararsi l’inammissibilità ed infondatezza di tutti i motivi del ricorso principale; in via incidentale condizionata, ha chiesto inoltre, nell’ipotesi di accoglimento dei motivi di ricorso nn. 13 e 14, la cassazione in parte qua della sentenza impugnata laddove essa ha esaminato e deciso la questione dell’esistenza, o meno, della scriminante del c.d. segreto professionale, in quanto eccedente il thema decidedum del giudizio nel grado di merito.

Dopo avere illustrato le ragioni addotte, vuoi per l’inammissibilità, vuoi per l’infondatezza dei motivi del ricorso principale, la resistente ha a sua volta formulato due motivi di ricorso incidentale (condizionato nei limiti dianzi esposti), corredati dai relativi quesiti.

Con il primo motivo del ricorso incidentale, ha lamentato la violazione e falsa applicazione della L. n. 689 del 1981, artt. 22 e 23, D.Lgs. n. 58 del 1998, art. 187 septies e art. 112 cod. proc. civ., ai sensi dell’art. 360 cod. proc. civ., comma 1, n. 3, formulando il seguente quesito di diritto:

“Dica l’Ecc.ma Corte di Cassazione se la causa petendi della, domanda azionata dal soggetto che impugna, ai sensi del D.Lgs. n. 58 del 1998, art. 187 septies e della L. n. 689 del 1981, un atto irrogativo di sanzioni amministrative ed il thema decidendum del correlato giudizio di opposizione innanzi ali Corte di Appello territorialmente competente, siano delimitati e circoscritti dagli specifici motivi contenuti nel ricorso introduttivo, senza alcuna possibilità che detta causa petendi e detto thema decidendum possano essere ampliati per effetto di atti difensivi successivi al ricorso iniziale”, concretando quindi il quesito con riferimento all’esame, operato dalla sentenza impugnata, della presunta scriminante del segreto professionale per gli illeciti ascritti al ricorrente.

Con il secondo motivo del ricorso incidentale, ha dedotto l’omessa motivazione circa un fatto controverso e decisivo, consistente nell’inammissibilità del motivo relativo al segreto professionale, ai sensi dell’art. 360 cod. proc. civ., comma 1, n. 5, formulando il seguente quesito di diritto:

“Dica l’Ecc.ma Corte di Cassazione se la Corte di Appello di Torino abbia completamente omesso di motivare, disattendendola, sulla eccezione ritualmente formulata dalla difesa della Consob”, concernente la sussistenza della scriminante del segreto professionale per gli illeciti ascritti al ricorrente.

4. – Il controricorso su ricorso incidentale – L’istanza di rimessione alle Sezioni Unite;

il ricorrente principale ha notificato controricorso, ai sensi dell’art. 371 cod. proc. civ., comma 4, deducendo altresì l’invalidità della procura speciale posta a margine del controricorso e, in data 21 gennaio 2009, ha altresì presentato istanza, ai sensi dell’art. 376 cod. proc. civ., comma 2, con la quale – rilevato come il ricorso sollevi problemi di carattere generale, quali “la necessità del litisconsorzio necessario tra autori di un illecito amministrativo; l’osservanza del principio del contraddittorio in tutte le fasi, istruttoria e decisoria, del procedimento svolto dalla Consob; la considerazione del gruppo come criterio di accertamento dell’illecito amministrativo” (questioni comuni anche ad altri quattro ricorsi, proposti dai soggetti sanzionati dal provvedimento Consob 9 febbraio 2007, n. 15760) nonchè la questione “se l’avvocato, tenuto al segreto professionale e chiamato a rendere un parere di natura tecnica, possa concorrere nella commissione di un illecito amministrativo” (questione propria del ricorso dell’avv. G.S.) – ha chiesto la rimessione del procedimento alle Sezioni Unite, trattandosi di questioni di massima di particolare importanza.

In limine, va osservato come l’eccezione di invalidità della procura a margine del controricorso sia del tutto infondata, giusta costante e ormai consolidata giurisprudenza di questa Corte 5) Le questioni rimesse alle s.u..

5.1) Il litisconsorzio necessario.

La questione del (tipo di) litisconsorzio legittimamente predicabile tra le parti del procedimento di opposizione D.Lgs. n. 58 del 1998, ex art. 187 septies, è oggetto delle speculari argomentazioni svolte dal ricorrente e dal controricorrente in relazione al primo dei motivi di ricorso principale sottoposti all’esame del collegio.

(Anche) in relazione ad essa è stata richiesta e disposta la rimessione del procedimento a queste sezioni unite.

Lamenta, in particolare, il ricorrente la nullità della sentenza e del procedimento per omessa integrazione del contraddittorio nei confronti di tutti i soggetti (persone fisiche e giuridiche) ritenuti responsabili delle contestate violazioni.

La censura è infondata sotto un triplice, concorrente profilo.

a) E’ principio di diritto costantemente affermato da questa corte regolatrice quello secondo il quale, in presenza di una condotta illecita posta in essere da una pluralità di soggetti in concorso (L. n. 689 del 1981, art. 5), si genera una pluralità di rapporti autonomi a soggetto attivo unico, ciascuno con un diverso soggetto passivo. Tale pluralità c.d. autonomia di rapporti nascenti dall’illecito risulta altresì predicabile anche nell’ipotesi di pluralità di soggetti responsabili non già (o non soltanto) in concorso tra loro, ex art. 5 cit., ma altresì legati da un vincolo di solidarietà, giusta disposto del successivo art. 6 della medesima L. n. 689 (su quest’ultimo aspetto della questione, amplius, infra, sub b), con riferimento, cioè, ad un rapporto pur sempre caratterizzato da identità di fatto generatore di responsabilità, identità di prestazione, efficacia liberatoria dell’adempimento ex uno latere, efficacia plurisoggettiva degli (eventuali) atti interruttivi della prescrizione.

Tanto nell’ipotesi più genericamente concorsuale, quanto in quella specificamente disciplinata dal D.Lgs. n. 58 del 1998, art. 187, l’autonomia dei rapporti si palesa affatto evidente, atteso che, mentre la disposizione di cui all’art. 187 ter, prevede l’ipotesi di illecito manipolativo commesso da persone fisiche “in posizione apicale” e “nell’interesse o vantaggio” dell’ente di appartenenza, tutt’affatto distinta è la violazione e la corrispondente sanzione irrogata all’ente stesso ex art. 187 quinquies a titolo di illecito proprio, direttamente ascritto alla persona giuridica in conseguenza di una sorta di “colpa organizzativa”, salva prova dell’esistenza di cause scriminanti. Ne consegue, sotto questo primo profilo, l’evidente relazione di alterità ed autonomia reciproca dei relativi rapporti di responsabilità intercorrenti tra la Consob e, da un canto, le singole persone fisiche concorrenti negli illeciti manipolativi, dall’altro, gli enti sanzionati in proprio.

b) Si rammenterà come sia in uso discorrere di litisconsorzio (soltanto) facoltativo allorchè, nonostante la plurisoggettività del rapporto, la pronuncia su di esso possa utilmente regolare i rapporti fra alcuni dei soggetti interessati, lasciando impregiudicata la posizione degli altri, come nel caso, appunto, del creditore nei confronti di due debitori solidali, vicenda in cui la condanna di uno solo di essi non sarebbe inutiliter data, perciò solo il litisconsorzio risultando, in tal caso, non necessario: la legge consente, senza imporlo, che più soggetti agiscano o siano convenuti nello stesso processo per ragioni che non possono avere altro fondamento che quello della connessione (naturalmente oggettiva) tra le due azioni. Di tale fattispecie costituisce poi figura “speciale” il litisconsorzio c.d. unitario, nel quale, pur nella sua morfologica facoltativita, la legge impone, una volta volontariamente iniziato il giudizio da parte di più soggetti a legittimazione concorrente, la trattazione unitaria della causa, destinata ad essere decisa con unica sentenza (come accade nell’ipotesi prevista dall’art. 2378 c.c., comma 5, in tema di impugnazione delle deliberazioni assembleari, ove si realizza una fattispecie di litisconsorzio necessario quanto alla decisione, quantunque volontario quanto alla realizzazione).

Di converso, criterio idoneo ad identificare con sufficiente certezza la speculare fattispecie del litisconsorzio necessario può a tutt’oggi ritenersi quello (proposto da nutrita e qualificata dottrina) secondo il quale, per stabilire se la decisione non possa pronunciarsi che nei confronti di più parti, deve farsi riferimento agli interessi come astrattamente considerati dal legislatore, attesa la ormai riconosciuta e predicata (di recente, anche dalla giurisprudenza di queste SS.UU. con la sentenza 4 giugno 2008, n. 14815) natura di norma in bianco dell’art. 102 c.p.c., destinata ad essere modellata dall’interprete sulla base delle esplicite disposizioni di legge che, non esaurendo la materia, diano indicazioni sulle relative, diverse rationes, onde estendere il litisconsorzio necessario a casi omogenei.

Si sono, così, andate delineando tre categorie generali, per le quali il legislatore prevede il litisconsorzio necessario expressis verbis: a) per avere attribuito un’eccezionale legittimazione processuale sostitutiva; b) per semplice opportunità; c) per ragioni di diritto sostanziale, in quanto la sentenza sarà destinata a produrre effetti per i titolari di un rapporto plurisoggettivo.

Mentre le prime due risultano, per definizione, non estensibili secondo identità di logica, l’ultima è quella che più direttamente investe la fattispecie delle obbligazioni solidali. Ed è orientamento costante di questa giurisprudenza di legittimità quello volto ad escludere il litisconsorzio necessario in relazione a tale tipologia di obbligazioni (senza alcuna pretesa di completezza, Cass. 11 febbraio 2009, n. 3338, che afferma altresì la scindibilità delle cause in appello; Cass. 10 novembre 2008, n. 26888, in tema di pluralità di danneggianti a causa dell’accertamento della simulazione di una locazione; Cass. 31 luglio 2008, n. 20891, con riguardo all’obbligazione solidale in capo al socio di società di persone; Cass. 25 luglio 2008, n. 20476, in tema di responsabilità solidale fra amministratori e sindaci ex art. 2393 e 2394 c.c.; Cass. 14 febbraio 2008, n. 3533 e 10 gennaio 2008, n. 239, entrambe in tema di fatto dannoso imputabile a più persone. Specifica funditus Cass. 27 giugno 2007, n. 14844 che, nelle ipotesi di solidarietà sia attiva che passiva dell’obbligazione, pur nella sussistenza di più soggetti creditori o debitori della stessa somma o della medesima prestazione, non si verifica un’ipotesi di litisconsorzio necessario in quanto la struttura del rapporto è congegnata in modo tale che ogni creditore può esigere ed ogni debitore è tenuto a corrispondere l’intero, salvo l’esercizio del diritto di rivalsa nei confronti degli altri con creditori o condebitori: Cass. 16 agosto 2005, n. 16957 preciserà, a sua volta, con riguardo alla responsabilità civile per il reato di bancarotta preferenziale posto in essere dai membri dei consigli di amministrazione di una società, che la sussistenza di una responsabilità solidale nei confronti del danneggiato tra gli autori materiali del fatto illecito – anche nell’ipotesi in cui questo costituisca reato – e il responsabile civile non determina un’ipotesi di litisconsorzio necessario, potendo il creditore agire nei confronti di uno qualsiasi dei debitori tenuti in solido, nè tale litisconsorzio potrebbe essere ravvisato per il fatto che l’accertamento della responsabilità del soggetto obbligato in solido con detto autore materiale – secondo il titolo che nelle diverse ipotesi configura la responsabilità civile – presuppone necessariamente l’accertamento del fatto-reato delle persone di cui il primo debba rispondere, atteso che, facendosi luogo a tale accertamento incidenter tantum nel giudizio civile, non si rende necessaria, in tale giudizio, la presenza delle suddette persone autore/i dell’illecito).

Tale, consolidato principio si ritiene, peraltro, derogabile, nell’ambito di sottosistemi normativi “speciali”, laddove vi siano nessi di stretta connessione fra le varie responsabilità, quando, cioè, le posizioni dei coobbligati presentino obiettiva interrelazione, alla stregua della loro strutturale subordinazione anche sul piano del diritto sostanziale. Entro tale dimensione di ius singolare, assume peculiare connotazione la materia tributaria, in seno alla quale queste stesse Sezioni Unite – con specifico riguardo all’imposta sui redditi ed all’accertamento posto alla base della rettifica delle dichiarazioni dei redditi delle società di persone di cui al D.P.R. 22 dicembre, n. 917, art. 5, e dei soci delle stesse – hanno affermato che l’accertamento in rettifica compiuto dall’amministrazione, con un unico atto, e con riferimento ai maggiori redditi di una società di persone, interessa nel contempo sia la società ai fini Ilor, sia i soci ai fini Irpef, in guisa che, al processo introdotto dal ricorso contro tale accertamento, tutti devono partecipare, in quanto l'”oggetto del ricorso” riguarda inscindibilmente società e soci (norma sostanziale di riferimento essendo stata ritenuta, nella specie, il D.P.R. 29 settembre 1973, n. 600, art. 40).

La astratta rilevanza del principio così affermato non sembra seriamente revocabile in dubbio – senza che possa, peraltro, omettere di considerare come la vicenda dianzi riferita non abbia riguardo ad obbligazioni solidali in senso proprio e risulti altresì enunciato in presenza della particolare disposizione che regola il litisconsorzio nei processi tributari -, attesane la riconducibilità ad una tipologia di giudizio parimenti volto all’annullamento tanto di un atto dell’amministrazione quanto dell’accertamento in esso contenuto.

Non sembra, per altro verso, seriamente contestabile che il litisconsorzio tributario ripeta una sua disciplina autonoma da esplicite disposizioni di legge, quanto all’ipotesi che l’oggetto del ricorso riguarda inscindibilmente più soggetti, giusta disposto del D.Lgs. 31 dicembre 1992, n. 546, art. 14, (a mente del quale: 1. Se l’oggetto del ricorso riguarda inscindibilmente più soggetti, questi devono essere tutti parte nello stesso processo e la controversia non può essere decisa limitatamente ad alcuni di essi. 2. Se il ricorso non è stato proposto da o nei confronti di tutti i soggetti indicati nel comma 1 è ordinata l’integrazione del contraddittorio mediante la loro chiamata in causa entro un termine stabilito a pena di decadenza. 3. Possono intervenire volontariamente o essere chiamati in giudizio i soggetti che, insieme al ricorrente, sono destinatari dell’atto impugnato o parti del rapporto tributario controverso. 4.

Le parti chiamate si costituiscono in giudizio nelle forme prescritte per la parte resistente, in quanto applicabili. 5. I soggetti indicati nei commi 1 e 3 intervengono nel processo notificando apposito atto a tutte le parti e costituendosi nelle forme di cui al comma precedente. 6. Le parti chiamate in causa o intervenute volontariamente non possono impugnare autonomamente l’atto se per esse al momento della costituzione è già decorso il termine di decadenza), disposizione che, secondo la giurisprudenza di questa stessa Corte, non costituisce (a differenza dell’art. 102 c.p.c.) “norma in bianco”, ma indica positivamente il presupposto della inscindibilità della causa come dipendente, appunto, dall’oggetto del ricorso (in particolare, secondo Cass., sez. un. 18 gennaio 2007, n. 1052, resa in un caso di imposta di registro su bene del quale i comproprietari avevano proceduto a divisione, in una siffatta prospettiva, “appare chiara una dimensione esclusivamente processuale del litisconsorzio”, perchè la realizzazione dell’ipotesi litisconsortile è connessa, strutturalmente e intimamente, alla domanda introdotta nel giudizio: “è la domanda, infatti, a determinare l’oggetto del processo e, quindi, a costituire, in ultima analisi, il parametro per valutare la inscindibilità della causa tra più soggetti, non senza, peraltro, disconoscersi” – si legge ancora in motivazione – “un profilo sostanziale, secondo cui vi è litisconsorzio necessario quando l’atto autoritativo presenti elementi comuni ad una pluralità di soggetti e siano proprio tali elementi ad esser posti a fondamento della impugnazione proposta da uno dei soggetti obbligati”, ciò che rende palese come la disposizione di cui al D.Lgs. 546 del 1992, art. 14, comma 1, si muova in una prospettiva diversa da quella nella quale si collocano le regole relative all’obbligazione solidale, “la cui eventuale – sussistenza non realizza un presupposto per l’applicazione della norma in questione” – così ribadendosi che non è la mera solidarietà comune a fondare il litisconsorzio necessario. Nè si manca, ancora, di precisare che non sussiste litisconsorzio necessario quando il contribuente svolga una difesa solo sulla base di eccezioni personali).

L’interrogativo che si pone alla corte, a questo punto della disamina della fattispecie, è quello se le pronunce che hanno così complessivamente ricostruito i caratteri del giudizio tributario possano offrire utili parametri di riferimento anche per il caso in esame ai fini della corretta individuazione della tipologia di litisconsorzio legittimamente applicabile al procedimento di opposizione a sanzione irrogata nella materia finanziaria de qua, ricordando ancora che gli obiettivi del litisconsorzio tributario sono, in definitiva, quelli di impedire la parcellizzazione delle controversie e di perseguire una giusta imposizione, risultato, invero, potenzialmente ostacolato dal formarsi di giudicati tra loro contrastanti in separati giudizi nei quali pur si dibatta una posizione comune ad una pluralità di soggetti obbligati, così che, di quest’esito patologico, il litisconsorzio necessario è la profilassi (Cass., sez. un., 18 gennaio 2007, n. 1052), mentre l’obiezione secondo la quale tale tipo di litisconsorzio necessario andrebbe considerato un ostacolo alla ragionevole durata del processo va comunque calibrata alla luce della considerazione per cui quest’ultima è un valore solo nella misura in cui sia funzionale all’effettività della tutela griurisdizionale, che non può risolversi esclusivamente nella celerità del giudizio, ma richiede l’operatività di strumenti processuali capaci di garantire la realizzazione di una omogenea disciplina sostanziale dei rapporti giuridici: in questi casi, il giudice dovrà disporre la riunione dei giudizi proposti, oppure, se non ancora proposti, l’integrazione del contraddittorio (Cass., sez. un., 4 giugno 2008, n. 14815).

La fattispecie procedimentale di cui al D.Lgs. n. 58 del 1998, art. 187 septies, potrebbe a prima vista ritenersi astrattamente idonea ad integrare una delle prospettate ipotesi di ius singolare, attesone il rapporto di obiettiva interrelazione tra le posizioni dei diversi condebitori sotto il duplice, concorrente aspetto della “sovrapposizione” della responsabilità dell’ente a quella delle persone fisiche incolpate della violazione ex art. 187 ter (e potenzialmente chiamato a risponderne della L. n. 689 del 1981, ex art. 6, comma 3) – sovrapposizione che è cosa altra rispetto alla responsabilità per fatto proprio, sanzionata, pur se in relazione ai medesimi fatti e con riguardo alle medesime persone fisiche, ex art. 187 quinquies -, e del conseguente vincolo di dipendenza fra le obbligazioni che giustificherebbe la legittimazione partecipativa di tutti i responsabili.

L’analisi della delicata questione dei rapporti tra le obbligazioni delle persone fisiche e quella dell’ente, definito dalla norma “responsabile del pagamento di una somma pari all’importo della sanzione amministrativa irrogata” alle persone stesse, non è oggetto di specifica discussione dinanzi a queste sezioni unite non essendo oggetto di specifica doglianza in seno al presente ricorso: di talchè (pur nella consapevolezza dell’esistenza di una corrente dottrinaria che esclude qualsivoglia rapporto di solidarietà dell’ente quanto al pagamento della sanzione pecuniaria irrogata all’autore materiale dell’illecito, come parrebbe a prima vista confermato dal richiamo, contenuto dell’art. 187 quinquies, al D.Lgs. n. 231 del 2001, art. 8) è d’uopo scrutinare il motivo in esame sul (ben più condivisibile) presupposto che tale vincolo solidale sia, viceversa, del tutto legittimamente predicabile nel caso di specie (presupposto che va pertanto, sia pur incidenter tantum, in questa sede riaffermato).

Pur vero che la struttura litisconsortile nel processo tributario risponde a regole non omogenee a quelle che presidiano la disciplina avente lo stesso oggetto nel processo ordinario, nondimeno, proprio in virtù della peculiare “sovrapposizione” sopradescritta, parrebbe a prima vista non infondato, in punto di diritto, riprodurre alcune delle considerazioni poc’anzi riportate onde trasfonderle in seno giudizio di opposizione a sanzione amministrativa previsto dal D.Lgs. n. 58 del 1998, art. 187 septies: accanto alla domanda così come individuata da causa petendi e petitum ed all’oggetto si come vertente sull’intero rapporto, non pare un fuor d’opera riflettere altresì sulla stessa finalità di impedire un ipotetico conflitto di giudicati per vicende naturalisticamente omogenee.

E’ peraltro fermo convincimento di queste sezioni unite che il procedimento in esame non possa che strutturarsi secondo il modello del litisconsorzio facoltativo.

Nonostante le indiscutibili analogie con il processo tributario, difatti, e acclarato che l’obbligazione oggetto dell’ingiunzione riveste (pur se nelle sue indiscutibili peculiarità) struttura e natura solidale, il procedimento di opposizione, pur nella sua altrettanto indiscutibile specialità, dovrà necessariamente gravitare nell’orbita della disciplina generale di cui alla L. 689 del 1981.

In virtù del generale meccanismo delle obbligazioni solidali, difatti, il creditore può richiedere l’intero ad un condebitore ed il pagamento ha effetto liberatorio per tutti i condebitori (art. 1292 c.c.), anche se il vincolo che lega i condebitori non si atteggia in tutti i casi allo stesso modo: in particolare, nelle obbligazioni solidali ad interesse unisoggettivo (o solidali improprie o imperfette o disuguali), pur sussistendo i requisiti della pluralità dei soggetti e dell’unicità della prestazione, manca l’eadem causa obligandi, onde la funzione esclusiva della solidarietà è costituita dalla garanzia del creditore (per lo più disposta dalla legge) e postula un nesso di pregiudizialità- dipendenza fra le obbligazioni, in quanto l’obbligo del soggetto vincolato in via principale si atteggia come fatto costitutivo dell’altro. Così, se il meccanismo dell’art. 1292 c.c., disegna, nei rapporti esterni, una architettura autonoma del vincolo di ciascun coobbligato verso il creditore – il quale può soddisfarsi chiedendo il pagamento dell’intero indifferentemente all’uno od all’altro dei condebitori, con conseguente liberazione degli altri -, nondimeno nei rapporti interni possono rinvenirsi situazioni soggettive condebitorie caratterizzate da un diverso grado di dipendenza.

Ciò non elide nè trasmuta, nella sostanza, l’identità morfologica e funzionale di tali obbligazioni, in relazione alle quali, non ravvisandosi a tutt’oggi valide e convincenti ragioni per incamminarsi sulla via di un radicale revirement di giurisprudenza in ordine alla natura meramente facoltativa del litisconsorzio tra co- obbligati legati da un vincolo obbligatorio di tal guisa, per quanto questo possa porsi in rapporto di species a genus rispetto alla solidarietà “classica”, deve escludersi tout court la predicabilità di un rapporto litisconsortile necessario tra l’ente destinatario dell’ingiunzione di pagamento e ciascuna delle persone fisiche raggiunte dalla sanzione amministrativa.

Tale esclusione trova fondamento tanto sotto il profilo strutturale quanto sotto quello funzionale del rapporto processuale in parola:

come segnalato dalla più avvertita dottrina, difatti, le conseguenze processuali che l’ordinamento ricollega al litisconsorzio necessario – tra tutte, la rimessione della causa al primo giudice ai sensi dell’art. 354 c.p.c., commi 1 e 2 comma, e art. 383 c.p.c., comma 3, ove il rilievo del vizio avvenga in sede di impugnazione, ovvero la sostanziale “inefficienza” di un processo con decine e decine di parti necessarie -, sono talmente gravi da indurre a fare ricorso a tale istituto in modo estremamente oculato: a più forte ragione, non è seriamente contestabile la impredicabilità di un litisconsorzio necessario nella ipotesi del giudizio di opposizione intrapreso da un altro obbligato (co)autore della violazione, per la sanzione a lui direttamente comminata, ossia fra gli eventuali (co)autori materiali dell’illecito, e ciò perchè ciascuna sanzione è personale, senza solidarietà alcuna fra le persone fisiche: nel caso di più persone concorrenti nell’illecito – come in quello in cui ciascuno abbia commesso violazioni autonome -, tutte vengono sanzionate dalla Consob, a seconda della gravità della colpa, ma non vi è vincolo alcuno di solidarietà ex art. 2055 c.c. e, perchè si tratta delle conseguenze affittivo-sanzionatorie di un illecito – e dunque, sotto tale profilo, le analogie vanno operate piuttosto con il diritto penale.

Deve allora più proficuamente discorrersi di legittimazione litisconsortile soltanto facoltativa a partecipare al giudizio di opposizione instaurato da una delle parti (persona fisica o giuridica) destinataria della sanzione ex art. 187, legittimazione che consente senz’altro a ciascuno degli ingiunti di spiegare intervento nel primo dei giudizi eventualmente introdotto: anche in tal caso, il rapporto processuale che si instaura tra la società e le persone fisiche intervenute nel giudizio di opposizione è di tipo litisconsortile facoltativo, sub specie dell’intervento adesivo autonomo.

Nell’ipotesi di proposizione di diverse opposizione, in via autonoma, tanto da parte della società quanto delle singole persona fisica, soccorrono, pertanto, al fine di evitare ipotetici contrasti tra giudicati, le ordinarie regole processuali in tema di connessione e riunione di procedimenti, senza che la mancata riunione (nella specie, peraltro, mai invocata dalle parti in corso di giudizio) possa, in alcun modo e sotto nessun aspetto (giusta consolidata giurisprudenza di questa corte regolatrice), invocarsi come causa di nullità del procedimento e della sentenza.

c) L’infondatezza del motivo in esame scaturisce, peraltro, da un ulteriore motivo, di ordine processuale, condivisibilmente evidenziato dalla resistente autorità di vigilanza (f. 51 del controricorso), che si sostanzia nella omessa indicazione, da parte dell’odierno ricorrente, del pregiudizio da lui subito in concreto in dipendenza del denunciato error in procedendo in cui sarebbe incorsa la Corte subalpina.

E’ principio di diritto consolidato presso questa corte di legittimità, difatti (ex multis, Cass. 1279/07; 13662/04; 12594/02;

5837/97) quello secondo il quale l’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 4, nel consentire la denuncia di vizi che comportino la nullità (del procedimento e) della sentenza impugnata in sede di legittimità, non è volto a tutelare un astratto interesse alla regolarità dello ius dicere (e non trasforma, pertanto, il ricorrente nell’Ombudsman del processo civile), ma presidia e tutela, per converso, un diritto all’eliminazione di eventuali vulnera subiti in concreto dalla parte istante in dipendenza del denunciato error in procedendo.

Orbene, il ricorrente non indica, in nessun passaggio del suo pur corposo mezzo di impugnazione, quale concreto nocumento egli abbia subito dalla mancata riunione dei cinque giudizi di opposizione instaurati dinanzi alla stessa corte di appello (in composizione oltretutto omogenea per i due terzi del collegio), da ciascuno degli ingiunti, mentre appare innegabile che tutte le sentenze confermino, del tutto consonantemente, il provvedimento Consob e la ricostruzione dei fatti come effettuata dall’autorità di vigilanza – onde la inevitabile conclusione (cui a questa corte ineludibilmente sembra di dover pervenire, essendo stata investita dell’esame congiunto di tutti i procedimenti relativi alle sanzioni opposte, ed avendo rilevato la totale sovrapponibilità di fatti storici, la assoluta omogeneità di iter logico, la assoluta identità di sviluppo motivazionale in relazione a ciascuno di essi da parte del giudice torinese) della inammissibilità della doglianza per difetto di interesse.

Alle suesposte considerazioni consegue il rigetto del primo motivo del ricorso principale, risultando altresì del tutto destituita di fondamento, a più forte ragione, per quanto dianzi osservato, la doglianza relativa alla mancata sospensione del giudizio poichè “dipendente” da quello instaurato dalle società (in tal guisa intendosi respinto il secondo motivo), alla luce di una più che consolidata giurisprudenza di questa corte che nega ogni possibilità di sospensione in ipotesi di giudizi suscettibili di riunione e decisione congiunta (quali quelli di specie), fermo restando che il provvedimento ex art. 274 c.p.c., rimesso alla insindacabile discrezionalità del giudicante, risulta morfologicamente inidoneo ad incidere sull’irredimibile autonomia strutturale e funzionale di ciascuna delle cause (eventualmente) riunite.

5.2) Il mancato rispetto dei termini per la conclusione del procedimento amministrativo.

Anche il terzo e quarto motivo del ricorso principale (che presentano, in limine, profili non marginali di inammissibilità, attesa la indiscutibile novità di alcune delle questioni sottoposte all’esame di questa corte, come non infondatamente rileva il controricorrente a ff. 39/43 ss. del proprio scritto difensivo, quando sottolinea come il ricorso in opposizione dinanzi alla corte di appello censurasse quoad tempus la violazione della scansione procedimentale così come dipanatasi all’esito delle due delibere Consob sull’indefettibile presupposto, peraltro, della piena legittimità delle medesime -, in particolare stigmatizzando la violazione del principio dell’acquisizione della prova istruttoria e del contraddittorio stante il tardivo compimento dei relativi atti ancora sotto il solo aspetto della “evidente e reiterata” violazione delle scansioni e dei termini procedimentali, senza mai lamentare la natura contra legem delle predette delibere onde invocarne, come oggi, la disapplicazione) pongono, tra le altre, una questione oggetto di contrasto nella giurisprudenza di questa corte di legittimità, quella, cioè, della natura del termine stabilito per la conclusione del procedimento irrogativo della sanzione amministrativa (attestate sul fronte della relativa natura perentoria risultano, tra le altre, Cass. sez. 5^, 9 marzo 2005, n. 5099; Cass. sez. 1^, 15 giugno 1999, n. 5936; Cass. sez. 1^, 9 sett. 2002, n. 13078; Cass. sez. 1^ 25 gennaio 2002, n. 874; Cass. sez. 3^, 9 agosto 2000, n. 10541; Cass. sez. 3^, 27 luglio 2000, n. 9889; Cass. sez. 1^, 25 febbraio 1998, n. 2064, nonchè, per la giurisprudenza amministrativa, Cons. Stato sez. 6^, 19 dicembre 1997, n. 1869;

predicative dell’opposto carattere, meramente ordinatorio, del termine de quo risultano Cass. sez. 2^, 10 ottobre 2008, n. 24947;

Cass. sez. 2^, 20 febbraio 2008, n. 4329; Cass. sez. 2^, 23 gennaio 2008, n. 1469; Cass. sez. 2^, 1 marzo 2007, n. 4873; per la giurisprudenza amministrativa C. Stato sez. 6^, 22 giugno 2007, n. 3455, 30 maggio 2007, n. 2748, 20 aprile 2006, n. 2195, 13 maggio 2003, n. 2533; C. Stato sez. 4^, 15 febbraio 2006, n. 609 e sez. 1^, 22 giugno 2005, n. 2533; 10 giugno 2004, n. 3741; C. Stato, sez. 5^, 19 settembre 2000, n. 4844).

La questione non assume specifico rilievo nel presente giudizio.

Gli eventuali vizi del provvedimento riferibili a vizi del procedimento non sono, a giudizio di questa Corte, nella specie rilevanti, in quanto risulta palese tanto la natura vincolata del provvedimento stesso quanto la immodificabilità del relativo contenuto (in argomento, queste sezioni unite, con la sentenza 24.1.05 n. 1362 hanno già avuto modo di affermare, con motivazione dalla quale il collegio non intende discostarsi, che le sanzioni amministrative irrogate per la violazione delle norme in tema di intermediazione finanziaria ne postulano una irredimibile tassatività, e gli stessi D.Lgs. n. 58 del 1998, artt. 188 e 195, non lasciano dubbi in proposito, risultando incontestabile espressione del principio stabilito in via generale dalla L. n. 689 del 1981, art. 1).

Tanto è a dirsi ai sensi e per gli effetti della L. n. 15 del 2005, art. 21 octies, comma 2, norma (peraltro mai considerata nè applicata dalla corte torinese nella sua sentenza, diversamente da quanto opina il ricorrente) la cui natura processuale è facilmente desumibile dal disposto del medesimo secondo comma (a mente del quale il provvedimento non è comunque annullabile per mancata comunicazione dell’avvio del procedimento qualora l’amministrazione dimostri in giudizio che il contenuto del provvedimento non avrebbe potuto essere diverso da quello adottato), e la cui ratio (sulla quale, funditus e condivisibilmente, Cons. di Stato 5419/06) risulta indiscutibilmente caratterizzata dall’intento di sanare, con efficacia retroattiva, tutti gli eventuali vizi procedimentali non influenti sul diritto di difesa in relazione a provvedimenti vincolati adottata in una materia l’intermediazione finanziaria – in cui il bilanciamento, anche costituzionale, dei valori individuali e collettivi destinati a tutela consente al legislatore ordinario interventi che privilegino la tutela del risparmio e della trasparenza e buon andamento dei mercati e delle operazioni finanziarie (per la natura processuale della disposizione in esame si è espressa la quasi unanime giurisprudenza amministrativa: Cons. di Stato 4614/07, 6194/06, 2763/06, 5969/05; Tar Lazio 345/07, 6359/05, 6358/05; Tar Sicilia 14/06; Tar Liguria 1408/05. In senso opposto, per la natura sostanziale della norma, la sola pronuncia di cui a Cons. Stato 1307/07).

Qualsiasi (pur ipotetico) vizio procedimentale afferente al termine in parola risulta, pertanto, sanato ai sensi della disposizione in esame.

Quanto, poi, in particolare, alla specifica doglianza afferente ad una pretesa violazione del principio del contraddittorio durante la fase istruttoria del procedimento sanzionatorio – principio espressamente stabilito dal D.Lgs. n. 58 del 1998, art. 187 septies, comma 2, e introdotto, come è noto, nell’ordinamento al fine di prevenire al nostro Paese le censure mosse, sotto il profilo delle garanzie, dalla Corte di Strasburgo nei confronti dell’omologa autorità di vigilanza francese -, il ricorrente mostra di non considerare, in limine, che tale principio deve pur sempre modellarsi in concreto, in funzione, cioè, dello stato in cui si trova la procedura al momento dell’acquisizione delle ulteriori prove, e non implica affatto, di per sè, la necessità della relativa assunzione alla costante presenza della parte. Pertanto:

– da un canto, egli non pare prospettare, nella sostanza, alcun reale e pertinente argomento idoneo a dimostrare una concreta ed effettiva lesione del diritto di difesa specificamente conculcato o compresso dall’azione sanzionatoria – attesa l’ampiezza e la consistenza, contenutistica e “dimensionale”, delle difese svolte in quella sede anche in relazione alla documentazione della Merril sopravvenuta alla scadenza del termine così come diacronicamente e intempestivamente acquisita dalla Divisione Mercati dell’autorità di vigilanza;

– dall’altro, omette del tutto di considerare che contenuti coessenziali alla contestazione risultano, in quella fase, l’indicazione dei fatti rilevati, la loro qualificazione in termini di illecito, l’imputazione dell’illecito integrato da tali fatti al responsabile, elementi procedimentali tutti, nella specie, ampiamente rispettati, quanto ai rispettivi contenuti essenziali, sotto il profilo del (non predicabile) vulnus al diritto di difesa: così, del tutto condivisibilmente, la sentenza impugnata – sulla premessa che il contraddittorio endoprocedimentale non verte sulla sanzione e sui criteri della relativa quantificazione – rileverà come l’intero procedimento sanzionatorio disciplinato dalla Delib. Consob n. 15086, risultasse pienamente idoneo ad assicurare l’invocato contraddittorio, proprio in conseguenza della distinzione in due parti della fase istruttoria e dello svolgimento di una seconda fase “di confronto” dinanzi all’Ufficio sanzioni dell’autorità di vigilanza, ove all’interessato venne riconosciuta piena facoltà di difesa in merito ai fatti contestati, specie sotto il già ricordato profilo della piena disponibilità delle nuove acquisizioni probatorie, a lui rimesse integralmente a seguito di comunicazione da parte dello stesso Ufficio sanzioni. La pronuncia impugnata si pone, pertanto, rigorosamente in asse con principi, più volte espressi da questa stessa corte di legittimità, a mente dei quali il contraddittorio – e il diritto di difesa – nella fase amministrativa prodromica all’emanazione dell’ordinanza-ingiunzione resta incentrata sul fatto, individuato in tutte le circostanze concrete che valgano a caratterizzarlo e siano rilevanti ai fini della pronuncia del provvedimento finale (così Cass. 6408/96; 6838/95; in particolare, Cass. 7262/90 analiticamente ricostruisce, nei termini che precedono, gli aspetti procedimentali afferenti al contenuto della contestazione, specificando come, a base del provvedimento, l’autorità procedente abbia l’obbligo di porre il nucleo del fatto contestato inteso nella sua fenomenologia obbiettiva e subbiettiva e non anche nella definizione giuridica ivi conferitagli);

dall’altro ancora, mostra, in relazione proprio alla diacronica evoluzione probatoria del procedimento, di non considerare l’ulteriore, concorrente profilo della vicenda – già sottolineato da questa corte con la sentenza 18.4.2003, n. 6307 sia pur con riferimento alla diversa fattispecie dell’irrogazione di sanzioni per infrazioni commesse dai consiglieri di amministrazione degli istituti di credito previsto dal D.Lgs. 1 settembre 1993, n. 385, art. 145 – predicativa del principio di diritto, che queste sezioni condividono e fanno proprio, mutatis mutandis, sia pur nel doveroso rispetto del principio sancito dall’art. 187 septies nei sensi dianzi indicati, secondo cui al pari dell’analoga, previgente disposizione di cui all’art. 90 della “legge” bancaria. (R.D.L. 12 marzo 1936, n. 375), il procedimento de quo non prescrive altro, prima, dell’adesione – con decreto motivato – del Ministro del Tesoro alla proposta di applicazione della, sanzione avanzata dalla Banca d’Italia, che la contestazione, da parte della Banca, dell’addebito mosso e la valutazione delle eventuali controdeduzioni dell’interessato, senza alcuna altra interlocuzione di quest’ultimo prima del provvedimento ministeriale, nè il difetto di previsione d’una tale ulteriore forma, di difesa, può essere colmata invocando una diretta applicazione dei precetti costituzionali riguardanti il diritto di difesa (art. 24 Cost.) e il giusto processo (art. 111 Cost.), atteso che tali norme riguardano espressamente e solo il giudizio, ossia il procedimento giurisdizionale che si svolge avanti al giudice e non il procedimento amministrativo, ancorchè finalizzato all’emanazione di provvedimenti incidenti su diritti soggettivi, sicchè tale, mancata (completa) equiparazione del procedimento amministrativo a quello giurisdizionale non viola in alcun modo la Costituzione.

5.3) Il dovere del giudice di sottoporre alle parti le questioni (eventualmente) rilevate d’ufficio.

Ulteriore quesito, a sua volta oggetto di contrasto nella giurisprudenza di questa corte di legittimità, pongono, ancora, il primo e secondo motivo del ricorso incidentale – sia pur se riferiti ad altra specifica questione, che sarà oggetto di successiva trattazione (quella, cioè, della rilevabilità d’ufficio dei rapporti tra segreto professionale e responsabilità amministrativa) – nonchè, implicitamente, il diciassettesimo motivo di quello principale, nella parte in cui si lamenta, da un canto (e, si ripete, sia pur soltanto implicitamente), una possibile violazione del principio del contraddittorio per avere il giudice territoriale ritenuto di decidere la lite prendendo comunque in esame una questione – quella dell’entità della sanzione irrogata – rilevata ex officio (senza procedere, per l’effetto, alla sua segnalazione onde consentire, su di essa, l’apertura della discussione alle parti), pur avendo nel merito poi confermato il provvedimento impugnato anche sotto tale aspetto; dall’altro, l’omesso esame ex officio di una questione (la riduzione della sanzione, appunto) non espressamente oggetto di opposizione in parte qua. Le sezioni semplici (e le stesse sezioni unite) della Corte si sono, nel tempo, espresse, sulla questione, attraverso una articolata polifonia interpretativa.

Attestate sul fronte predicativo della nullità della sentenza in caso di omissione di tale incombente da parte del giudicante risultano, difatti, due sentenze della terza sezione della corte (Cass. 21108/05 e 16577/05) ed una della prima sezione (Cass. 14637/01).

In senso opposto si è viceversa pronunciata la seconda sezione (Cass. 15705 del 2005).

Non senza significato appare, inoltre, il dictum di queste stesse sezioni unite che, pur non avendo affrontato ex professo dell’argomento, con la sentenza n. 18128/05 – resa in tema di rilevabilità d’ufficio della eccessiva entità di una clausola penale – hanno, sia pur implicitamente, escluso qualsivoglia vizio di nullità della pronuncia di merito che, previo esame in via officiosa della questione, abbia poi proceduto autonomamente a ridurre il relativo importo pur in assenza di una esplicita eccezione di parte e senza segnalare il tema così rilevato ex officio alle parti stesse per aprire su di esso la eventuale discussione.

La stessa dottrina è apparsa divisa sull’argomento, se si considera che la pronuncia di cui alla poc’anzi ricordata Cass. 21 novembre 2001, n. 14637 è stata contemporaneamente (ma specularmente) annotata tanto criticamente, quanto adesivamente (mentre la questione sarebbe divenuto sincronico oggetto di approfondite riflessioni da parte di chi andava occupandosene sotto il peculiare profilo del processo societario).

Queste sezioni unite intendono, in subiecta materia, dare continuità all’orientamento predicativo della validità e non anche della nullità delle sentenze in parola (che una recente dottrina definisce “della terza via”) nel caso di omessa indicazione alle parti del tema rilevato in via officiosa dal giudice, pur se con le precisazioni che seguono.

Si rammenterà come, da un canto, la pronuncia della 2^ sezione, n. 15705 del 27 luglio 2005, desuma il corollario della validità della sentenza che ha pronunciato su una questione rilevata d’ufficio e non segnalata alle parti dalla fondamentale assenza di una specifica previsione ex lege di nullità, mentre, per altro verso, l’ultimo decisum della 3^ sezione sancisca lo speculare principio secondo il quale la mancata indicazione, da parte del giudice, di una questione sollevata d’ufficio che comporti nuovi sviluppi della lite non presi in considerazione dalle parti determina la nullità della sentenza per violazione del diritto di difesa delle parti.

Condivisibilmente si è con fermezza ripudiato, in dottrina, l’argomento addotto dalla prima delle due sentenze citate, secondo cui non potrebbe ritenersi nulla la sentenza della terza via stante l’insussistenza di una previsione espressa di nullità: il principio di tassatività delle nullità non trova, difatti, applicazione per le nullità extra-formali, qual è appunto quella derivante dalla violazione del principio del contraddittorio. Resta aperta la questione (e sotto tale profilo il contrasto viene a riproporsi in seno alla stessa dottrina che unanimemente censura l’argomentazione della mancata previsione espressa della nullità sì come posto a fondamento della tesi “liberista”) se l’omessa indicazione di una questione rilevabile d’ufficio possa non comportare, ipso facto, la nullità della futura sentenza poichè “tutto si gioca sul versante della giustizia o ingiustizia della decisione”, ovvero se tale nullità ne sia indefettibile conseguenza, atteso che “l’ottica nella quale occorre porsi pare quella, costituzionale, del dovere di imparzialità, la cui costante osservanza assicura al giudice, in ogni giusto processo, una istituzionale posizione di terzietà super partes” (onde dal principio costituzionale di legalità deriverebbe “un vero e proprio potere-dovere del giudice di rilevare immediatamente, quando se ne avveda, e di sottoporre al previo vaglio dialettico delle parti, una questione rilevabile d’ufficio”).

L’aspetto nodale della questione, peraltro, resta quello (pur sempre destinato ad ineludibile dimostrazione giuridicamente fondata) di stabilire se dalla violazione di tale precetto costituzionale discenda, sempre e inevitabilmente, la (assai grave) conseguenza della nullità di una sentenza che abbia pronunciato sulla questione rilevata d’ufficio e sottratta alla cognizione delle parti.

E’ convincimento di queste sezioni unite (in sintonia con una recente, accorta dottrina che si è occupata funditus della questione) che, indiscussa la violazione “deontologica” da parte del giudicante che decida pronunciando sentenza sulla base di rilievi non previamente sottoposte alle parti (all’udienza ex art. 183 c.p.c., ovvero, se emersi o comunque acclarati diacronicamente rispetto ad essa, anche in un momento successivo del processo), la nullità processuale non possa essere, ipso facto, sempre e comunque predicata, quale conseguenza indefettibile di tale omissione. Per effetto del solo mancato rilievo officioso (e della conseguente, mancata segnalazione tempestiva alle parti) di questioni di puro diritto non sembra seriamente ipotizzabile, pur a fronte della violazione di un dovere “funzionale” del giudicante, la consumazione di altro vizio “processuale” diverso dall’error iuris in iudicando (ovvero ancora in iudicando de iure procedendo), la cui denuncia in sede di legittimità consentirebbe la cassazione della sentenza se (e solo se) tale error iuris risulti in concreto predicabile perchè in concreto consumatosi. Di conseguenza, saranno le sole questioni di fatto ovvero miste, di fatto e di diritto, a legittimare la parte soccombente (a prescindere dalla censura di erroneità della soluzione) a dolersi del decisum sostenendo che la violazione di quel dovere di indicazione ha vulnerato la facoltà di chiedere prove (o, in ipotesi, di ottenere una eventuale rimessione in termini). Così, in particolare, per l’ipotesi di sentenza di primo grado appellabile, non può ritenersi sufficiente che il giudice abbia rilevato d’ufficio una questione senza sottoporla al previo contraddittorio delle parti, ma occorre che la relativa rilevazione officiosa abbia determinato ipotesi di sviluppo della res litigiosa, fino a quel “momento” processuale non considerati dalle parti sotto il profilo della prova, di talchè la presunta violazione del contraddittorio (rectius, del principio di difesa) risulterà denunciabile quale motivo di appello solo al fine di rimuovere alcune preclusioni dell’art. 345 (specie in materia di contro-eccezione o di prove non indispensabili), senza necessità di giungere alla più radicale soluzione della rimessione in primo grado – salva la prova, in casi ben specifici e determinati, in cui risulti realmente ed irredimibilmente vulnerato lo stesso valore del contraddittorio.

Analogo principio, d’altronde, era stato affermato, ancora una volta in via implicita, da queste sezioni unite con la sentenza 10955/02, resa in tema in tema di prescrizione (a mente della quale in tema di prescrizione estintiva, elemento costitutivo della relativa eccezione è l’inerzia del titolare del diritto fatto valere in giudizio, mentre la determinazione della, durata di questa, necessaria per il verificarsi dell’effetto estintivo, si configura come una “quaestio iuris” concernente l’identificazione del diritto stesso e del regime prescrizionale per esso previsto dalla legge, con la conseguenza che la riserva, alla parte, del potere di sollevare l’eccezione implica che ad essa sia fatto onere soltanto di allegare il menzionato elemento costitutivo e di manifestare la volontà di profittare di quell’effetto, non anche di indicare direttamente o indirettamente – cioè attraverso specifica menzione della durata dell’inerzia – le norme applicabili al caso di specie, l’identificazione delle quali spetta al potere – dovere del giudice: di guisa che, da un lato, non incorre nelle preclusioni di cui agli artt. 416 e 437 cod. proc. civ., la parte che, proposta originariamente un’eccezione di prescrizione quinquennale, invochi nel successivo corso del giudizio la prescrizione ordinaria decennale, o viceversa; dall’altro, il riferimento della parte ad uno di tali termini non priva il giudice del potere officioso di applicazione – previa, attivazione del contraddittorio sulla relativa questione – di una norma di previsione di un termine diverso), atteso che la rilevazione di una diversa fattispecie (e di un diverso termine) prescrizionale dischiudeva nuovi e diversi orizzonti probatori in punto di fatto (la prova, ad esempio, di atti interruttivi compiuti dal creditore in epoca non compresa in quella addotta a fondamento dell’originariamente invocata prescrizione).

Nella specie, non seriamente revocabile in dubbio appare che, tra le questioni rilevabili d’ufficio, rientri a pieno titolo – attesa la peculiare morfologia e la altrettanto peculiare funzione del giudizio di opposizione, specie con riguardo alla sua complessiva architettura così come disegnata dal legislatore, con particolare riferimento al disposto del comma undicesimo della L. n. 689 del 1981, art. 23 – anche quella afferente all’entità della sanzione irrogata, alla sua valutazione, alla sua eventuale riduzione.

Ma il principio di diritto così affermato non giova, nella specie, al ricorrente principale, attesa la inevitabile declaratoria di inammissiblità cui appare destinato il motivo in esame.

Predicata, in linea generale, la regula iuris secondo la quale, tra le questioni rilevabili d’ufficio da parte del giudice dell’opposizione a sanzione amministrativa rientra (anche) quella afferente all’entità della sanzione (principio che questa Corte pronuncia, pertanto, nel presente giudizio, ai sensi dell’art. 363 c.p.c., comma 3), non pare seriamente discutibile che tale esame costituisce pur sempre una facoltà discrezionale, e non anche un obbligo, per il giudice investito dell’opposizione, facoltà il cui concreto esercizio – ovvero, il cui speculare mancato esercizio – non può costituire sotto alcun profilo motivo di censura in sede di legittimità, alla luce di una più che consolidata giurisprudenza di questa corte (ferma nell’affermare tale principio, in seno al processo civile, in tema, tra l’altro, di consulenza tecnica d’ufficio, ovvero, in sede penale, in punto di mancata concessione delle attenuanti generiche da parte del giudice di appello).

Diverso l’orizzonte processuale che andrebbe a stagliarsi, viceversa, nell’ipotesi di specifica, istanza rivolta all’uopo al giudice dell’opposizione e di mancata decisione da parte di quest’ultimo, integrandosi in tale ipotesi la (diversa) fattispecie dell’omessa pronuncia, come tale destinata a legittima censura in questa sede sotto il profilo della violazione di legge.

Nel caso di specie, pacifica e incontestata la circostanza a mente della quale nessuna specifica istanza venne rivolta, all’uopo, alla corte territoriale, vano è oggi il rammarico (che prende forma di specifico motivo d’impugnazione) per il mancato esercizio, da parte del giudice di merito, di un potere incoercibilmente discrezionale, mancato esercizio in relazione al quale, come è noto, nessun obbligo di motivazione grava sul medesimo (ciò che rende, pertanto, del tutto irrilevante il contenuto di quella eventualmente adottata).

L’aspetto endoprocedimentale della valutazione dell’entità della sanzione inflitta, intesa come questione esaminabile in via officiosa dal giudice, va, pertanto, analizzato e deciso in questi termini e alla luce delle predette modalità funzionali in seno al giudizio di opposizione a sanzione amministrativa.

5.4) Il concetto di gruppo societario sub specie dell’imputabilità dell’illecito.

La doglianza rappresentata con il settimo e ottavo motivo del ricorso principale attiene alla rilevanza del concetto di “gruppo societario” con riferimento all’obbligo informativo conseguente a richieste dell’autorità di vigilanza ed alla invocata limitazione della rilevanza giuridica del concetto medesimo alle sole ipotesi espressamente previste dalla legge.

La censura è infondata sotto plurimi, concorrenti profili.

Benchè soltanto a fatica essa sembra potersi sottrarre alla scure dell’inammissibilità – puntualmente rilevata dal controricorrente sotto l’aspetto del venire contra factum (defensionale) proprium, atteso che, in seno al giudizio di opposizione, una tutt’affatto diversa impostazione difensiva avrebbe pacificamente condotto ad ammettere, di converso, la intima correlazione tra le società Exor, Ifil, G.A. s.a.p.a., la cui unica presidenza, in persona di G. G., appariva prepotente segnale di una articolata strategia (pluri)aziendale volta al conseguimento del “risultato ultimo” favorevole alla Fiat, quello cioè di evitare una O.p.a. sulle azioni e di mantenere il controllo del 30% di queste ultime in Ifil, onde la richiesta, a tal fine, all’avv. S. di “accertare l’esistenza di eventuali soluzioni” in tale, complessiva ottica di impresa, sfociata poi nell’utilizzo dell’eguity swap formalmente stipulata da Exor (si legge, difatti, testualmente, nell’atto di opposizione, che l’avvocato studia ipotesi di soluzione del problema…e su nessuna di esse si è formata nè la preferenza, nè la decisione del gruppo) – la complessa doglianza è destinata ad infrangersi, comunque, sugli articolati e puntuali contenuti della motivazione della corte torinese che, ricostruito (ff. 10-11) il mandato professionale conferito al ricorrente come frutto di una richiesta proveniente dal presidente di tutte le società interessate alla complessa vicenda finanziaria (esclusa la sola Fiat), predica poi in termini di assoluta (e condivisibile) certezza la riferibilità dello “studio” in corso a tutti i soggetti sanzionati, atteso l’indiscutibile nesso di collegamento funzionale storicamente esistente tra essi, con apprezzamenti di fatto che, per la loro intima coerenza e logicità, sfuggono a qualsiasi censura in questa sede.

I criteri utilizzati dal giudice torinese appaiono, difatti, del tutto correttamente indirizzati a individuare – quale legittima estrinsecazione dei poteri espressamente riconosciuti all’autorità giudiziaria in tema di valutazione della condotta della persona fisica sanzionata in relazione alla fattispecie di illecito contestato – una incontestabile responsabilità del ricorrente in relazione a vicende, anche riservate, di sua conoscenza proprio alla luce del (correttamente individuato) concetto di gruppo societario, sul quale, ancora una volta, con ampiezza di respiro argomentativo e dovizia di contenuti tecnico-giuridici la motivazione si diffonde (escludendo, nella specie, del tutto condivisibilmente qualsivoglia interpretazione “riduttiva” postulata dal ricorrente con il motivo in esame quanto alla pretesa rilevanza del concetto stesso “nei soli casi stabiliti dalla legge”). Va ancora aggiunto, in proposito, come, ai fini de quibus, non sia affatto richiesto un nesso di occasionalità necessaria tra la commissione dell’illecito e lo svolgimento del rapporto di servizio, essendo di converso sufficiente un collegamento oggettivo tra violazione e persona fisica, onde l’ambito soggettivo suscettibile di unificazione nell’altrettanto unitario “interesse del gruppo” è anche quello delle società controllate o collegate, o comunque a direzione e coordinamento unitari. Diviene allora inevitabile la “comunicazione” del contestato illecito amministrativo dal singolo (persona fisica o ente) alle altre società del gruppo, una volta comprovatane la indiscutibile unità economica e organizzativa (così come normativamente considerata in termini di rilevanza dall’art. 2497 c.c., e segg., ovvero ancora dalla attribuzione di responsabilità ambientale di cui alla Direttiva 2004/35/CE, ovvero ancora dalla imputazione “circolare” degli stati soggettivi e delle informazioni rilevanti tra società del gruppo), onde, in conclusione, il rapporto funzionale di cooperazione con l’ente collettivo rileva non solo in conseguenza di una formale preposizione organica, ma per effetto della partecipazione a vario titolo alla cura concreta dell’interesse collettivo (non senza considerare, ancora, che le iniziative intraprese o “studiate” dal singolo soggetto si appalesano del tutto legittimamente riconducibili al plesso delle compagini societarie cui esse risultano strumentalmente e funzionalmente destinate onde realizzare un interesse “finale” palesemente riconducibile ad una struttura policentrica in cui la unitarietà di intenti risulti peraltro palesata dall’accentramento del potere decisionale al suo interno – come cristallinamente dimostrato, nel caso di specie, dall’attribuzione della carica di presidente delle tre società interessate alla medesima persona fisica, la stessa resasi committente dell’incarico all’avv. S. onde pervenire alla scopo di esprimere una volontà alfine unitaria capace di informare tutte le singole compagini che di quel gruppo – nella specie, sinteticamente sia pur “imprecisamente” indicato con il termine “gruppo Agnelli” – facevano indiscutibilmente parte).

Alla luce di tali ulteriori precisazioni, che vanno ad integrare la già coerente e condivisibile motivazione ampiamente svolta, in parte qua, dal giudice torinese, la sentenza gravata resiste alle critiche mossele con i motivi in esame.

5.5) La rilevanza e l’incidenza, del segreto professionale.

La complessa questione sottoposta, da ultimo, a queste sezioni unite con il tredicesimo e quattordicesimo motivo del ricorso principale (che vanno esaminati congiuntamente con il dodicesimo, attesane la intrinseca connessione logico-giuridica) come “questione di massima di particolare importanza”, prima ancora che infondata nel merito (nella parte in cui, con motivazione tranchant e del tutto esente da vizi logico-giuridici, il giudice torinese osserva che il concorso nell’illecito andava evitato, da parte del ricorrente, manifestando un parere negativo sull’emanando comunicato, e non contribuendo fattivamente alla sua predisposizione salvo poi invocare un impredicabile vincolo di segretezza, atteso che i rilevi mossi al G.S. non avevano ad oggetto la emissione in proprio dei comunicati, bensì il contributo causale indiscutibilmente arrecato alla relativa redazione e successiva diffusione, di talchè la condotta nella specie esigibile, ben lungi dall’implicare la rivelazione a terzi di notizie ipoteticamente coperte da segreto professionale, si sostanziava in un’attività di consulenza tutt’affatta “intranea” al gruppo societario, dacchè limitata ai soli soggetti già perfettamente a conoscenza dell’intera operazione, risultando, pertanto, vicenda comportamentale del tutto disomogenea rispetto al pur paventato “dovere giuridico di impedire la commissione di un illecito”, dacchè altro è il dovere di impedire un evento – che attiene, all’evidenza, alla valutazione di una condotta ipoteticamente commissiva mediante omissione – altro è contribuire, con una condotta attiva, alla commissione dell’illecito stesso, a tale stregua risultando del tutto infondato il dodicesimo motivo di ricorso) appare inammissibile in rito.

Condivisibili, sul punto, appaiono, difatti, le critiche mosse, in via incidentale subordinata, con il primo e secondo motivo del ricorso incidentale (sia pur condizionato ad un accoglimento dei motivi 13 e 14 del ricorso principale che non risulterebbe fondato, come si è visto, neanche nel merito), dalla difesa della resistente autorità di vigilanza nella parte in cui, dopo aver diligentemente rammentato a sè stessa che l’opposizione avverso l’ingiunzione di pagamento di una somma di denaro a titolo di sanzione amministrativa configura l’atto introduttivo, secondo le regole proprie del procedimento civile, di un giudizio di accertamento della pretesa sanzionatoria il cui oggetto è delimitato, per l’opponente, dalla causa petendi fatta valere con l’opposizione stessa, e, per la amministrazione, dal divieto di dedurre motivi o circostanze, a sostegno di detta pretesa, diverse da quelle enunciate con la ingiunzione, con la conseguenza che il giudice, salve le ipotesi di inesistenza, non ha il potere di rilevare d’ufficio ragioni di nullità del provvedimento opposto o del procedimento che l’ha preceduto, nemmeno sotto il profilo della disapplicazione del provvedimento stesso, e che l’opponente, se ha facoltà di modificare l’originaria domanda nei limiti consentiti dagli artt. 183 e 184 cod. proc. civ., non può introdurre in corso di causa domande nuove, a meno che su di esse non vi sia accettazione del contraddittorio da parte della amministrazione (così Cass. 4781/04 e con essa una lunga teoria di sentenze conformi), e dopo aver ulteriormente e ancor più specificamente richiamato la altrettanto monofonica giurisprudenza di queste stesse sezioni unite (a mente della quale i limiti dell’esame o del riesame giudiziale sono segnati dal contenuto della domanda introduttiva e dall’inerente effetto devolutivo, mediato dall’indicazione dell’oggetto e parimenti finalizzato alla delimitazione della controversia…onde la parte, anche in seno al giudizio di opposizione a sanzione amministrativa, è obbligata a presentare la sua richiesta – petitum – con indicazione delle ragioni che la suffragano – causa petendi – con l’atto di opposizione, e non può pretendere che il giudice decida la controversia sulla base di una causa petendi diversa da quella enunciata nell’atto introduttivo, salvo il potere di individuare quei vizi che, secondo i principi generali del processo civile, egli possa rilevare d’ufficio), eccepisce del tutto correttamente la inammissibilità per tardività della questione de qua, dacchè sollevata (soltanto con la memoria del 25.9.07) dall’odierno ricorrente in epoca successiva all’atto introduttivo del giudizio di opposizione (nè le articolate argomentazione oggi svolte in sede di memorie valgono a modificare i termini della così ricostruita vicenda processuale), attesa la patente diversità di causa petendi sulla quale viene a fondarsi la richiesta di annullamento dell’atto sanzionatorio.

L’actio finiun regundorum del thema decidendum del giudizio di opposizione (e, conseguentemente, del successivo ricorso per Cassazione) risulta, difatti, irrefragabilmente caratterizzata dal petitum dell’atto di opposizione sì come qualificato e specificato dalla sua originaria, causa petendi: e non è seriamente revocabile in dubbio che, con il riferimento alla violazione del segreto professionale, il ricorrente (dapprima ancora opponente) abbia lamentato un vizio dell’atto impugnato totalmente diverso da quelli originariamente fatti valere, introducendo in corso di causa un tema affatto nuovo – sul quale tempestivamente la controparte (memoria 20.10.2007) avrebbe dichiarato di non accettare il contraddittorio -, consistente nella invocata applicabilità di una (presunta quanto peraltro ininfluente) scriminante costituita, appunto, dal detto segreto professionale, disegnandone un complesso affresco di vicenda affatto impeditiva alla divulgazione a terzi di notizie inerenti al complessivo iter giuridico-finanziario funzionale alla conservazione al gruppo societario del controllo di Fiat s.p.a..

Nè pare legittimo sostenere che la questione, pur tardivamente posta, potesse essere rilevata e risolta in via officiosa dal giudice: essa, difatti, pur richiamando formalmente un profilo “normativo” della vicenda sanzionatoria – l’esistenza, cioè, di una scriminante in capo al destinatario del provvedimento afflittivo – postulava pur sempre (e la stessa motivazione adottata dalla corte d’appello lo dimostra) una penetrante quanto inevitabile valutazione fattuale, specie sotto il profilo dei limiti oggettivi dell’invocata causa di giustificazione in relazione alla condotta concretamente tenuta dall’opponente – di per sè sola inidonea a sottrarsi, ah imo, al principio del contraddittorio.

6) Le ulteriori questioni di diritto – I residui motivi dei ricorsi principale.

6.1 – L’interpretazione dell’atto amministrativo – Il collegamento finalistico.

Le doglianze risultano compiutamente specificate e argomentate, rispettivamente, con il quinto e con il sedicesimo motivo di ricorso.

Esse sono del tutto destituite di giuridico fondamento.

E’ convincimento di queste sezioni unite che la motivazione della sentenza impugnata, la quale: ripercorre analiticamente le tappe dell’intera vicenda per la quale è processo, analizzando la genesi dell’eguity swap stipulato tra le società Merrill Lynch International (tradizionale advisor del gruppo Fiat) ed Exor (strumento negoziale del quale si rileva come gli essenziali aspetti contenutistici risultassero funzionali ad assicurare la massima riservatezza dell’operazione finanziaria);

descrive puntualmente il processo di formazione, da parte della Merrill, anche sotto il decisivo profilo temporale, della “provvista” (90 milioni di azioni Fiat acquistate tra il l’aprile e il giugno 2005), e tutti gli sviluppi successivi dell’operazione, definendoli, a ragione, “ben noti” all’odierno ricorrente;

ricostruisce, in particolare,su di un significativo piano diacronico/funzionale, l’intera vicenda “evolutiva” delle clausole di regolamento finale del predetto swap (con specifico riferimento alla suggerita necessità di lancio dell’O.p.A. da parte della Exor nel caso in cui la sua esecuzione comportasse il superamento della soglia di partecipazione del 30% al capitale Fiat, ed alla fase di c.d.

“smontaggio”, ossia di trasferimento delle azioni acquistate ad IFIL per il mantenimento della posizione dominante in Fiat, al riparo da rischi di o.p.a.);

rileva l’inequivoco contenuto delle e-mail intercorse tra operatori della Merrill che discorrevano di un incontro destinato all’auspicato dipanarsi dell’operazione finanziaria, da tenersi alla presenza, tra gli altri, del G., a sua volta mandante dell’incarico professionale al G.S. proprio con riferimento alla predetta operazione finanziaria; riconduce apertis verbis gli studi e le iniziative finalizzata a preservare il controllo della Fiat non soltanto alla Exor, ma a tutte le società presiedute dal ricorrente e, segnatamente, alla Ifil e alla Giovanni Agnelli s.a.p.a.;

imputa, in una dimensione di assoluta consonanza con il tenore degli atti sanzionatori della Consob, l’illecito contestato, in concorso tra loro, alle persone fisiche che, in diversa misura, ebbero a determinare il contenuto dei comunicati non veridici diffusi al pubblico dalla due predette società, consentendone così la diffusione tanto in ragione della veste formale ricoperta in seno alle stesse, quanto del contributo “ideologico” concretamente arrecato alla loro predisposizione e formazione, in ragione della accertata, personale partecipazione al relativo processo decisionale;

evidenzia, in armonia con la costante e uniforme giurisprudenza di questa corte, la impredicabilità di qualsivoglia distinzione tra quanto appreso in proprio e quanto conosciuto nella qualità di rappresentante societario da parte della persona fisica (essendo la conoscenza “uno stato personale inscindibile”); non dubita, infine, della piena consapevolezza, in capo al ricorrente, quanto al pur contestato aspetto soggettivo dell’illecito, del disegno finanziario in fase di perseguimento da parte del gruppo societario – e della conseguente falsità “inevitabile” dei comunicati, la cui idoneità decettiva viene poi correttamente e condivisibilmente evidenziata in ampi passi della motivazione -, alla luce della “chiara intelligibilità” dell’ordine impartito dalla Consob.

risulti del tutto immune da vizi logico-giuridici, e sia destinata a resistere alle critiche mosse dalla difesa del ricorrente sulla questione essenziale della corretta interpretazione della richiesta di informazioni presentata dalla Consob e del collegamento teleologico della condotta sanzionata (oltre che della oggettiva e consapevole falsità, da parte, tra gli altri, dell’odierno ricorrente, delle comunicazioni diffuse sul mercato).

Rilevata, pertanto, la assoluta infondatezza della doglianza di insufficienza di motivazione, che risulta, di converso, puntualmente sviluppata e analiticamente articolata, non sembra seriamente discutibile che i motivi in esame, pur lamentando formalmente una violazione di legge (anche sotto profili comunque motivazionali), si risolvono, in realtà, nella (non più ammissibile) richiesta di rivisitazione di fatti e circostanze ormai definitivamente accertati in sede di merito. Il ricorrente, lungi dal prospettare a questa corte un vizio della sentenza gravata concretamente rilevante sotto il profilo di cui all’art. 360 c.p.c., si volge in realtà ad invocare, analiticamente ma infondatamente, una diversa lettura delle risultanze procedimentali come correttamente accertate e condivisibilmente ricostruite dalla corte di merito, muovendo così all’impugnato provvedimento censure invero inaccoglibili in questa sede perchè la valutazione delle risultanze probatorie (non meno che il giudizio sul contenuto e sulla significazione di atti e documenti), al pari della scelta, fra esse, di quelle ritenute più idonee a sorreggere la motivazione, involgono apprezzamenti di fatto riservati in via esclusiva al giudice di merito il quale, nel porre a fondamento del proprio convincimento e della propria decisione una fonte di prova con esclusione di altre, nel privilegiare una ricostruzione circostanziale a scapito di altre (pur astrattamente possibili e ipoteticamente verosimili), non incontra altro limite (ampiamente rispettato, nel caso di specie) che quello di indicare le ragioni del proprio convincimento, senza essere peraltro tenuto ad affrontare e discutere ogni singola risultanza processuale ovvero a confutare ogni e qualsiasi deduzione difensiva. E’ principio di diritto ormai consolidato quello per cui l’art. 360 c.p.c., non conferisce in alcun modo e sotto nessun aspetto alla corte di Cassazione (specie se letto ed applicato in combinato disposto con l’art. 111 delle Carta fondamentale) il potere di riesaminare il merito della causa, consentendo, di converso, il solo controllo – sotto il profilo logico/formale e della correttezza giuridica – delle valutazioni compiute dal giudice dell’opposizione, al quale soltanto, va ripetuto, spetta l’individuazione delle fonti del proprio convincimento valutando i fatti e le prove poste a fondamento dell’irrogata sanzione, controllandone esistenza storica, attendibilità, concludenza, scegliendo, fra tutte le emergenze probatorie, quelle funzionali alla dimostrazione dei fatti in discussione. Il ricorrente, nella specie, pur denunciando, apparentemente, una deficiente motivazione della sentenza della corte torinese, inammissibilmente (perchè in contrasto con gli stessi limiti morfologici e funzionali del giudizio di legittimità) sollecita una nuova valutazione delle risultanze fattuali del processo (ormai cristallizzate quoad effectum) ad opera di questa Corte, onde trasformare surrettiziamente il giudizio di Cassazione in un nuovo grado di merito, nel quale ridiscutere analiticamente tanto il contenuto di fatti e vicende processuali, quanto l’attendibilità maggiore o minore di questa o di quella risultanza procedimentale, quanto ancora le opzioni espresse dal giudice territoriale – nella specie, del tutto legittime in punto di ricostruzione storico-logica degli elementi soggettivo ed oggettivo della fattispecie – non condivise e per ciò solo censurate al fine di ottenerne la sostituzione con altre più consone ai propri desiderata (quasi che la fungibilità nella ricostruzione di un fatto fosse ancora legittimamente predicabile in seno al giudizio di Cassazione).

Va altresì ribadito – quanto, in particolare, all’interpretazione adottata dai giudici di merito con riferimento al contenuto della complessa trama documentale sulla quale è andato ad innestarsi il procedimento prima sanzionatorio, poi di opposizione – che, alla luce di una giurisprudenza più che consolidata di questa Corte regolatrice, la dimensione processuale dell’interpretazione postula, in sede di legittimità, che il relativo sindacato non possa investire il risultato ermeneutico in sè, che appartiene all’ambito dei giudizi di fatto riservati al giudice di merito, ma esclusivamente il rispetto dei canoni legali di ermeneutica e la coerenza logica della motivazione adottata (entrambi ampiamente predicabili con riferimento alle argomentazioni sviluppate dalla corte territoriale): l’indagine ermeneutica, è, in fatto, riservata esclusivamente al giudice di merito, e può essere censurata in sede di legittimità solo per totale inadeguatezza della motivazione o per violazione delle relative regole di interpretazione, con la conseguenza che deve essere ritenuta inammissibile ogni critica della ricostruzione operata dal giudice di merito che si traduca solo nella prospettazione di una diversa valutazione degli stessi elementi di fatto da quegli esaminati.

6.2 – ha (pretesa) applicazione del D.Lgs. n. 58 del 1998, art. 193.

Il sesto motivo di ricorso lamenta una non corretta applicazione, ai fatti storici sì come ricostruiti dall’autorità di vigilanza prima, dal giudice territoriale poi, della fattispecie sanzionatoria di cui al più volte ricordato art. 187, fatti che avrebbero viceversa imposto una contestazione ex art. 193 del citato D.Lgs..

La doglianza non ha giuridico fondamento.

Essa introduce in seno al presente giudizio una ulteriore questione di interpretazione (l’applicabilità di una diversa fattispecie normativa rispetto a quella contestata) già ampiamente dibattuta e del tutto correttamente decisa nel precedente giudizio di opposizione, nella parte in cui la corte torinese, con motivazione del tutto scevra da vizi logico-giuridici, sottolinea come la natura dell’informativa sollecitata dalla Consob nell’interesse del mercato, strutturalmente priva del pur lamentato carattere privilegiato (carattere riconducibile al D.Lgs. n. 58 del 1998, art. 181, norma per l’effetto inapplicabile alla fattispecie), funzionalmente risultasse poi volta all’esercizio del proprio, generale potere di richiesta, agli emittenti quotati ovvero ai soggetti controllanti, di pubblicizzare, secondo modalità stabilite con sufficiente determinatezza, notizie e dei documenti necessari per l’informazione del pubblico (potere di richiesta non sindacabile nel suo esercizio, ma reclamabile D.Lgs. n. 58 del 1998, ex art. 114, comma 6 -, con conseguente impredicabilità, nella specie, della pur invocata applicazione del comma 1, dell’art. 114 cit., risultando viceversa applicabile il successivo comma 5), specificando, poi, come lo stesso carattere morfologico dell’informativa in parola escludesse irredimibilmente la configurabilità dell’illecito minor di cui all’inutilmente invocato art. 193, norma genericamente riferita alla violazione dei doveri informativi societari e degli obblighi di segnalazione indipendentemente dalla relativa incidenza sul mercato.

6.3 – Il concorso soggettivo e oggettivo nell’illecito.

I motivi nono, decimo e undicesimo lamentano, a loro volta, da un canto, una presunta violazione di legge e un preteso vizio di motivazione sotto l’aspetto della congiunta (ma erronea) applicazione del D.Lgs. n. 58 del 1998, art. 187 septies e L. n. 689 del 1981, art. 5, dall’altro, una ulteriore violazione sui principi del concorso con riferimento all’efficienza causale del parere di un legale a generare un illecito a titolo concorsuale (in tal guisa proponendo doglianze non dissimili da quelle svolte con il sedicesimo motivo, sopra esaminato).

Essi non paiono meritevoli di accoglimento.

Quanto alla (pretesa ma indimostrata) applicazione “congiunta ma discorde” delle norme in parola, il giudice territoriale (ff. 31 ss.

della sentenza impugnata) ha con chiarezza evidenziato (del tutto condivisibilmente, a giudizio di questa corte) come la fattispecie di cui all’art. 187 ter, non richiedendo particolari qualificazioni soggettive, sia da considerarsi suscettibile di consumazione da parte di chiunque, e non soltanto da parte di soggetto qualificato (come invece risulta per la diversa contestazione relativa a”posizioni apicali” in seno alla compagine sociale), di talchè risulta fuori fuoco la questione del concorso dell’extraneus nell’illecito “qualificato” dalla particolare posizione rivestita dal co-autore ingiunto. Soggetto passivo della potestas informativa azionata dalla Consob risultarono, in via esclusiva, le due società “autrici” del comunicato, anche se i soggetti “naturalisticamente” chiamati a prestarvi ottemperanza non potevano che essere tutte le persone fisiche – e non già il (solo) odierno ricorrente come mostra oggi suggestivamente di opinare la sua difesa -, sanzionate in relazione ad un illecito a ciascuna legittimamente ascritto, in via concorsuale, alla luce del contributo arrecato a determinare l’inveritero contenuto dei comunicati onde consentirne, a vario titolo, la relativa diffusione, vuoi in ragione della qualità personale rivestita in seno alle predette società, vuoi per il determinante apporto causale concretamente arrecato al processo di ideazione, gestazione, formazione e trasfusione di contenuti dai due soggetti (il G.S. e il M.) chiamati all’impegno, sul piano professionale, dal G..

La pronuncia si pone, pertanto, ancora una volta in sintonia con quanto a più riprese affermato dalla giurisprudenza di questa stessa corte in subiecta materia, che ha più volte evidenziato come la L. n. 689 del 1981, art. 5, recepisca i principi fissati in materia dal codice penale, rendendo applicabile la pena pecuniaria a tutti coloro che abbiano offerto un contributo alla realizzazione dell’illecito, concepito come una struttura unitaria, nella quale confluiscono tutti gli atti dei quali l’evento punito costituisce il risultato, anche se detti atti, atomisticamente considerati, possono non essere illeciti, sempre che sussista nei singoli partecipi la consapevolezza del loro collegamento finalistico, e, cioè, la coscienza e volontà di portare un contributo materiale e psicologico alla realizzazione dell’illecito perseguito da tutti, ove per “contributo alla realizzazione dell’illecito” è rettamente ad intendersi non soltanto l’intervento nella fase finale della vicenda sanzionata, ma anche in quella preparatoria purchè teleologicamente collegata alla prima (id est, nella specie, da intendersi non soltanto come partecipazione al processo decisionale “deliberante”, ma anche a quello preparatorio, quale la predisposizione e valutazione della bozza di comunicato).

Sull’onda di tali, inequivoche premesse si infrangono altresì il decimo e l’undicesimo motivo di ricorso, che ripropongono pedissequamente, rispettivamente sotto il profilo della violazione di legge e del vizio motivazionale, il tema del concorso da parte dell’avvocato che esprime parere e quello della configurabilità dell’elemento soggettivo, in capo al medesimo, di una coscienza e volontà di arrecare un contributo all’illecito, tematiche, come già sottolineato, ampiamente ed esaurientemente trattate, correttamente e condivisibilmente decise dalla corte territoriale (che svolge, al riguardo, altresì ampia ed articolata analisi, onde escluderla in radice, della possibile configurabilità di un errore di fatto scusabile in capo all’odierno ricorrente, alla luce di argomentazioni – ff. 37 ss. della sentenza – che questo collegio interamente condivide).

6.4 – il capo di incolpazione relativo al comunicato Ifil.

Il quindicesimo motivo di ricorso pone, infine, alla corte la questione se il giudice dell’opposizione abbia o meno il potere di prescindere dal tenore letterale del capo di incolpazione, correggendolo in base ad elementi ad esso ritenuti “estranei”, e così vulnerando la necessaria correlazione fra sentenza e fatto storico così come contestato dall’autorità amministrativa.

Nella specie, il capo di incolpazione in discussione, che contestava al G.S. “l’aver partecipato, in qualità di amministratore Ifil, al processo decisionale…” – in guisa, dunque, di illecito “proprio” – è stato (diversamente) interpretato e ricostruito dalla corte territoriale in termini di ipotesi illecita “comune” (ovvero “a partecipazione non qualificata”), sulla premessa che l’inciso “in qualità di amministratore” non avesse il valore giuridico di circoscrivere l’addebito alla sola condotta riferibile alla relativa carica, “dovendosi piuttosto intendere come enunciazione di una qualità giuridicamente irrilevante ai fini della sanzionabilità della persona fisica”, proprio alla luce della natura di “illecito comune” e non anche “a soggetto qualificato” della fattispecie di cui all’art. 187 ter c.p.c..

La decisione appare immune dai vizi lamentati con il motivo in esame.

Non è seriamente contestabile (e non è, difatti, oggetto di specifica contestazione) che l’essenza della condotta ascritta al ricorrente sia stata, in fatto, individuata e cristallizzata nell’esplicazione di una condotta reiteratamente attiva, di tipo partecipativo, alla ideazione, programmazione ed attuazione di un illecito (consistente nella doppia, falsa comunicazione riconducibile alle due società Ifil e G.A.) del tutto indipendente dalla qualità personale rivestita (amministratore o legale) dall’incolpato, come appare, peraltro, confermato per tabulas dalla concorrente ed omogenea contestazione relativa (non alla Ifil, ma) alla seconda società incolpata dell’illecito.

In una dimensione di assoluta “omogeneità” con tale impostazione accusatoria, le difese svolte dall’interessato – fin dalla fase amministrativo/sanzionatoria del procedimento – sono state improntate e risultano essersi dipanate nel tempo sul presupposto di una chiara consapevolezza della portata della contestazione sotto il profilo del fatto addebitato, del contributo causale arrecato, dell’elemento soggettivo ascritto, sicchè nessun concreto pregiudizio è derivato, ab imo, alle relative facoltà.

Soccorre, in proposito, una copiosa e uniforme giurisprudenza di questa stessa corte che, nell’occuparsi, in sede penale, dell’analoga tematica della modificazione del capo di imputazione in relazione al disposto dell’art. 521 c.p.c., ha concordemente affermato il principio secondo il quale l’obbligo di correlazione tra accusa e sentenza non può ritenersi violato da qualsiasi modificazione rispetto all’accusa originaria, ma soltanto nel caso in cui la modificazione dell’imputazione pregiudichi la possibilità di difesa dell’imputato: la nozione strutturale di “fatto” contenuta nelle disposizioni in questione, va coniugata con quella funzionale, fondata sull’esigenza di reprimere solo le effettive lesioni del diritto di difesa, posto che il principio di necessaria correlazione tra accusa contestata (oggetto di un potere del pubblico ministero) e decisione giurisdizionale (oggetto del potere del giudice) risponde all’esigenza di evitare che l’imputato sia condannato per un fatto, inteso come episodio della vita umana, rispetto al quale non abbia potuto difendersi. In particolare, con specifico riferimento alla legittimità di una traslatio condamnae da fattispecie di reato “proprio” (ovvero qualificato da una particolare condizione soggettiva) ad un’altra che tale qualificazione escluda (non ritenendola necessaria), si è affermato (Cass. 39329/07) che non viola il principio di correlazione tra accusa e sentenza, previsto dall’art. 521 cod. proc. pen., la decisione con la quale l’imputato sia condannato per il reato di bancarotta fraudolenta per essere rimasto colpevolmente inerte di fronte alla condotta illecita dell’amministratore di fatto, in applicazione dell’art. 40 cod. pen., comma 2, anzichè per la condotta assunta direttamente nella veste di amministratore formale, purchè rimanga immutata l’azione distruttiva, nei suoi profili soggettivi ed oggettivi, considerato che non si determina un’apprezzabile modifica del titolo di responsabilità, ribadendosi ancora che non integra la violazione del principio di correlazione tra reato contestato e reato ritenuto in sentenza la decisione con la quale sia condannato un soggetto quale concorrente esterno in un reato di bancarotta fraudolenta, anzichè quale amministratore di fatto, qualora rimanga immutata l’azione ascritta, atteso che il soggetto che non risulti essere amministratore di fatto può certamente aver concorso come “extraneus” nel delitto di bancarotta (Cass. 13595/03), parimenti escludendosi la violazione del principio di corrispondenza ex art. 521 c.p.p., nel caso in cui l’imputato venga ritenuto colpevole del delitto di ricettazione qualificando diversamente l’originaria imputazione di concorso in peculato, non ravvisandosi alcuna violazione del diritto di difesa in quanto la condotta originariamente contestata permaneva nei suoi caratteri essenziali in quella ritenuta in sentenza (Cass. 40538/04), mentre ancora, secondo Cass. 36003/04, in tema di correlazione tra l’imputazione e la sentenza, si ha mutamento del fatto quando la fattispecie concreta nella quale si riassume l’ipotesi astratta prevista dalla legge subisca una radicale trasformazione nei suoi tratti essenziali, tanto da realizzare un’incertezza sull’oggetto dell’imputazione da cui scaturisce un reale pregiudizio dei diritti della difesa; ne consegue che l’indagine volta ad accertare la violazione del principio suddetto non va esaurita nel pedissequo e mero confronto letterale fra contestazione e sentenza, perchè, vertendosi in materia di garanzie e di difesa, la violazione non sussiste se l’imputato, attraverso l’iter del processo, sia venuto a trovarsi nella condizione concreta di difendersi in ordine all’oggetto dell’imputazione. (In applicazione di tali principi, la Corte ha escluso la violazione della correlazione fra imputazione e sentenza nel caso di un imputato accusato del delitto di abuso d’ufficio, commesso per procurare a sè un ingiusto vantaggio patrimoniale, e condannato per peculato). Quanto poi allo specifico profilo del concorso, non si è mancato di sottolineare come non sussista violazione del principio di necessaria correlazione tra accusa e sentenza allorchè, contestato a taluno un reato commesso “uti singuli”, se ne affermi la responsabilità in concorso con altri (Cass. 24438/05).

Alla stregua delle suesposte considerazioni, il motivo in esame non merita accoglimento. Compensa interamente tra le parti le spese del giudizio.

P.Q.M.

La corte riunisce i ricorsi, rigetta il ricorso principale, in tale rigetto restando assorbito quello incidentale.

Così deciso in Roma, il 23 giugno 2009.

Depositato in Cancelleria il 30 settembre 2009