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Modello Organizzativo 231: ecco quando il MOG “tiene” (Procura di Como, decreto di archiviazione del 29.01.20)

Procura della Repubblica presso il Tribunale di Como, decreto di archiviazione del 29.01.2020

Interessantissimo provvedimento della Procura di Como che nel disporre l’archiviazione del procedimento non ritenendo sussistere elementi per procedere alla contestazione dell’illecito amministrativo, approfondisce il tema riguardante l’idoneità del MODELLO ORGANIZZATIVO 231 a prevenire il reato di cui all’art. 25 co. 2 d.lgs. 231/01 (Concussione, induzione indebita a dare o promettere utilità e corruzione).

IL FATTO

La vicenda corruttiva trae origine, dapprima, dall’arresto di due commercialisti e del direttore dell’Agenzia delle Entrate di Como e, successivamente, dalla comparizione spontanea avanti il PM del Presidente e del Consigliere Delegato della società i quali ammettevano entrambi le loro responsabilità dichiarando di avere versato una tangente di euro 50.000 consegnata in contanti all’interno dello studio dei professionisti e ciò al fine di “aggiustare” un accertamento da parte dell’Agenzia delle Entrate di Como nei confronti della loro società di famiglia.

Se, tuttavia, da un lato i vertici societari venivano condannati ai sensi dell’art. 444 c.p.p., dall’altro, il PM aveva potuto constatare che la vicenda corruttiva non aveva coinvolto la società, giacchè gli ex amministratori avevano fraudolentemente eluso i controlli e le procedure aziendali interne.

BREVE ESAME DEL PROVVEDIMENTO

Trattandosi, nel caso di specie, di un reato commesso da soggetti apicali, l’analisi effettuata dal PM muove da un’accurata analisi dei presupposti richiesti dall’art. 6 in presenza dei quali l’ente va esente da responsabilità. Peraltro, trattandosi di un reato commesso da soggetti apicali, la responsabilità dell’ente è presunta (inversione dell’onere della prova) a meno che questo fornisca la prova liberatoria data dalle seguenti condizioni previste nel primo comma dell’art. 6:

a) Adozione preventiva di un modello di organizzazione e gestione

b) Autonomia dell’Organismo di Vigilanza ed effettività dei controlli

c) Elusione fraudolenta del modello

d) Sufficiente vigilanza da parte dell’O.d.V.

Ebbene, ciò premesso, entrando ora nel merito della vicenda, sottolinea il PM, che “La società è dotata di un idoneo ed efficace modello ai sensi del d.lgs, n. 231/01 che, nella parte speciale, prevede specifiche prassi, procedure e protocolli operativi con riferimento ai reati contro la pubblica amministrazione, che in particolare – stigmatizzano “l’elargizione di promesse di denaro, beni o altra utilità di qualsiasi genere ad esponenti della Pubblica Amministrazione e/o a soggetti terzi da questi indicati o che abbiano con questi rapporti diretti o indiretti di qualsiasi natura e/o vincoli di parentela o affìnità”

Si sofferma il PM anche sul concetto di elusione fraudolenta del Modello, sottolineando, come l’operato posto in essere dai vertici aziendali non possa consistere nella semplice violazione “frontale” delle prescrizioni contenute nel modello ma debba tradursi in una vera e propria condotta di aggiramento (in questo senso cfr. Cass., sez. V, n. 4677 del 18 dicembre 2013).

Ciò precisato il PM rileva che “gli amministratori pro tempore hanno by-passato completamente i controlli e le procedure aziendali interne, effettuando plurimi incontri – in tempi e modalità del tutto ignoti agli organi societari – con l’intermediario dell’accordo corruttivo e facendo fronte ai pagamenti richiesti attingendo a proprie disponibilità finanziarie. I presidi e controlli posti a fondamento dell’attività di monitoraggio ex d.lgs. n. 231/01 sono stati, nei fatti, aggirati e elusi dagli ex amministratori, i quali hanno commesso il reato ipotizzato in totale autonomia. Nulla avrebbero potuto verificare gli organi societari – che peraltro avevano ben approfondito e valutato la situazione, ottenendo riscontri rassicuranti e, pertanto, nulla può essere addebitato all’ente sotto il profilo dell’astrattamente rilevante “mancato controllo.”

In buona sostanza, a conclusione delle indagini è risultato evidente che la vicenda corruttiva non aveva coinvolto la società, avendo gli amministratori eluso i controlli e le procedure aziendali interne siccome previste dal Modello di Organizzazione e Gestione, nel caso di specie, efficacemente adottato.

Avv. Claudio Calvello

IL DECRETO (estratto)

Procura della Repubblica

Presso il Tribunale di Como

DECRETO DI ARCHIVIAZIONE

Art. 58 d.Lgs. 231/01

Il Pubblico Ministero visti gli atti del procedimento penale indicato in epigrafe, iscritto nei confronti di: […]

Per il seguente illecito amministrativo:

art. 25 co. 2 d.lgs. 231/01 in relazione al seguente reato presupposto:

delitto di cui agli artt. 318, 319, 321 c.p. perché, in concorso tra loro e nelle rispettive qualità: […] ( titolari di […] quali corruttori che promettevano e/o consegnavano somme di denaro – di seguito indicate – al p.u. […] tramite della mediazione corruttiva dei professionisti […] mediatori della conclusione degli accordi corruttivi, esecutori materiali della consegna delle somme […] da cui ottenevano indebite riduzioni delle pretese erariali e la “protezione” nelle verifiche fiscali in corso per i predetti clienti dai quali ricevevano somme di denaro complessivamente pari ad euro 53.000 di cui 10.000 per da cui ottenevano remunerare […] ed curo 43.000 per la loro mediazione corruttiva;

promettevano ed effettivamente corrispondevano somme di denaro complessivamente non inferiori ad euro 10.000 a […] direttore dell’Agenzia delle Entrate di Como nel periodo compreso dal 01.04.2017 al 31.12,2018 e direttore dell’Agenzia delle Entrate di Varese dal 01.01.2019 fino ad oggi – pubblico ufficiale corrotto – per il sistematico asservimento delle funzioni e poteri sopraindicati nonché per compiere o per aver compiuto atti contrari ai doveri d’ufficio in violazione dei principi di imparzialità e buon andamento della pubblica amministrazione (art. 97 Cost.), indisponibilità della pretesa tributaria e riserva di legge (art. 23 – 53 Cost.); in specie […] in data 09.10.2018 adottava la comunicazione n. 9908 al fine di far ottenere indebite riduzioni del debito erariale dovuto a titolo di imposte, sanzioni ed interessi ai contribuenti […] nonché unitamente a […] siglava in data 7.3.2018 accoglimento integrale istanza di mediazione nr. M002412 presentata da […]

Consumato in Como nel periodo compreso tra il 01.12.2017 ed il 31.12.2018

* * *

In via preliminare si rileva che […] sono stati condannati per il predetto reato alla pena di anni 1 mesi 10 con sentenza n. 661/2019 emessa dal Tribunale di Como in data 28.11.2019 ai sensi dell’art. 444 c.p.p. con confisca della somma complessiva di curo 60.000.

La presente vicenda processuale trae origine dell’arresto dei commercialisti […] e del direttore dell’Agenzia delle Entrate di Como […] per il reato di corruzione propria continuata eseguito il 24.06.2019.

Nelle fasi immediatamente successive agli arresti, […] rispettivamente, all’epoca, Presidente e Consigliere Delegato della società […] presentavano spontaneamente al Pubblico Ministero al fine di chiarire la loro posizione e, in particolare, delineare i rapporti intercorsi con i signori […]

Entrambi gli indagati ammettevano le loro responsabilità dichiarando di essersi avvalsi del sistema […] per “aggiustare” una verifica ed un accertamento portati avanti dall’Agenzia delle Entrate di Como nei confronti della loro società di famiglia. La tangente versata a […] per il tramite dei […] veniva quantificata in euro 50.000 consegnata in contanti all’interno dello studio […]

In seguito a ciò gli stessi mettevano a disposizione dell’A.G. la somma complessiva di euro 60.000 a titolo di riparazione del danno.

Dall’esame delle dichiarazioni rese dai […] acquisite dall’Organismo di Vigilanza della […] in sede di audit interno, ai sensi del d.lgs. n. 231/01, è risultato evidente che la vicenda corruttiva non ha coinvolto la società oggi sottoposta ad indagini, vertendosi in una ipotesi in cui gli ex amministratori […] hanno eluso i controlli e le procedure aziendali interne.

Ed infatti:

  • i rapporti e la conoscenza personale fra i signori […] e i signori […] sono risalenti nel tempo e del tutto personali: pertanto, evidentemente esterni alle dinamiche societarie;
  • la difesa nella vicenda tributaria che ha interessato la società è stata affidata al dott. […] professionista certamente estraneo alla presente vicenda processuale;
  • i risultati di detta attività professionale sono stati comunicati alle articolazioni aziendali e, in particolare, al Collegio Sindacale, oltre che all’Organismo di Vigilanza: a tal fine, si allega un verbale dell’O.d.V. datato 9 ottobre 2018, da cui risulta […] espone come la società, a fronte dell’erogazione di un avviso di accertamento già fatto oggetto di valutazione da parte del presente organo nelle precedenti verbalizzazioni, abbia provveduto al deposito – in data 19.1.18 – presso agenzia delle Entrate di Como, di propria memoria difensiva tesa alla giustificazione del proprio operato. La società ha provveduto ad effettuare un accantonamento fondo imposte per Euro 200.000,00- alla luce delle possibili trattative nonché in forza della relazione dal collegio sindacale”(cfr. all. 1 memoria difensiva del 22.10.2019);
  • gli incontri fra i […] ricostruiti nei verbali di interrogatorio (cfr. verbali del 24 luglio e 26 settembre 2019) – sono avvenuti in via del tutto informale, senza alcun coinvolgimento degli organi sociali della […]
  • la decisione e gli accordi circa il pagamento ad […] oltre alla materiale dazione oggetto dell’accordo corruttivo, rappresentano attività effettuate dai signori […] in assoluta autonomia, senza implicazioni di ulteriori soggetti, tanto meno delle funzioni societarie della […]
  • le somme in contanti utilizzate nella vicenda in esame provenivano da “personali disponibilità” dei signori […] (cfr. interrogatorio del 26 settembre 2019): pertanto, neppure sotto il profilo materiale la società […] è stata “utilizzata” dagli allora amministratori, oggi indagati.

A seguito dei fatti reato sopra descritti, […] hanno rassegnato le loro dimissioni dalle cariche amministrative ricoperte in azienda.

La società […] ha nominato un nuovo presidente del Consiglio di Amministrazione […] completamente estraneo ai fatti per cui si procede.

La società è dotata di un idoneo ed efficace modello ai sensi del d.lgs, n. 231/01 che, nella parte speciale, prevede specifiche prassi, procedure e protocolli operativi con riferimento ai reati contro la pubblica amministrazione, che in particolare – stigmatizzano “l’elargizione di promesse di denaro, beni o altra utilità di qualsiasi genere ad esponenti della Pubblica Amministrazione e/o a soggetti terzi da questi indicati o che abbiano con questi rapporti diretti o indiretti di qualsiasi natura e/o vincoli di parentela o affìnità” (cfr. pag. 10 – parte speciale del Modello 231 – reati nei rapporti con la Pubblica Amministrazione).

Ed ancora, “pagare una parcella maggiorata a legali in contatto con Organi giudiziari, affinché condizionino favorevolmente l’esito di un processo a carico della Società” (cfr. pag. 6).

Pur verificata l’assoluta estraneità della società oggi oggetto di indagine (cfr. gli elementi di fatto sopra riportati), l’Organismo di Vigilanza della […] notiziato dell’apertura dell’indagine penale, ha richiesto formalmente informazioni ai vertici amministrativi dell’epoca, acquisendo chiarimenti, oltre ai relativi verbali di interrogatorio resi avanti l’Ufficio della Procura della Repubblica di Como.

Come sopra ricostruito, dunque, i predetti signori […] hanno posto in essere condotte totalmente al di fuori dei contesti sociali della […] di fatto eludendo i controlli interni, le procedure e il modello in vigore ai sensi del d.lgs. 231/01.

Di più. Agli “occhi” degli organi societari, la vicenda tributaria che ne occupa (da cui origina la contestata corruzione) era stata:

a) affidata ad un professionista di fiducia da anni […] che aveva presentato una memoria difensiva avverso il predetto accertamento fiscale;

b) analizzata dal Collegio Sindacale, che aveva predisposto una relazione sulla vicenda, con contestuale accantonamento di una somma pari a euro 200.000 (somma individuata nell’accordo transattivo intercorso fra il […] i funzionari di Agenzia delle Entrate);

c) valutata dall’O.d.V. già nell’ottobre 2018, a seguito dell’audizione del rag. […]

In sostanza, una situazione tranquillizzante, perfettamente (e lecitamente) gestita e del tutto priva di clementi equivoci o di sospetto.

Così, è dimostrata l’insussistenza di qualsivoglia profilo di responsabilità a carico dell’ente nell’ambito della presente vicenda.

Ed infatti, in giurisprudenza, è stato affermato che l’ente non risponde dell’illecito amministrativo dipendente da reato se il modello organizzativo “prevedeva una specifica normativa interna finalizzata alla prevenzione dei diversi reati” e questa risulti elusa dai vertici aziendali (cfr. Tribunale Milano – Ufficio GIP, 17 novembre 2009).

Non solo, la società può essere dichiarata non punibile ai sensi dell’art. 6 d.lgs. n. 231/01 nei casi in cui “la violazione di una norma del modello è la conseguenza del mancato rispetto delle procedure interne, consacrate nel modello” (cfr. ancora Tribunale Milano – Ufficio GIP, 17 novembre 2009).

Ancor più chiaramente, “la condotta elusiva del modello organizzativo è da considerarsi fraudolenta ove sia stata diretta ad ingannare … gli altri soggetti deputati alla prevenzione degli illeciti presupposto in base ai dettami del compliance program adottato dall’ente” (cfr. Corte Appello Milano, sez. II, 21 marzo 2012). ”

La condotta ingannevole”, precisa più di recente la Suprema Corte di cassazione, deve risultare “di aggiramento e non di semplice frontale violazione delle prescrizioni adottate” (cfr. Cass., sez. V, n. 4677 del 18 dicembre 2013).

Ed infatti, nel caso in esame non si è assistito alla violazione sic et simpliciter delle prescrizioni imposte nel modello.

Nella vicenda concreta, gli amministratori pro tempore hanno by-passato completamente i controlli e le procedure aziendali interne, effettuando plurimi incontri – in tempi e modalità del tutto ignoti agli organi societari – con l’intermediario dell’accordo corruttivo e facendo fronte ai pagamenti richiesti attingendo a proprie disponibilità finanziarie.

I presidi e controlli posti a fondamento dell’attività di monitoraggio ex d.lgs. n. 231/01 sono stati, nei fatti, aggirati e elusi dagli ex amministratori, i quali hanno commesso il reato ipotizzato in totale autonomia.

Nulla avrebbero potuto verificare gli organi societari – che peraltro avevano ben approfondito e valutato la situazione, ottenendo riscontri rassicuranti e, pertanto, nulla può essere addebitato all’ente sotto il profilo dell’astrattamente rilevante “mancato controllo”.

È stato, pertanto, definitivamente accertato e dimostrato che sussistono nel caso di specie tutte le condizioni previste dall’art. 6 d.lgs, n .231/01, ossia:

a) l’organo dirigente ha adottato ed efficacemente attuato, prima della commissione del fatto, modelli di organizzazione e di gestione idonei a prevenire reati della specie di quello verificatosi;

b) il compito di vigilare sul funzionamento e l’osservanza dei modelli di curare il loro aggiornamento è stato affidato a un organismo dell’ente dotato di autonomi poteri di iniziativa e di controllo;

c) le persone hanno commesso il reato eludendo fraudolentemente i modelli di organizzazione e di gestione;

d) non vi è stata omessa o insufficiente vigilanza da parte dell’organismo di cui alla lettera b).

* * *

La disciplina processuale relativa alla responsabilità amministrativa degli enti è ricalcata sulle disposizioni del codice di procedura penale del 1988 ed inserita agli artt. 34 e 35 del d.lgs.231/01, come da espressa previsione del legislatore delegante;

l’art. 58 d.lgs. 231/01 prevede che il p.m., quando non deve procedere alla contestazione dell’illecito all’ente, emette decreto motivato di archiviazione, dandone comunicazione al Procuratore generale presso la Corte d’Appello.

Visti gli artt. 34 e 59 d.lgs. 231/2002, 408/411 c.p.p., 125 D.Lv. 271/89

DISPONE

l’archiviazione del presente procedimento non ritenendo sussistenti per procede alla contestazione dell’illecito amministrativo a norma dell’articolo 59 avendo la società adottato un efficace modello di organizzazione e di gestione idoneo a prevenire reati della stessa specie di quello verificatosi; essendo la stessa munita di un organismo di vigilanza, dotato di autonomi poteri di iniziativa e di controllo; dovendosi ritenere la commissione del reato frutto dell’elusione fraudolenta del modello da parte di […]

MANDA

alla Procura Generale per gli adempimenti di competenza.

Como, 29.01.2020

IL PROCURATORE DELLA REPUBBLICA

Nicola Piacente

IL PROCURATORE DELLA REPUBBLICA

Pasquale Addesso – sost.

 

 

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Studio Legale Calvello