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Iva: va liquidata anche se la riparazione non è ancora avvenuta (Cass., ord. 21739/19)

Il principio enunciato dalla Corte

Gli Ermellini, affermano ancora una volta (cfr. Cass. n. 10023/1997; Cass. n. 1688/2010; Cass. n. 14535/2013) che il risarcimento del danno si estende agli oneri accessori e conseguenziali. Ne deriva che se esso è liquidato in base alle spese da affrontare per la riparazione, il risarcimento deve comprende anche l’IVA, pur se la riparazione non è ancora avvenuta, a meno che il danneggiato, per l’attività svolta, abbia diritto al rimborso o alla detrazione dell’IVA versata.

Considerazione

Peccato solo che la maggior parte dei nostri Giudici di merito disattendano sistematicamente questo insegnamento e che, pertanto, anche per poche centinaia di euro che il nostro assistito ha diritto a vedersi riconosciuti, si sia costretti ad andare in appello.

L’ORDINANZA

(omissis)

Svolgimento del processo – Motivi della decisione

1. F.B., quale titolare della ditta individuale omonima, chiedeva ed otteneva dal Presidente del Tribunale di Reggio Emilia un decreto ingiuntivo nei confronti di B.E. per Lire 20.815.565 quale saldo del corrispettivo del contratto di appalto del 15 maggio 1988 per la realizzazione di una piscina in cemento armato, oltre impianti ed accessori.

Si opponeva il committente e deduceva che in realtà le parti si erano accordate per la realizzazione di una piscina di dimensioni inferiori rispetto a quelle indicate in contratto, dovendosi quindi pervenire alla riduzione del corrispettivo. Inoltre parte dei materiali forniti non corrispondevano a quelli previsti, mentre alcune opere non erano state proprio messe in opera dall’appaltatore. Infine, successivamente alla conclusione del contratto, le parti avevano concordato una riduzione del prezzo.

In via riconvenzionale chiedeva altresì la condanna del F. al risarcimento dei danni per i vizi ed i difetti dell’opera.

Il Tribunale di Reggio Emilia con sentenza dell’11 gennaio 2001 revocava il decreto ingiuntivo, e previo accertamento dei vizi e delle opere non eseguite dal creditore, riduceva la pretesa di quest’ultimo alla somma di Euro 1.007,65.

La Corte d’Appello di Bologna, a seguito di gravame del F., con la sentenza n. 581/2015 accogleva parzialmente l’appello, e condannava il committente al pagamento della somma di Euro 3.101,83 oltre interessi legali dalla domanda al saldo, compensando tra le parti le spese del doppio grado per la misura di due terzi, e ponendo la residua parte a carico del B..

I giudici di appello rilevavano che il contratto prevedeva un’indicazione del prezzo, stampigliata a macchina, per un importo di Lire 41.700.00.0, esclusa IVA, ma successivamente, si rinveniva, con scrittura a mano, la diversa indicazione della somma di Lire 42.000.000 iva compresa.

In mancanza della proposizione della querela di falso, in ordine all’aggiunta redatta a mano, doveva quindi reputarsi che il corrispettivo del contratto concluso fosse quello riportato a mano di L.. 42.000.000 comprensivo anche di IVA. Quanto alla contestazione concernente le dimensioni della piscina, la sentenza d’appello rilevava che dalla documentazione in atti e dalle testimonianze assunte doveva reputarsi che le parti si fossero accordate per la costruzione di una piscina avente appunto le dimensioni poi realizzate.

In questa direzione deponeva la circostanza che il progetto depositato in Comune per le relative autorizzazioni prima della conclusione del contratto, era conforme a quanto costruito, dovendo al riguardo farsi richiamo alle conclusioni del CTU. Inoltre anche i testi avevano riferito che il B. aveva chiesto la realizzazione di una piscina avente le dimensioni poi attuate. Quanto all’individuazione del credito residuo, occorreva detrarre dal corrispettivo come sopra determinato, l’importo degli acconti pari ad Euro 14.667,38, nonchè la somma necessaria per eliminare i vizi ed i difetti, determinata nell’importo di Euro 4.382,00.

Quanto invece alle detrazioni richieste dal committente per i costi direttamente sopportati per opere comprese in contratto ma non realizzate dall’impresa, e per un importo di Euro 1.626,74, la sentenza osservava che tali somme erano già state conteggiate dal F. al momento della richiesta del decreto ingiuntivo.

Ancora, non potevano essere riconosciuti gli ulteriori danni asseritamente accertati dal CTU, atteso che si trattava del normale deperimento dovuto all’uso ed al tempo di componenti originariamente forniti dall’appaltatore.

Infine non andava assecondata la richiesta di sostituzione del trampolino e delle elettropompe dosatrici e del tubo galleggiante, in quanto i materiali forniti, ancorchè diversi da quelli indicati in contratto, erano da reputarsi di qualità equivalente ed inidonei a determinare alcun pregiudizio al committente.

Per l’effetto veniva riconosciuta all’appellante la somma di Euro 3.101,83.

Per la cassazione di tale sentenza propone ricorso B.E. sulla base di quattro motivi, cui resiste con controricorso F.B..

2. Il primo motivo di, ricorso denuncia il vizio della sentenza impugnata per motivazione apparente, perplessa ed obiettivamente incomprensibile in ordine alla mancata detrazione dei costi direttamente sopportati dal committente per opere comprese nel contratto ma non realizzate dall’appaltatore, ai sensi dell’art. 360 c.p.c., comma 1, nn. 3 e 5.

Si rileva che la sentenza impugnata, dopo avere individuato il corrispettivo del contratto di appalto nella somma di L.. 42.000.000 comprensiva di Iva, aveva detratto da tale importo sia gli acconti documentati sia le somme dovute a titolo di ristoro dei danni da vizi e difetti dell’opus appaltato.

Tuttavia, nell’esaminare l’ulteriore doglianza dell’opponente, relativa alla mancata fornitura di alcune delle opere commissionate, e che erano state invece direttamente eseguite dal committente, ha escluso che si potesse tenere conto del relativo importo (Euro 1626,74) in quanto tali somme erano già state conteggiate dal F. al momento della richiesta del decreto ingiuntivo.

Si sottolinea, che però in tal modo la detrazione, non è stata effettuata sul capitale corrispondente all’importo del corrispettivo del contratto di appalto, valutando decisiva la detrazione che però era stata effettuata dall’appaltatore sulla diversa somma richiesta in sede monitoria.

In subordine si rileva che, anche a voler seguire il ragionamento dei giudici di appello, in realtà il F. aveva detratto solo parte delle opere eseguite in proprio dal B., e per un importo nettamente inferiore a quanto invece dovuto.

Il motivo è fondato.

Al riguardo deve ricordarsi che ai sensi dell’art. 360 c.p.c., n. 5, nel testo introdotto dalla L. n. 134 del 2012, il vizio denunciabile è limitato all’omesso esame circa un fatto decisivo per il giudizio, che è stato oggetto di discussione fra le parti, essendo stata così sostituita la precedente formulazione (omessa, insufficiente e contraddittoria motivazione su un fatto controverso e decisivo per il giudizio). La riformulazione dell’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 5, deve essere interpretata, alla luce dei canoni ermeneutici dettati dall’art. 12 preleggi, come riduzione al “minimo costituzionale” del sindacato di legittimità sulla motivazione. Pertanto, è denunciabile in cassazione solo l’anomalia motivazionale che si tramuta in violazione di legge costituzionalmente rilevante, in quanto attinente all’esistenza della motivazione in sè, purchè il vizio risulti dal testo della sentenza impugnata (a prescindere dal confronto con le risultanze processuali). Tale anomalia si esaurisce nella “mancanza assoluta di motivi sotto l’aspetto materiale e grafico”, nella “motivazione apparente”, nel “contrasto irriducibile tra affermazioni inconciliabili” e nella “motivazione perplessa ed obiettivamente incomprensibile”, esclusa qualunque rilevanza del semplice difetto di “sufficienza” della motivazione (cfr. S.U.. 8053/2014). Pertanto, non possono essere sollevate doglianze per censurare, ai sensi dell’art. 360, n. 5 citato, la correttezza logica del percorso argomentativo della sentenza, a meno che non sia denunciato come incomprensibile il ragionamento ovvero che la contraddittorietà delle argomentazioni si risolva nella assenza o apparenza della motivazione (in tal caso, il vizio è deducibile quale violazione della legge processuale ex art. 132 c.p.c.).

Orbene, reputa il Collegio che nella fattispecie sia riscontrabile proprio l’anomalia motivazione suscettibile di denuncia in sede di legittimità anche a seguito della ricordata novella.

La Corte d’Appello, al fine di accertare se e quale fosse il credito residuo dell’appaltatore, nella motivazione ha preso le mosse dall’assunto secondo cui occorreva partire dal corrispettivo dell’appalto come fissato in contratto (pari a L.. 42.000.000 comprensivi di IVA), detraendo da tale importo, dapprima gli acconti versati dal ricorrente e successivamente le somme riconosciute a titolo di ristoro dei danni derivanti da vizi e difetti dell’opus.

Ha poi ritenuto che, in relazione alle somme richieste dal B. per costi sostenuti in proprio al fine di supplire alle omissioni dell’appaltatore, e per un importo di Euro 1.626,74, le somme in oggetto fossero già state detratte dal F. al momento della richiesta del decreto ingiuntivo, sicchè non potevano essere prese nuovamente in esame.

In tal modo ha operato un evidente errore di carattere logico, tale da trasmodare in un’insanabile contraddittorietà delle argomentazioni a supporto della motivazione, in quanto la consequenziale operazione imposta dalla premessa metodologica seguita nell’operazione di rideterminazione delle ragioni di dare ed avere dalle parti, imponeva di detrarre. la somma de qua, in quanto ritenuta corrispondente ad una ragione di credito del committente, dall’importo individuato come corrispondente al prezzo complessivo dell’appalto, posto che, essendo anche intervenuta la revoca del decreto opposto, ed essendosi posta la necessità di tenere conto anche delle somme dovute a titolo di risarcimento danni, il quantum oggetto della domanda monitoria, era stato nei fatti ritenuto non attendibile.

Anche a voler soprassedere circa l’evidenziata differenza tra la somma che il B. ritiene essergli dovuta per tale causale, rispetto a quella invece detratta in sede di richiesta monitoria dal F., risulta privo di qualsiasi logica, anche solo di carattere aritmetico, l’iter motivazionale della Corte distrettuale, che avendo ritenuto necessario ricalcolare l’eventuale saldo dovuto all’appaltatore partendo dal prezzo fissato in contratto, avrebbe dovuto detrarre tutte le contrapposte ragioni di credito del committente dal corrispettivo contrattuale, senza tenere conto della diversa, ed ormai superata, quantificazione del credito operata nel ricorso monitorio.

La sentenza impugnata deve pertanto essere cassata in relazione a tale motivo, ed il giudice di rinvio dovrà procedere al calcolo delle rispettive ragioni di debito e credito, detraendo tutte le contrapposte pretese del ricorrente dall’importo complessivo del prezzo dell’appalto.

3. Il secondo motivo denuncia il vizio della sentenza impugnata per motivazione apparente, perplessa ed obiettivamente incomprensibile in ordine alla mancata considerazione dell’IVA nella quantificazione dei costi per l’eliminazione dei vizi dell’opera nonchè la violazione e falsa applicazione di norme di diritto in ordine all’esclusione dell’IVA dal risarcimento del danno e riduzione del prezzo per vizi.

Si segnala che la Corte d’Appello, pur riconoscendo una posta creditoria a favore del ricorrente per il ristoro dei danni derivanti dai vizi dell’opera realizzata, ha omesso di considerare anche l’Iva dovuta sulla sorta capitale, e ciò sebbene lo stesso ausiliario d’ufficio avesse quantificato il danno nell’importo di Euro 4.382,00 oltre IVA. Anche tale motivo è fondato.

Va evidenziato che in controricorso il F. sembra prospettare un ampliamento della domanda risarcitoria da parte del ricorrente, senza però proporre uno specifico motivo di ricorso incidentale, quanto alla denuncia del precetto di cui all’art. 112 c.p.c., e deduce che in ogni caso era carente una specifica richiesta dell’opponente quanto al riconoscimento dell’IVA. Ritiene il Collegio che a confutare tale deduzione valga il richiamo alla costante giurisprudenza di questa Corte secondo cui, ancorchè in relazione ai danni derivanti da circolazione stradale, ma senza che tale diversa genesi del danno possa incidere sulla soluzione da seguire anche nel caso in esame, poichè il risarcimento del danno si estende agli oneri accessori e consequenziali, se esso è liquidato in base alle spese da affrontare per riparare un veicolo, il risarcimento comprende anche l’IVA, pur se la riparazione non è ancora avvenuta – a meno che il danneggiato, per l’attività svolta, abbia diritto al rimborso o alla detrazione dell’IVA versata (cfr. Cass. n. 10023/1997; Cass. n. 1688/2010; – Cass. n. 14535/20,13).

Trattandosi appunto di un onere accessorio e consequenziale, deve quindi ritenersi che la richiesta di risarcimento del danno involga in sè anche la richiesta di riconoscimento dell’IVA, che doveva quindi essere aggiunta alla somma corrispondente all’importo dei danni, e senza che possa venire in rilievo, come dedotto dalla difesa dell’intimato, un profilo di novità della domanda, trattandosi di una componente insita nella richiesta risarcitoria.

La sentenza impugnata deve essere cassata anche in relazione a tale motivo ed il giudice del rinvio dovrà determinare le somme dovute al ricorrente a titolo di risarcimento del danno, considerando a tal fine anche l’importo dovuto a titolo di IVA.

4. Il terzo motivo di ricorso denuncia l’omesso esame di un fatto e di una specifica doglianza quanto al mancato esame dell’esistenza di patti successivi al contratto del 14 maggio 1988 che avevano determinato una riduzione del corrispettivo. Si sostiene che dal contenuto e dall’ammontare delle due fatture emesse dal F. nel corso del 1988 si ricavava che le parti avevano inteso ridurre il corrispettivo fissato in contratto, essendo frutto di un’unilaterale ed arbitraria iniziativa dell’appaltatore l’emissione della fattura n. (OMISSIS).

Deve quindi ritenersi che i lavori fossero stati completati nel 1988 e che quindi l’importo dovuto sia corrispondente a quanto emerge dalle due fatture emesse in quell’anno.

Il motivo è inammissibile in quanto mira surrettiziamente a sollecitare questa Corte ad una diversa e più appagante per la parte ricostruzione delle vicende di fatto.

In tal senso va ricordato che le Sezioni Unite (Cass. 8054/2014) hanno altresì sottolineato che “L’omesso esame di elementi istruttori non integra di per sè vizio di omesso esame di un fatto decisivo, se il fatto storico rilevante in causa sia stato comunque preso in considerazione dal giudice, benchè la sentenza non abbia dato conto di tutte le risultanze istruttorie”. L’individuazione del corrispettivo dovuto è stata fatta dai giudici di appello ritenendo necessario avvalersi del contenuto del contratto di appalto, valorizzando, come si avrà modo di ribadire anche in occasione della disamina del motivo che segue, anche il tenore delle deposizioni testimoniali per concludere per l’esatta corrispondenza tra il corrispettivo pattuito e l’entità dell’opera realizzata, non potendosi infatti reputare che vi fosse stata una riduzione delle dimensioni dell’opera appaltata, idonea ad incidere anche sulla misura del corrispettivo.

Deve quindi ritenersi che, in disparte il mancato rispetto del requisito di specificità del motivo ex art. 366 c.p.c., comma 1, n. 6, nella parte in cui riporta solo parzialmente il contenuto delle fatture invocate, la doglianza miri nel complesso a contestare la complessiva valutazione del materiale istruttorio (che come detto non deve necessariamente estendersi ad ogni elemento probatorio), proponendo una personale ricostruzione dei fatti a mente della quale dal contenuto delle fatture (atti tipicamente unilaterali) dovrebbe ricavarsi una volontà di modificare il contenuto di un contratto per il quale le parti avevano deciso di avvalersi della forma scritta, essendo quindi evidente come la critica investa profili evidentemente sottratti al sindacato di legittimità.

5. Il quarto motivo denuncia il vizio di omessa ed incomprensibile motivazione della sentenza per erronea valutazione di specifica doglianza mossa nell’atto di appello in riferimento al mancato riconoscimento di difformità esecutive della piscina per la riduzione delle sue dimensioni.

Si sostiene che la conclusione dei giudici di appello secondo cui le parti avrebbero voluto la realizzazione di una piscina avente esattamente le dimensioni di quella realizzata, parte dall’erronea supposizione che già il preventivo concernesse una piscina di dimensioni più contenute rispetto a quanto riportato nello stesso preventivo ed in contratto.

Il motivo è inammissibile in quanto anche in tal caso mira a contestare le insindacabili valutazioni del giudice di merito quanto alla corretta ricostruzione della volontà delle parti.

La decisione gravata, lungi dall’ignorare la discrasia esistente tra le dimensioni del manufatto di cui al preventivo e quelle invece concretamente assunte dalla piscina, ha ritenuto che la stessa potesse essere superata alla luce della complessiva valutazione del materiale probatorio (affermazione questa che alla luce di quanto in precedenza esposto rende immune la sentenza della denuncia del vizio di cui all’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 5), valorizzando il contenuto del progetto presentato in Comune, conforme alle effettive dimensioni dell’opera (e successivo alla predisposizione del preventivo, dal che il CTU ha ritenuto che il progetto corrispondesse all’effettiva volontà del committente, quale formatasi all’esito di un confronto con il progettista) nonchè il tenore delle deposizioni testimoniali (tra cui vi è anche quella del progettista), che confermava come con il contratto fosse stata prevista la realizzazione di una piscina delle dimensioni di m. 6 X 12.

6. La cassazione della sentenza, per effetto dell’accoglimento dei primi due motivi, impone il rinvio della causa ad altra Sezione della Corte d’Appello di Bologna, che provvederà anche sulle spese del presente giudizio.

P.Q.M.

La Corte accoglie i primi due motivi di ricorso nei termini di cui in motivazione, e dichiarati inammissibili gli altri motivi, cassa la sentenza impugnata in relazione ai motivi accolti, con rinvio, anche per le spese del presente giudizio, ad altra Sezione della Corte d’Appello di Bologna.

Così deciso in Roma, nella Camera di consiglio della Sezione Seconda civile della Corte Suprema di Cassazione, il 24 maggio 2019.

Depositato in Cancelleria il 27 agosto 2019

Segnalazione alla centrale rischi: è illegittima senza il preavviso al proprio cliente (Ord. Trib. Cassino 03.12.18)

Tribunale di Cassino, Ordinanza del 03.12.2018

IL PASSO SALIENTE DELL’ORDINANZA

“…per la giurisprudenza maggioritaria l’informativa ha natura preventiva perché consente al cliente di essere messo nella condizione di regolarizzare la sua posizione e di evitare la segnalazione alla CAI. Con la segnalazione la questione non è più bilaterale fa Banca e cliente ma diventa di ordine generale fra quel cliente e la collettività e una siffatta pubblicità rischia di esporlo a conseguenze disastrose, come la fama di cattivo pagatore, la chiusura di fiducia verso altri istituti di credito, l’allontanamento di clientela, ecc.. Non è possibile giungere a una misura così grave senza permettere un contraddittorio perché la semplice constatazione dell’esposizione debitoria del cliente è di carattere freddo e oggettivo e senza un adeguato approfondimento non sarà mai possibile accertare se quella difficoltà è di carattere temporaneo e contingente o strutturale e definitivo.”

L’ORDINANZA INTEGRALE

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ATP ex art. 696 bis c.p.c.: inammissibile se la lite risulta manifestamente inconciliabile (Trib. Padova, Ord. 09.05.2018)

Brevi note in tema di inammissibilità del ricorso per ATP promosso ai sensi dell’art. 696 bis c.p.c.

La finalità primaria della consulenza tecnica preventiva è quella di favorire la composizione della lite nella fase antecedente a quella processuale, e, pertanto, si sostanzia in un vero e proprio strumento di deflazione processuale.

Tale strumento di conciliazione è, però, possibile solo nei casi ove ne sussistano le relative condizioni.

Stante la ratio conciliativa della tutela, la prima condizione di esperibilità del ricorso ex art. 696 bis c.p.c. è, ovviamente, che le parti interessate non abbiano già istaurato un procedimento, vertente sul medesimo oggetto o su una questione ad esso strettamente connessa, dinanzi alle competenti autorità.

Invero, è evidente che la finalità conciliativa, propria e caratteristica della tutela in oggetto, sia assolutamente incompatibile con la pendenza di una azione giudiziale!

Coerentemente a ciò, la giurisprudenza ha chiarito come “il ricorso ex art. 696 bis c.p.c. proposto nelle more di un giudizio già pendente tra le stesse parti e con lo stesso oggetto è del tutto inammissibile per mancanza del presupposto logico-giuridico alla base di tale strumento processuale, ovvero l’esigenza di prevenire l’insorgenza di una controversia giudiziale (T. Santa Maria Capua Vetere 11.07.2011).

In secondo luogo, per azionare l’istituto in esame, il rapporto tra le parti deve avere come unico punto di dissenso ciò che, in sede di processo di cognizione, può costituire oggetto di consulenza tecnica. Sul punto, costante giurisprudenza ha, difatti, chiarito che:

Lo strumento processuale della consulenza tecnica preventiva è destinato a dirimere l’unica o le uniche questioni tecniche controverse tra le parti, quando tutti gli altri elementi costitutivi della posizione di diritto soggettivo vantata da una parte nei confronti dell’altra siano pacifici, cosicché, accertati gli aspetti tecnici, la controversia tra le parti venga integralmente a cessare, con la conseguenza che la consulenza non può essere ammessa quando il giudice, al fine di disporre il chiesto accertamento, debba decidere questioni di diritto obiettivamente controverse, ovvero questioni preliminari di rito o di merito che inducano verosimilmente a ritenere che, nel giudizio di cognizione, l’accertamento tecnico non verrà disposto” (T. Macerata 12.11.2015; nello stesso senso T. Barcellona Pozzo di Gozzo 03.03.2009).

In altri termini, è necessario che vi sia tra le parti un unico punto di disaccordo, superato il quale, appare probabile ritenere che esse si concilieranno, non residuando – secondo una valutazione che deve essere compiuta con criterio ex ante e in concreto – alcun altro profilo di contestazione (T. Milano 23.01.2007, il quale, nella fattispecie sottoposta al suo esame, ha ritenuto di rigettare il ricorso proprio in applicazione di tale principio; nello stesso senso, T. Barcellona Pozzo di Gotto 03.03.2009).

Ed ancora, come precisato dal Tribunale di Spoleto (T. Spoleto 07.05.2015): “Deve inoltre ritenersi inammissibile il ricorso laddove le questioni da sottoporre al CTU non appaiano suscettibili di mero accertamento, si presentino complesse e non suscettibili di conciliazione.”

Ebbene, alla luce dei presupposti applicativi dell’azione di cui all’art. 696 bis c.p.c. il Tribunale di Padova, con la pronuncia in esame, ha accolto i rilievi evidenziati dalla nostra difesa dichiarando l’ i n a m m i s s i b i l i t à  del ricorso depositato da controparte. Di seguito l’Ordinanza integrale. (C.C.)

 

L’ORDINANZA INTEGRALE

Tribunale di Padova, Giudice Dr.ssa Carmela Reale, Ordinanza del 9 maggio 2018

N. R.G. 2018/1406

TRIBUNALE ORDINARIO di PADOVA

SEZIONE RICORSI CIVILE

Nella causa civile iscritta al n. r.g. 1406/2018

Il Giudice

sciogliendo la riserva assunta all’udienza del 26/04/2018,

– rilevato che il ricorso introduttivo risulta depositato in pendenza di procedimento ex art. 700 cpc, ed in carenza pertanto del presupposto principale che caratterizza il procedimento ex art. 696 bis cpc, ovvero il fine della composizione della lite, e coltivato nella continuità della lite stessa essendo stato depositato, a seguito di ordinanza di accoglimento, reclamo ex art. 669 terdecies cpc;

– ritenuto che tale ricorso ex art. 696 bis cpc sia inammissibile per mancanza del presupposto logico-giuridico alla base di tale strumento processuale, ovvero l’esigenza di prevenire l’insorgenza di una controversia giudiziale;

– rilevato che la vexata questio tra le parti è molto più ampia e complessa di quella prospettata con il ricorso ex art. 696 bis cpc, coinvolgendo molteplici e variegati punti di disaccordo, emersi nel procedimento d’urgenza che, a questo punto, dovranno trovare soluzione in un giudizio a cognizione piena, comunque si concluda il procedimento di reclamo pendente;

– rilevato che, pertanto, l’ammissione di consulenza tecnica su eventuali infiltrazioni nella veranda-pizzeria di cui al ricorso e sull’interruzione dell’erogazione dell’acqua reflua termale, con le conseguenze prospettate per il funzionamento della caldaia, sarebbe del tutto inutile a perseguire lo scopo, come detto, di prevenire la lite attese le diverse posizioni delle parti su tali punti controversi e presupporrebbe decisioni in ordine alle obbligazioni delle parti in virtù del contratto di affitto d’azienda del 22.12.2016, con oneri probatori non risolvibili in ambito di ATP.

– ritenuto che il ricorso all’ATP, nella fattispecie in esame, non consenta un’indagine ampia e valida, in caso di mancata conciliazione, per il futuro giudizio di merito;

– rilevato che l’accertamento tecnico richiesto appare meramente esplorativo ed in quanto tale non consentito;

PQM

– dichiara l’inammissibilità del ricorso ex art. 696 bis cpc proposto da […] nei confronti di […] Srl per carenza dei presupposti richiesti dalla legge;

– condanna […] a rifondere a […] Srl le spese del procedimento quantificate in € 1.500,00, oltre spese generali ed accessori di legge.

Si comunichi.

Padova, 9 maggio 2018

Il Giudice

dott. Carmela Reale

Rossetti docet: ecco quando è ammessa una domanda nuova ed una fonte di prova nuova (Cass., ord., n° 25631/18)

Cassazione civile, sez. VI-3, ordinanza 15/10/2018 n° 25631

IL FATTO

Una società Immobiliare concedeva in locazione il proprio immobile ad una Clinica che rilasciava tuttavia l’immobile solo tre anni dopo la scadenza del contratto. A causa del ritardato rilascio, l’Immobiliare asseriva di avere perduto la possibilità di locare l’immobile a terzi a condizioni più vantaggiose di quelle a suo tempo pattuite con la Clinica. In conseguenza dei fatti innanzi esposti, l’Immobiliare citava, quindi, in giudizio la Clinica chiedendone la condanna al risarcimento dei danni subiti.

IL PRIMO PRINCIPIO ENUNCIATO DALLA CORTE

E’ certamente vero che, proposta una domanda di risarcimento del danno “A”, fondata sul fatto costitutivo “B”, mutare l’uno o l’altro di tali elementi significa ampliare non già l’oggetto del pronunziare ma l’oggetto del conoscere richiesto al giudice: e dunque tale mutamento è inammissibile, perchè costituirebbe un mutamento della domanda originariamente proposta.  Tale principio non è tuttavia inderogabile.

Ad esso si deroga quando:

(a) l’attore riduca in corso di causa l’entità della somma inizialmente richiesta a titolo di risarcimento;

(b) l’attore deduca che il danno originariamente dedotto in giudizio si sia incrementato in corso di causa, ferma restando la natura di esso e l’identità del fatto generatore;

(c) l’attore, senza mutare il fatto generatore della propria pretesa (l’inadempimento o l’illecito ascritto al convenuto), deduca che in corso di causa, dopo il maturare delle preclusioni, si siano verificati danni ulteriori, anche di natura diversa da quelli descritti con l’atto introduttivo, che dunque gli fu impossibile prospettare ab initio e chieda ovviamente di essere rimesso in termini ex art. 153 c.p.c. per formulare la relativa domanda.

IL SECONDO PRINCIPIO ENUNCIATO DALLA CORTE

In tema di ammissibilità delle prove documentali, la circostanza che un documento (o qualsiasi altra fonte di prova) sia venuto ad esistenza dopo il maturare delle preclusioni processuali (tanto nel rito ordinario, quanto in quello locatizio), legittima la rimessione in termini della parte che non abbia potuto produrlo precedentemente, e il solo fatto di allegare quel documento agli atti costituisce di per sè una implicita richiesta di rimessione in termini.

CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE SESTA CIVILE

SOTTOSEZIONE 3

Ordinanza 29 maggio – 15 ottobre 2018, n. 25631

 

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. AMENDOLA Adelaide – Presidente –

Dott. OLIVIERI Stefano – Consigliere –

Dott. CIGNA Mario – Consigliere –

Dott. RUBINO Lina – Consigliere –

Dott. ROSSETTI Marco – rel. Consigliere –

ha pronunciato la seguente:

ORDINANZA

sul ricorso 25275/2016 proposto da:

IMMOBILIARE VIA EMILIO PRAGA SRL, in persona del legale rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliata in ROMA, VIALE GIUSEPPE MAZZINI 146, presso lo studio dell’avvocato EZIO SPAZIANI TESTA, che la rappresenta e difende;

– ricorrente –

contro

CASA DI CURA VILLA PATRIZIA SPA, in persona del legale rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliata in ROMA, PIAZZA NAVONA 49, presso lo studio dell’avvocato TIZIANA MICELI, che la rappresenta e difende;

– controricorrente –

avverso la sentenza n. 4353/2016 della CORTE D’APPELLO di ROMA, depositata il 03/08/2016;

udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio non partecipata del 29/05/2018 dal Consigliere Dott. MARCO ROSSETTI.

Svolgimento del processo

1. Nel 2011 la società Immobiliare Via Praga s.r.l. (d’ora innanzi, per brevità, “l’Immobiliare”) convenne dinanzi al Tribunale di Roma la società Casa di Cura Villa Patrizia s.p.a. (d’ora innanzi, per brevità, “la Clinica”), esponendo che:

-) aveva concesso in locazione alla Clinica il proprio immobile sito in (OMISSIS);

con sentenza del Tribunale di Roma, confermata in appello e passata in giudicato, la scadenza del contratto era stata fissata alla data del 9.2.2009;

– la Clinica rilasciò tuttavia l’immobile solo tre anni dopo, a giugno del 2012;

-) a causa del ritardato rilascio, l’Immobiliare aveva perduto la possibilità di locare l’immobile a terzi, a condizioni più vantaggiose di quelle a suo tempo pattuite con la Clinica.

Conclusè pertanto chiedendo la condanna di quest’ultima al risarcimento dei danni patiti in conseguenza dei fatti sopra descritti.

2. Con sentenza 27.6.2013 n. 1417 il Tribunale rigettò la domanda, ritenendo non provata l’esistenza del danno.

sentenza venne appellata dalla Immobiliare.

3. Con sentenza 3.8.2016 n. 4353 la Carie d’appello di Roma rigettò il gravame dell’Immobiliare, ritenendo che:

a) la Immobiliare non aveva dimostrato di avere ricevuto serie offerte di locazione dell’immobile, dal momento che l’unico ed insufficiente elemento prodotto in tal senso dalla Immobiliare consisteva in una “mera lettera non confermata testimonialmente”, inviatale dalla società Airone Uno s.a.s.;

b) l’Immobiliare non aveva fornito non solo prove, ma nemmeno indizi da cui desumere, ex art. 2727 c.c., l’esistenza e l’entità del danno;

c) il contralto preliminare di locazione stipulato con la Villa Tiberia s.r.l. l’8.3.2019, e depositato dalla Immobiliare con la memoria conclusiva nel giudizio di primo grado, era inutilizzabile ai fini del decidere per tre ragioni:

c’) sia perchè tardivamente prodotto, dal momento che con la memoria conclusionale non possono depositarsi nuovi documenti;

c”) sia perchè la pretesa di essere risarcita per non avere potuto dare esecuzione a quel contratto preliminare di locazione era nuova rispetto a ciliegia formulata con l’atto di citazionè, e dunque inammissibile;

c”’) sia, infine, perchè il danno derivante dalla perduta possibilità di stipulare vantaggiosi contratti di locazione, in conseguenza del ritardato rilascio dell’immobile, doveva sussistere al momento dell’introduzione del giudizio, nel quale “si cristallizza la domanda”; nel caso di specie, invece, la Immobiliare aveva, con la memoria conclusiva, dedotto di avere individuato un nuovo locatore, col quale aveva stipulato il preliminare di locazione, dopo l’introduzione del giudizio (2011) e solo pochi mesi prima del rilascio dell’immobile (8.3.2012).

4. La sentenza d’appello e stata impugnata per cassazione dall’Immobiliare, con ricorso fondato su un motivo articolato in più censure.

I la resistito con controricorso la Clinica.

Ambo le parti hanno depositato memoria.

Motivi della decisione

1. Il motivo unico di ricorso.

1.1. Con l’unico motivo del proprio ricorso l’Immobiliare lamenta, ai sensi dell’art. 360 c.p.c., n. 3, la violazione degli artt. 1223, 1591, 2697 e 2727 c.c.; artt. 414 e 420 c.p.c..

Il motivo, se pur formalmente unitario, contiene tre distinte censure.

1.2. Con ima prima censura la ricorrente lamenta che la Corte d’appello avrebbe errato nel ritenere inammissibili i documenti da essa prodotti unitamente alla memoria conclusiva depositata in primo grado.

Espone che in primo grado la Clinica restò contumace, ed all’udienza del 9.1.2012 il Tribunale rinviò per la discussione all’udienza del 23.1.2012. I documenti ritenuti inammissibili dalla Corte d’appello erano stati depositati da essa Immobiliare in una con la memoria conclusiva, depositata il 21.12.2012 in previsione dell’udienza di discussione, ed erano tutti di epoca successiva al 9.1.2012, sicchè non si sarebbero potuti produrre precedentemente.

1.3. Con una seconda censura l’Immobiliare deduce che erroneamente la Corte d’appello ritenne formulata, con la memoria conclusionale, una domanda nuova. Sostiene di avere semplicemente, con la memoria conclusiva, ridotto le proprie pretese.

Mentre, infatti, con l’atto introduttivo aveva domandato che il danno da ritardato rilascio venisse stimato in misura pari alla differenza tra il canone pagato dalla Clinica (circa 17.000 Euro) e il canone di 50.000 Euro offertole dalla società Airone Uno s.a.s.; con la memoria conclusiva aveva domandato che il suddetto danno fosse stimato in misura pari alla differenza tra il canone pagato dalla Clinica e il canone di 35.000 Euro premessole, col contratto preliminare dell’8.3.2012, dalla società Villa Tiberia s.r.l..

Tale riduzione doveva quindi ritenersi mera precisazione della domanda, e non modificazione di essa.

1.4. Con una terza censura, infine, l’Immobiliare censura la sentenza impugnata nella parte in cui ha ritenuto infondata la domanda di risarcimento anche in base al rilievo che il contratto preliminare di locazione (prodotto dalla Immobiliare per dimostrare l’uso alternativo che avrebbe fatto dell’immobile in caso di tempestivo rilascio) non dimostrava l’esistenza d’un danno risarcibile, perchè “precedente di pochi mesi il rilascio”.

Deduce che epici contratto venne prodotto solo come indizio; che esso dimostrava ex art. 2727 c.c., che solo in prossimità dello sgombero fu possibile per l’Immobiliare trovare persone disposte a prendere in locazione il fabbricato; che pertanto dal fatto noto della stipula del preliminare e della sua data (8.3.2012), la Corte d’appello sarebbe dovuta risalire ex art. 2727 c.c., al fatto ignorato che, fino a quando la detenne l’immobile, non fu possibile per la Immobiliare reperire soggetti potenzialmente interessati alla locazione.

2. Ordine delle questioni.

2.1. L’articolata censura formulata nel ricorso impone a questa Corte di decidere, gradatamente, due questioni:

(a) se la Corte d’appello abbia errato o meno nel reputare “nuova” la domanda proposta dalla immobiliare;

(b) in caso di risposta affermativa al quesito che precede, se la Corte d’appello abbia errato o meno nel negare ingresso alle prove documentali con le quali la Immobiliare intendeva dimostrare la sua domanda.

Ne consegue che va esaminata per prima, ai sensi dell’art. 276 c.p.c., comma 2, la terza delle censure sopra riassunte, e quindi le altre due.

3. Sulla novità della domanda.

3.1. La terza delle censure prospettale dalla ricorrente, come riassunta al p. 1.4 che precede, è fondata con riferimento all’art. 1223 c.c..

La Corte d’appello ha ritenuto infatti che, proposta una domanda di risarcimento del danno da inadempimento contrattuale, l’esistenza e l’ammontare del danno vada valutato con esclusivo riferimento alla data di introduzione del giudizio, e che ai fini dell’accoglimento della domanda non rilevano eventuali pregiudizi sopravvenuti.

3.2. Tale statuizione non è condivisibile sotto due aspetti.

In primo luogo, la Corte d’appello ha qualificato come “sopravvenuto” all’introduzione della domanda il danno da lucro cessante, la cui esistenza la Immobiliare ha inteso provare depositando il contratto preliminare di locazione sopra ricordato.

Ma in realtà qui quel che era sopravvenuta era la prova del danno, non il danno. Il danno lamentato dalla Immobiliare – sul tema si tornerà meglio più oltre – era sempre rimasto il medesimo ab initio, e cioè la perdita economica per non avere potuto locare l’immobile a condizioni più vantaggiose, per tutto il tempo in cui rimase nella detenzione della Clinica.

3.3. In secondo luogo, cd anche ad ammettere per mura ipotesi che fosse corretta la qualifica come “sopravvenuti” dei pregiudizi di cui la Immobiliare ha chiesto il ristoro, il principio affermato dalla Corte d’appello non pu6 essere condiviso nei termini in cui è stato formulato.

E’ certamente vero che, proposta una domanda di risarcimento del danno “A”, fondata sul fatto costitutivo “B”, mutare l’uno o l’altro di tali elementi significa ampliare non già l’oggetto del pronuntiare ma l’oggetto del cognoscere richiesto al giudice: e dunque tale mutamento è inammissibile, perchè costituirebbe un mutamento della domanda originariamente proposta (ex multis, per la sua completezza, si veda in tal senso Sez. 1, Sentenza n. 10045 del 15/11/1996, Rv. 500573 – 01). Tale principio non è tuttavia inderogabile.

Ad esso si deroga quando:

(a) l’attore riduca in corso di causa l’entità della somma inizialmente richiesta a titolo di risarcimento (Sez. 3, Sentenza n. 3621 del 03/06/1980, Rv. 407473 – 01);

(b) l’attore deduca che il danno originariamente dedotto in giudizio si sia incrementato in corso di causa, ferma restando la natura di esso e l’identità del fatto generatore (Sez. 1, Sentenza n. 10045 del 15/11/1996, Rv. 500573 – 01);

(c) l’attore, senza mutare il fatto generatore della propria pretesa (l’inadempimento o l’illecito ascritto al convenuto), deduca che in corso di causa, dopo il maturare delle preclusioni, si siano verificati danni ulteriori, anche di natura diversa da quelli descritti con l’atto introduttivo, che dunque gli fu impossibile prospettare ab initio (così già Sez. 3, Sentenza n. 3160 del 13/05/1980, Rv. 406955 – 01), e chieda ovviamente di essere rimesso in termini ex art. 153 c.p.c. per formulare la relativa domanda.

3.4. La riduzione della domanda, la domanda di danni incrementali e i fatti sopravvenuti sono dunque le tre ipotesi in cui è consentito all’attore domandare il risarcimento di danni diversi, per quantità o (nel terzo caso) anche per qualità rispetto a quelli prospettati con la citazione od il ricorso introduttivi del giudizio.

La Corte d’appello, pertanto, anche a voler negare che quel che era sopravvenuto era solo la prova del danno e non il danno, giammai avrebbe potuto ritenere tout court inammissibile la domanda di risarcimento di danni sopravvenuti, ma avrebbe dovuto verificare se, nel caso concreto, ricorressero le tre ipotesi sopra descritte.

4. Sull’ammissibilità delle prove documentali.

4.1. Anche la prima delle censure formulate dal ricorrente, riassunta al p. 1.2 che precede, è fondata.

Non è in contestazione, infatti, che il contratto preliminare di locazione prodotto dalla Immobiliare unitamente alla memoria conclusiva depositata il 21.12.2012 recasse una data posteriore a quella di introduzione del presente giudizio. Lo afferma, del resto, la stessa Corte d’appello a p. 5 della propria sentenza, indicando che il preliminare veline stipulato l’8.3.2012.

La Corte d’appello, pertanto, avrebbe dovuto esaminare nel merito quel contratto e gli altri documenti allegati alla memoria, e non già dichiararli inammissibili.

Ciò in virtù del principio secondo cui la circostanza che un documento o qualsiasi altra fonte di prova) sia venuto ad esistenza dopo il maturare delle preclusioni processuali (tanto nel rito ordinario, quanto in quello locatizio), legittima la rimessione in termini della parte che non abbia potuto produrlo precedentemente, e il solo fatto di allegare quel documento agli atti costituisce di per se una implicita richiesta di rimessione in termini (cfr., ex multis, Sez. 3, Sentenza n. 5465 del 14/03/2006, Rv. 588293 – 01; Sez. 1, Sentenza n. 11922 del 22/05/2006, Rv. 589231 – 01).

4.2. Non decisive, in senso contrario, appaiono le difese svolte dalla Clinica a p. 10 del proprio controricorso.

Sostiene la Clinica che la produzione di nuovi documenti, anche se di epoca successiva all’introduzione del giudizio, non sarebbe mai consentita dopo che il giudice abbia dichiarato chiusa l’istruttoria; e che comunque con i documenti sopra indicati la Immobiliare avrebbe introdotto un nuovo tema di indagine.

Quanto al primo rilievo, deve osservarsi in senso contrario che quel che è inibito alla parte è il produrre in giudizio documenti formati successivamente alla sua introduzione, se di essi era in possesso prima che il giudice dichiarasse chiusa l’istruttoria. In tal caso, infatti, il difetto di produzione sarebbe ascrivibile a negligenza della parte interessata.

Ben diverso è il caso di specie, nel quale i documenti prodotti dalla Immobiliare il 21.12.2012 erano successivi non solo all’introduzione della domanda, ma anche alla chiusura dell’istruttoria, avvenuta il 9.1.2012.

Parimenti, non è sostenibile che col deposito documentale compiuto il 21.12.2012 la Immobiliare abbia introdotto un nuovo tema d’indagine.

Il tema d’indagine sottoposto al giudicante sin dall’atto introduttivo del giudizio era: “se a quali proposte contrattuali vantaggiose la Immobiliare abbia perduto, a causa del ritardato rilascio del suo immobile da parte della Clinica”. Rispetto a tale questione, il contratto preliminare depositato il 21.12.2012 non apriva alcun nuovo fronte istruttorio, ma costituiva semplicemente una nuova prova del danno, consentita perchè sopravvenuta in corso di causa.

4.3. Anche la seconda delle censure formulate dal ricorrente, riassunta al p. 1.3 che precede, è fondata.

Con l’atto introduttivo del giudizio, la Immobiliare aveva dedotto, in buona sostanza, che a causa del ritardato rilascio dell’immobile da parte della Clinica non aveva potuto accettare l’offerta della società Airone Uno s.a.s., che intendeva prenderlo in locazione al canone di 50.000 Euro l’anno.

Aveva, di conseguenza, domandato il risarcimento del lucro cessante causato dall’inadempimento della controparte.

Con la memoria 21.12.2012 la Immobiliare invece dedusse che a causa della prolungata occupazione dell’immobile da parte della Clinica, potè trovare un nuovo locatore solo l’8.3.2012 (tre anni dopo la scadenza del contratto), il quale le offrì un canone di 35.000 Euro l’anno.

Con questa deduzione la Immobiliare non ha affatto introdotto un nuovo tema d’indagine: il tema d’indagine era e restava quello dell’accertamento del lucro cessante causato dall’inadempimento della Clinica, e l’unico elemento mutato era costituito dalla prova offerta per dimostrare se, quante e quali offerte l’Immobiliare avesse perduto.

I fatti costitutivi della pretesa della Immobiliare, anche dopo il deposito della memoria 21.12.2012, restarono dunque immutati. Essi erano due, ovvero:

(a) l’esistenza dell’inadempimento colpevole;

(b) la perduta possibilità di locare l’immobile a terzi, in conseguenza del suddetto inadempimento.

E tali fatti da accertare restarono immutati sia prima che dopo il deposito della suddetta memoria conclusionale. Quel che mute fu semplicemente la prova offerta (un contratto preliminare in luogo d’una mera proposta contrattuale) per dimostrare l’esistenza del danno: ma va da sè che offrire nuove prove del medesimo fatto costitutivo non costituisce inammissibile mutamento della domanda (ex multis, in tal senso, Sez. 1, Sentenza n. 1814 del 18/02/2000, Rv. 534013 – 01, in motivazione).

Se così fosse, lo stesso art. 153 c.p.c., nella parte in cui consente la rimessione in termini per la produzione di nuove prove, non avrebbe senso alcuno: infatti, a voler seguire la logica adottata dalla Corte d’appello nella sentenza impugnata, si perverrebbe al seguente assurdo: che la richiesta di rimessione in termini per fornire la prova (nuova) di un fatto già dedotto in giudizio non potrebbe mai essere accolta, perchè tale prova costituirebbe sempre una inammissibile mutatio libelli.

4.5. La sentenza di merito deve dunque essere cassata con rinvio.

Il giudice di rinvio, nel tornare ad esaminare l’appello proposto dalla Immobiliare, applicherà i seguenti principi di diritto:

(A) Nei giudizi soggetti al rito del lavoro, costituisce implicita istanza di rimessione in termini il deposito, con le note conclusive, di documenti formati successivamente tanto alla domanda, quanto al maturare delle preclusioni istruttorie; a fronte di tale produzione, pertanto, il giudice non può dichiararla inammissibile, ma deve valutare se ricorrano i presupposti di cui all’art. 153 c.p.c., ed in caso affermativo esaminare nel merito la rilevanza probatoria dei documenti tardivamente depositati.

(B) Nel giudizio di risarcimento del danno (tanto da inadempimento contrattuale, quanto da fatto illecito) non costituiscono domande nuove: (a) la riduzione del quantum rispetto alla originaria pretesa; (b) la deduzione dell’aggravamento del medesimo danno già dedotto con la domanda originaria. La richiesta di risarcimento dei danni sopravvenuti al maturare delle preclusioni istruttorie, anche se di qualità e quantità differenti da quelli richiesti con la domanda originaria, costituisce invece una domanda nuova, ma anche ammissibile se ricorrano i presupposti della rimessione in termini, di cui all’art. 153 c.p.c..

5. Le spese.

Le spese del presente giudizio di legittimità saranno liquidate dal giudice del rinvio.

P.Q.M.

(-) accoglie il ricorso nei sensi c nei limiti di cui in motivazione, cassa la sentenza impugnata e rinvia la causa alla Corte d’appello di Roma, in diversa composizione, cui demanda di provvedere anche sulle spese del giudizio di legittimità.

Così deciso in Roma, nella Camera di Consiglio della Sezione Sesta Civile della Corte di Cassazione, il 29 maggio 2018.

Depositato in Cancelleria il 15 ottobre 2018.

 

Malpractice medica: criteri di ripartizione dell’onere della prova (Trib. Ferrara, Dr. Rizzieri, sent. 22.03.2018)

Tribunale di Ferrara, Giudice Dott. Rizzieri, sentenza 22 marzo 2018

La natura della responsabilità civile può discendere, a seconda del caso concreto, dal contratto (essendo possibile che il paziente concluda con il professionista un contratto d’opera) o dal c.d. contatto sociale. Deve perciò ribadirsi il principio della responsabilità contrattuale del medico della struttura sanitaria cui il paziente si sia affidato (di iniziativa o perché indirizzato dalla stessa struttura) per ricevere le cure mediche (Cass. civ. sez. un. 11 gennaio 2008, n 577; Cass. civ. 30 settembre 2014, n. 20547).

E’ noto che la responsabilità contrattuale della struttura ospedaliera è stata espressamente ribadita dalla “legge Gelli” (L. 8 marzo 2017, n. 24), il cui art. 7 dispone: “La struttura sanitaria o sociosanitaria pubblica o privata che, nell’adempimento della propria obbligazione, si avvalga dell’opera di esercenti la professione sanitaria, anche se scelti dal paziente e ancorché non dipendenti della struttura stessa, risponde, ai sensi degli articoli 1218 e 1228 del codice civile, delle loro condotte dolose o colpose“.

Ne consegue che spetta alla struttura sanitaria provare di avere eseguito correttamente l’intervento chirurgico, e che la lesione al soma non è dipesa da imperita manovra del medico.

LA SENTENZA

(Omissis)

Svolgimento del processo

Z.P. ha agito per ottenere la condanna di Azienda U.F. al risarcimento del danno subito a causa di lesione riportata in seguito ad intervento chirurgico eseguito il 8 novembre 2011 presso l’Ospedale del Delta, Valle Oppio di Lagosanto (Fe).

L’intervento era consistito in biopsia attuata in regione sottomandibolare, ove era presente una tumefazione di 4-5 cm. In particolare, la biopsia aveva riguardato un linfonodo laterocervicale sinistro.

Sostiene l’attore che nei giorni successivi all’intervento avvertì dolore nella parte sinistra della mandibola, e si accorse di non riuscire a mantenere in bocca i liquidi che beveva.

Successivi accertamenti consentirono di stabilire che era stato leso, durante la biopsia, il nervo marginale sinistro e della branca inferiore del nervo linguale, con deviazione della rima orale verso destra, persistenti sintomi dolorosi ed altri disturbi.

Nega la convenuta l’errore medico, affermando che “la sofferenza del nervo marginale sia correlabile al coinvolgimento dello stesso processo infiammatorio sottomandibolare”.

Afferma comunque che, essendo la responsabilità della convenuta di natura extracontrattuale, ne conseguirebbe “applicazione del diverso termine prescrizionale e della diversa ripartizione dell’onere della prova in capo all’asserito danneggiato in punto di nesso causale ed elemento soggettivo della lamentata condanna lesiva da parte del sanitario”.

Ciò premesso, la domanda attorea può essere in parte accolta per i motivi che seguono.

Anzitutto erra l’Azienda U.F. a configurare la responsabilità come extracontrattuale, atteso che Z. non ha convenuto in giudizio i medici dipendenti con cui ebbe a che fare.

È ormai pacifico nella giurisprudenza civile che l’accettazione del paziente in ospedale comporta la conclusione di un contratto tra il paziente stesso e l’ente ospedaliero (Cass. n. 23918/2006, Cass. n. 10297/2004 e Cass. n. 11316/2003). La giurisprudenza di legittimità ha da tempo individuato in tali casi un contratto atipico di “spedalità” o di “prestazione di assistenza sanitaria”. Secondo tale ricostruzione il rapporto che s’instaura tra paziente ed ente ospedaliero ha fonte in un atipico contratto a prestazioni corrispettive; tale contratto è fonte di vere e proprie obbligazioni a carico della struttura sanitaria, tra cui quella principale di compiere una corretta e tempestiva diagnosi della patologia e somministrare le necessarie cure.

La responsabilità dell’ente nei confronti del paziente ha perciò natura contrattuale, e può conseguire, ai sensi dell’art. 1218 c.c., all’inadempimento delle obbligazioni direttamente a suo carico, nonché, ai sensi dell’art. 1228 c.c., alla cattiva esecuzione della prestazione medica svolta dal sanitario dipendente della struttura.

Non poteva dubitarsi, a differenza di quanto sostiene Azienda U.F., della natura contrattuale della responsabilità dei sanitari neppure a seguito dell’intervento legislativo c.d. “decreto Balduzzi”.

Esso, infatti, non innovò la disciplina della responsabilità civile del medico e delle strutture sanitarie cui si è rivolto il paziente. L’art. 3, 1 co., di detto decreto (statuente: “L’esercente la professione sanitaria che nello svolgimento della propria attività si attiene a linee guida e buone pratiche accreditate dalla comunità scientifica non risponde penalmente per colpa lieve. In tali casi resta comunque fermo l’obbligo di cui all’articolo 2043 del codice civile. Il giudice, anche nella determinazione del risarcimento del danno, tiene debitamente conto della condotta di cui al primo periodo”) conteneva una disposizione attinente esclusivamente la responsabilità penale. Il riferimento all’art. 2043 c.c., sia per tenore letterale sia per collocazione, aveva il solo limitato significato di escludere che l’assoluzione penale del medico, per una condotta caratterizzata da colpa lieve, potesse riverberarsi sulla pretesa risarcitoria, escludendola, con palese violazione del diritto costituzionalmente protetto alla salute (art. 32 Cost.).

L’intervento normativo non concerneva, invece, la natura della responsabilità civile, che senz’altro può discendere, a seconda del caso concreto, dal contratto (essendo possibile che il paziente concluda con il professionista un con contratto d’opera) o dal c.d. contatto sociale. Deve perciò ribadirsi il principio della responsabilità contrattuale del medico della struttura sanitaria cui il paziente si sia affidato (di iniziativa o perché indirizzato dalla stessa struttura) per ricevere le cure mediche (Cass. civ. sez. un. 11 gennaio 2008, n 577; Cass. civ. 30 settembre 2014, n. 20547).

E’ noto che la responsabilità contrattuale della struttura ospedaliera è stata espressamente ribadita dalla “legge Gelli” (L. 8 marzo 2017, n. 24), il cui art. 7 dispone: “La struttura sanitaria o sociosanitaria pubblica o privata che, nell’adempimento della propria obbligazione, si avvalga dell’opera di esercenti la professione sanitaria, anche se scelti dal paziente e ancorché non dipendenti della struttura stessa, risponde, ai sensi degli articoli 1218 e 1228 del codice civile, delle loro condotte dolose o colpose”.

Ne consegue che spettava alla convenuta provare di avere eseguito correttamente l’intervento di biopsia, e che la lesione del nervo marginale sinistro e della branca inferiore del nervo linguale non era dipesa da imperita manovra del medico, atteso che prima dell’intervento non esisteva diagnosi di sofferenza del nervo e neppure descrizione dei disturbi poi lamentati da Z.P..

La prova non è stata fornita, considerato che non è stato indicato alcun riscontro obiettivo all’affermazione secondo cui il nervo marginale sarebbe stato coinvolto, pochi giorni dopo la biopsia, dallo stesso processo infiammatorio sottomandibolare che aveva portato all’ingrossamento del linfonodo.

Si tratta dunque di mera ipotesi, peraltro irrealistica, se si legge la diagnosi di dimissione del 19 novembre 2011 ed in particolare la descrizione circa l’evoluzione clinica della degenza. Si trova infatti scritto che “al momento della dimissione regressione quasi completa della tumefazione” (v. relazione sottoscritta dal dirigente medico di reparto dott.ssa M.A.). Dunque, se vi era stata un’involuzione del processo infiammatorio, la lesione del nervo non può essere ricercata in quanto sostenuto dalla difesa dell’azienda convenuta.

E’ vero invece che, sebbene la cartella non descriva con precisione le condizioni, Z. fu sottoposto il 15 novembre 2011 a fibrolaringoscopia, che evidenziò sofferenza del nervo marginale VII sinistro.

Può essere che l’esame sia stato eseguito a completamento dell’iter diagnostico, come sostiene la convenuta, ma è altrettanto vero che non accertò un processo infiammatorio, ma la lesione di un unico nervo.

L’esito di tale esame è quindi incompatibile con la tesi dell’azienda convenuta.

Di questa opinione è anche c.t.u., il quale non ha dubbi circa la causa della lesione del nervo.

Il consulente, dott. G., così ha concluso la sua indagine:

“Ciò che tuttavia desta notevoli perplessità è l’esecuzione di tale biopsia effettuata all’Ospedale del Delta il giorno 8 novembre 2011. Infatti, se da un lato è indubbiamente vero che nella descrizione dell’intervento si segnala che tale biopsia fu attuata in corrispondenza della neoformazione linfonodale “a livello del piano sottocutaneo” e che nel diario medico ed infermieristico non si fa mai cenno ad una sofferenza post-operatoria del nervo marginale, dall’altro però non si comprende perché il paziente dopo tale intervento sia stato sottoposto, dopo soli tre giorni, ad una visita otorinolaringoiatrica, poiché apparentemente non vi era alcuna necessità di una siffatta visita specialistica.

È altresì vero che nel corso di questa consulenza non si fa alcun cenno alla presenza di una paralisi del nervo in causa, ma vi sono concreti elementi che portano ad affermare che invece tale sofferenza era già in atto.

In effetti, oltre alle peraltro plausibili dichiarazioni rese dal paziente, che ha riferito di aver avvertito una precisa sintomatologia (emirima buccale deviata, perdita di liquidi dall’angolo buccale) subito dopo l’intervento, ciò che appare inconfutabile è la conclusione a cui si pervenne a seguito della fibrolaringoscopia effettuata all’Ospedale di Ferrara pochi giorni dopo (in 7 giornata) che attestò inequivocabilmente una “sofferenza del nervo marginale sinistro”.

Non si può però pensare che la causa della paralisi di questo nervo sia stato l’aggravamento della patologia di base, perché nel diario medico al momento della dimissione in data 19 novembre 2011 si riporta un miglioramento e non un peggioramento della patologia stessa (“quasi completa regressione della tumefazione laterocervicale sinistra”). Anzi, l’ecografia del 25 novembre 2011, eseguita nello stesso Ospedale del Delta, dimostrò che la neoformazione era invariata. Per di più, molto significativo appare quanto certificato dal Prof. Pastore, Direttore dell’Istituto di Otorinolaringoiatria di Ferrara, che, visitato il paziente in data 7 dicembre 2011, cioè proprio un mese dopo l’intervento, diagnosticò “un deficit del nervo marginale e la persistenza della poliadenopatia”. Non si può infine ritenere che la causa della sofferenza del nervo marginale sia la conseguenza di quanto dimostrato dalla T.A.C. del 22 dicembre 2011, cioè dell’imbottimento della parete posteriore della rinofaringe, perché questa sofferenza era già presente prima di tale peggioramento, come certificato dalla fibrolaringoscopia eseguita il 15 novembre 2011, cioè oltre un mese prima. Per quanto riguarda il nesso topografico, si deve notare, come riportato nella descrizione dei rami terminali del nervo facciale, che questi innervano, ed in modo superficiale, proprio la regione in cui fu effettuata l’incisione chirurgica per la biopsia del linfonodo. In effetti, questa evitabile complicanza, cioè la lesione dei rami terminali del nervo facciale nel corso di questo genere di interventi, è riconosciuta dalla bibliografia scientifica1. Poi anche l’elettromiografia eseguita all’Ospedale di Cesena il 29 dicembre 2011 dimostrò rilievi compatibili con una sofferenza del nervo marginale di sinistra, come confermato anche dalla successiva analoga indagine strumentale.

Insomma, indubbiamente la spiegazione più logica di quanto accaduto al Signor Z. è che fu compiuto un errore nel corso dell’intervento di biopsia della tumefazione, eseguito all’Ospedale del Delta il giorno 8 novembre 2011, rappresentato dalla lesione del ramo marginale di sinistra del nervo faciale. Si tratta di una complicanza prevedibile, ma evitabile attraverso una deguato approccio chirurgico. A causa di tale inescusabile errore il paziente presenta reliquati consistenti nell’abbassamento dell’emirima buccale sinistra che appare fissa, con perdita di liquidi da tale lato all’ingestione degli stessi.In conclusione, tenuto conto di questo complesso quadro esitale presentato dal paziente, i postumi causalmente ascrivibili all’errato trattamento sanitario attuato presso l’Ospedale del Delta il giorno 8 novembre 2011 sono valutabili nella misura del 6-7% quale danno biologico.Tale errore tecnico ha determinato altresì un autonomo periodo di inabilità temporanea totale di 4 giorni, di inabilità temporanea parziale al 50% per ulteriori 15 giorni e di inabilità temporanea parziale al 25% per successivi 20 giorni”.

Il consulente ha convincentemente replicato alle osservazioni del c.t.p. della convenuta che si basano principalmente sul fatto che il diario clinico della cartella del ricovero non segnala la presenza di un deficit del nervo marginale.

Si può aggiungere che l’assenza della segnalazione contraddice anche la difesa della convenuta, poiché se la sofferenza del nervo, che è dato obiettivo accertato diagnosticamente già il 15 novembre 2011, non fu indicata, ciò significa che il processo infiammatorio era contenuto nel linfonodo, e non si presentava esteso alla regione anatomica circostante (si ripete, poi, che sarebbe singolare che la lesione, se dovuta ad infiammazione, avesse colpito un singolo nervo).

Rimane poi la considerazione che la lesione dei rami terminali del nervo facciale è complicanza evitabile, ma comunque conosciuta dalla letteratura scientifica (v. la nota a pag. 28 della relazione peritale); non è stata invece richiamata dal c.t.p. della convenuta letteratura a sostegno della tesi dell’azienda, ovvero che metta in connessione la linfoadenomegalia alla lesione nervosa, tanto più di un singolo nervo.

Come sopra s’è detto, in ragione della natura contrattuale della responsabilità, l’onere della prova di avere diligentemente e peritamente eseguito la biopsia era a carico della convenuta, e non è stata fornita.

Per queste ragioni sussiste la responsabilità civile dell’Azienda U.F. per la lesione cagionata a Z.P. in occasione della biopsia al linfonodo laterocervicale sinistro, eseguita il 8 novembre 2011.

Il danno non patrimoniale viene liquidato facendo applicazione delle tabelle del Tribunale di Milano, in uso anche in questo tribunale in attesa dei decreti ministeriali che le sostituiscano, considerando il grado di invalidità determinato dal dott. G..

In ragione dell’età dell’attore al momento dell’inadempimento (Z. è nato il 29 agosto 1983), il danno viene liquidato in Euro 16.650,00 (di cui Euro 11.000,00 per invalidità permanente, Euro 4.000,00 per personalizzazione del danno, ed Euro 1.650,00 per inabilità temporanea).

La personalizzazione è resa necessaria in ragione della sofferenza fisica che la lesione comporta, nonché del pregiudizio estetico (pure questo afflittivo anche psichicamente per le modalità con cui si manifesta).

Trattandosi di credito di valore, l’importo suddetto dev’essere maggiorato della rivalutazione monetaria secondo gli indici Istat del costo della vita per le famiglie di operai ed impiegati (c.d. indice Foi), nonché degli interessi legali sugli importi rivalutati anno per anno dal 8 novembre 2011 ad oggi.

Poiché la domanda dell’attore è stata solo in parte accolta, e la pretesa originaria è stata ridimensionata, le spese processuali, come liquidate in dispositivo, devono essere per metà compensate e per il resto seguono il principio della soccombenza.

L’onorario del c.t.u., come liquidato con separato provvedimento, è posto interamente a carico della convenuta.

P.Q.M.

Il Tribunale di Ferrara, definitivamente decidendo la causa civile n. 33/2017 R.G. promossa da Z.P. (attore) nei confronti di Azienda U.F. (convenuta), ogni contraria domanda ed eccezione disattesa, così ha deciso:

1) dichiara tenuta e condanna la convenuta a corrispondere all’attore, a titolo risarcitorio, la somma complessiva di Euro 16.650,00, oltre rivalutazione monetaria, secondo l’indice c.d. Foi del costo della vita pubblicato da Istat, ed interessi legali sugli importi rivalutati anno per anno dal 8 novembre 2011 al saldo;

2) pone il compenso del consulente tecnico d’ufficio, come liquidato con separato provvedimento, a carico della convenuta;

3) dichiara tenuta e condanna la convenuta a rifondere all’attore, con distrazione a favore del suo difensore che ne ha fatto richiesta, la metà delle spese di lite, che liquida per l’intero in Euro 8.601,80, di cui Euro 1.800,00 per fase di studio, Euro 1.000,00 per fase introduttiva, Euro 2.500,00 per fase istruttoria e di trattazione, Euro 1.000,00 per fase decisoria ed il resto per anticipazioni (comprese Euro 1.464,00 per la consulenza del prof. M. ed anche le spese di mediazione), oltre spese generali, IVA e CPA come per legge; compensa la rimanente metà.

Così deciso in Ferrara, il 22 marzo 2018.

Depositata in Cancelleria il 22 marzo 2018.

Scarica in PDF la SENTENZA integraleTribunale-Ferrara-Sent.-22-marzo-2018

Cinghiale: la presenza del segnale stradale di pericolo non esonera la Regione Veneto da responsabilità in caso di incidente

IL FATTO

A seguito dell’attraversamento repentino di un gruppo di cinghiali di grossa corporatura un automobilista si ritrovava coinvolto in un incidente stradale: un ungulato rimaneva esanime al lato della strada e l’autovettura dell’automobilsta subiva ingenti danni al paraurti anteriore. L’automobilista instaurata senza esito positivo, una trattativa stragiudiziale, si vedeva, quindi, costretto a citare in giudizio la Regione Veneto onde ottenere il risarcimento dei danni materiali subìti.

IL PRINCIPIO ENUNCIATO DAL GIUDICE

In particolare con tale provvedimento, il Giudice patavino Dott.ssa Marina Caretta, ha statuito che la responsabilità dell’Ente Regionale, preposto a fronteggiare tali eventi, non può essere esclusa dalla sia pur presente apposizione di un cartello stradale di segnalazione di pericolo esistente sul tratto stradale a circa 700 metri dal luogo del sinistro, data anche l’assenza totale di illuminazione stradale che avrebbe consentito al conducente un tempestivo avvistamento. Per l’effetto la Regione è stata obbligata a risarcire il danno causato per “la insufficiente/omessa gestione della fauna selvatica, nonostante l’allarme sociale sussistente per altri analoghi episodi”. Tale decisione si inserisce nel solco tracciato dalla recente sentenza della Suprema Corte di Cassazione del 27.07.2015, n. 15753, ove è stata finalmente sfatata l’errata convinzione che la presenza di cartellonistica stradale, segnalante l’esistenza della fauna selvatica, fosse sufficiente per esentare da responsabilità la Regione.

 LA SENTENZA (integrale in PDF più sotto)

REPUBBLICA ITALIANA

UFFICIO DEL GIUDICE DI PACE DI PADOVA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Nella persona della dott.ssa Marina CARETTA ha pronunciato la seguente

SENTENZA

Nella causa civile n. 3173/2016 R.G. promossa con atto di citazione depositato in Cancelleria in data 31 maggio 2016, notificato alla convenuta Regione Veneto in data 5 aprile 2016, da: ***, con il proc. e dom. avvocato Claudio Calvello con studio in Abano Terme (PD) via Previtali n. 30

                                                                       – attrice-

contro

Regione Veneto con l’Avv. *******

– convenuta –

Oggetto: risarcimento danni.

(Omissis)

Ai sensi dell’art. 2043 c.c. risulta quindi pienamente assolto l’onere probatorio a carico dell’attrice, sulla invocata esclusione di responsabilità nell’impatto in ora notturna con il gruppo di cinghiali, che aveva reso impossibile l’adozione di manovre di salvezza da parte del conducente.

Per l’effetto va ricondotto nell’alveo della responsabilità dell’Ente Regionale preposto a fronteggiare tali eventi, mediante la costituzione del “Fondo per i danni da incidenti in sedi stradali dalla fauna selvatica”, l’obbligo di tenere indenne l’attrice dei danni materiali ad essa provocati dalla fauna vagante, che non può essere escluso dalla sia pur presente apposizione di un cartello di segnalazione di pericolo esistente sul tratto stradale a circa 700 metri dal luogo del sinistro, data anche l’assenza totale di illuminazione stradale, che invero avrebbe consentito al conducente un tempestivo avvistamento, reso invece impossibile nelle circostanze descritte.

La Regione Veneto non ha quindi provato che l’incidente sarebbe stato evitabile mediante la tenuta di una diversa condotta da parte dell’attrice e pertanto va posto a carico della convenuta l’obbligo di risarcire il danno ad essa prodotto dalla insufficiente/omessa gestione della fauna selvatica, nonostante l’allarme sociale sussistente per altri analoghi episodi.

(Omissis)

Scarica la sentenza integrale in PDF: Sentenza cinghiale Giudice Caretta

Colpo di frusta: la radiografia non è esclusivo mezzo di prova (Cass. civ. n. 1272/18)

Cassazione Civile, sez. III, sentenza 19/01/2018 n° 1272

IL PRINCIPIO DI DIRITTO ENUNCIATO DALLA CORTE

“In materia di risarcimento del danno da c.d. micropermanente, il D.Lgs. 7 settembre 2005, n. 209, art. 139, comma 2, nel testo modificato dal D.L. 24 gennaio 2012, n. 1, art. 32, comma 3-ter, inserito dalla Legge di Conversione 24 marzo 2012, n. 27, va interpretato nel senso che l’accertamento della sussistenza della lesione temporanea o permanente dell’integrità psico-fisica deve avvenire con rigorosi ed oggettivi criteri medico-legali; tuttavia l’accertamento clinico strumentale obiettivo non potrà in ogni caso ritenersi l’unico mezzo probatorio che consenta di riconoscere tale lesione a fini risarcitori, a meno che non si tratti di una patologia, difficilmente verificabile sulla base della sola visita del medico legale, che sia suscettibile di riscontro oggettivo soltanto attraverso l’esame clinico strumentale”.

LA SENTENZA

(Omissis)

Svolgimento del processo

1. Con citazione del 13 giugno 2006 R.P. convenne in giudizio, davanti al Giudice di pace di Solopaca, D.R.M. e la società Cattolica di assicurazioni, chiedendo che fossero condannati al risarcimento dei danni da lui subiti nel sinistro stradale avvenuto, in data (OMISSIS), tra il motociclo da lui condotto e la vettura del D.R..

Si costituirono in giudizio entrambi i convenuti, chiedendo il rigetto della domanda e proponendo il D.R. domanda riconvenzionale per il risarcimento dei danni fisici e materiali da lui subiti nel medesimo incidente.

Integrato il contraddittorio nei confronti della Sara Assicurazioni s.p.a., società assicuratrice del motociclo del R., svolta prova per testi ed espletata una c.t.u., il Giudice di pace, con sentenza n. 726 del 2011, dichiarò il D.R. unico responsabile, accolse la domanda principale, rigettò quella riconvenzionale e condannò i convenuti al risarcimento dei danni ed al pagamento delle spese di giudizio.

2. La pronuncia è stata impugnata dal D.R. e il Tribunale di Benevento, con sentenza del 13 febbraio 2015, in accoglimento del gravame ha ritenuto che il sinistro fosse da ricondurre a responsabilità esclusiva del R.; ha pertanto rigettato la domanda del medesimo, ha accolto la domanda del D.R. ed ha condannato l’appellato e la sua società di assicurazione al risarcimento dei danni, liquidati in complessivi Euro 804, oltre interessi e con il carico delle spese dei due gradi di giudizio.

Ha osservato il Tribunale, per quanto di interesse in questa sede, che doveva essere accolta la domanda di risarcimento dei danni materiali subiti dalla vettura di proprietà dell’appellante, mentre non poteva essere accolta quella di risarcimento del danno alla persona. Poichè il D.R. aveva riportato, in conseguenza dell’incidente, una lesione del rachide cervicale non suscettibile di accertamento clinico strumentale obiettivo, alla luce della previsione del D.Lgs. 7 settembre 2005, n. 209, art. 139, comma 2, la relativa domanda doveva essere respinta, trattandosi di disposizione applicabile nella specie, benchè sopravvenuta nel corso del giudizio.

3. Contro la sentenza del Tribunale di Benevento propone ricorso D.R.M. con atto affidato a sei motivi e supportato da memoria. Resiste la Sara Assicurazioni s.p.a. con controricorso.

Gli altri intimati non hanno svolto attività difensiva in questa sede.

Motivi della decisione

Ragioni di economia processuale consigliano di esaminare il ricorso prendendo le mosse dai motivi secondo e sesto, che debbono essere trattati congiuntamente ed in via prioritaria.

1. Con il secondo motivo di ricorso si lamenta, in riferimento all’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 3), violazione e falsa applicazione del D.Lgs. n. 209 del 2005, art. 139, comma 2, nonchè del D.L. 24 gennaio 2012, n. 1, art. 32, commi 3-ter e 3-quater, convertito, con modificazioni, nella L. 24 marzo 2012, n. 27.

Il ricorrente, dopo aver richiamato il testo dell’art. 139 cit., così come modificato dalla L. n. 27 del 2012, rileva che quest’ultima disposizione non ha modificato la definizione di danno biologico. Il danno alla salute, anche se di modesta entità, deve essere comunque rigorosamente accertato in sede di merito, cosa che nella specie sarebbe avvenuta, perchè il c.t.u., dopo aver esaminato la persona del D.R., è giunto alla conclusione di inquadrare con esattezza il tipo di patologia e l’entità dei danni subiti. La distorsione del rachide cervicale, quindi, avrebbe dovuto essere risarcita; e comunque, ove anche non fosse risarcibile il danno da c.d. micropermanente, il Tribunale avrebbe almeno dovuto riconoscere il diritto al risarcimento del danno biologico da invalidità temporanea.

2. Con il sesto motivo di ricorso si lamenta, in riferimento all’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 3), violazione e falsa applicazione dell’art. 11 disp. gen..

Sostiene il ricorrente che il Tribunale avrebbe fatto un’applicazione retroattiva della disposizione della L. n. 27 del 2012, la quale, invece, essendo sopravvenuta rispetto ai fatti di causa, non avrebbe dovuto trovare applicazione nel caso specifico. Rileva la parte che il principio di retroattività ha in materia civile un’applicazione limitata e che nel caso in esame nè i medici del pronto soccorso nè il c.t.u. avevano ritenuto di procedere ad un accertamento radiografico della patologia, in quanto all’epoca tale accertamento non era richiesto. L’applicazione della disposizione nuova con effetto retroattivo avrebbe, quindi, pregiudicato il danneggiato, privandolo del diritto al risarcimento.

3. I motivi ora indicati pongono all’esame di questa Corte il problema del risarcimento del danno alla salute nelle c.d. micropermanenti e delle modalità di applicazione della disposizione che nel 2012 ne ha limitato la risarcibilità alle sole lesioni suscettibili di accertamento clinico strumentale obiettivo.

Giova rammentare, su questo punto, che del D.L. n. 1 del 2012, art. 32, commi 3-ter e 3-quater, inseriti entrambi dalla L. n. 27 del 2012, di conversione del D.L. stesso, hanno introdotto alcune modifiche nel sistema risarcitorio del D.Lgs. n. 209 del 2005, art. 139. In particolare, il comma 3-ter dispone che al comma 2 dell’art. 139 cit. sia aggiunto, in fine, il seguente periodo: “In ogni caso, le lesioni di lieve entità, che non siano suscettibili di accertamento clinico strumentale obiettivo, non potranno dar luogo a risarcimento per danno biologico permanente”. Il comma 3-quater aggiunge che “il danno alla persona per lesioni di lieve entità di cui al D.Lgs. 7 settembre 2005, n. 209, art. 139, è risarcito solo a seguito di riscontro medico legale da cui risulti visivamente o strumentalmente accertata l’esistenza della lesione”. E va aggiunto, per completezza, pur trattandosi di disposizione sopravvenuta alla proposizione dell’odierno ricorso, che la L. 4 agosto 2017, n. 124, art. 1, comma 19, ha ulteriormente riscritto il testo dell’art. 139 cit. aggiungendo un espresso richiamo, peraltro ininfluente ai fini del ricorso qui in esame, alle cicatrici ed al danno visivamente riscontrabile. Contestualmente, la L. n. 124 del 2017, art. 1, comma 30, lett. b), ha abrogato del D.L. n. 1 del 2012, il comma 3-quater.

Chiamato ad esaminare la portata di tali disposizioni, il Tribunale di Benevento ha affermato, da un lato, che la norma introdotta dal citato art. 32, comma 3-ter, benchè sopravvenuta, era applicabile alla fattispecie in esame; dall’altro, poichè nel caso in questione la lesione del rachide cervicale subita dal D.R. non era “suscettibile di accertamento clinico strumentale obiettivo”, ha tratto la conclusione, nonostante il c.t.u. avesse individuato tale patologia sulla base di conclusioni ritenute “condivisibili”, che tale danno non potesse essere risarcito all’infortunato.

3.1. Sull’effettiva interpretazione da attribuire alle disposizioni ora richiamate questa Corte ha già avuto occasione di pronunciarsi con la recente sentenza 26 settembre 2016, n. 18773. In tale pronuncia – nella quale, peraltro, si doveva giudicare in relazione ad un tipo di patologia ben diversa da quella di cui al ricorso odierno, e per di più accertata da un sanitario di guardia di un pronto soccorso ospedaliero – la Corte ha affermato che le citate norme si applicano anche ai giudizi in corso (richiamando, sul punto, la sentenza n. 235 del 2014 della Corte Costituzionale). Ha poi precisato che la ratio delle medesime norme va tratta assumendo come punto di riferimento la previsione del D.Lgs. n. 209 del 2005, artt. 138 e 139 e, in particolare, la previsione dell’art. 139, comma 2, secondo cui “per danno biologico si intende la lesione temporanea o permanente dell’integrità psico-fisica della persona, suscettibile di accertamento medico-legale”. Ragione per cui quella sentenza è pervenuta alla conclusione che anche alla luce della norma sopravvenuta (che richiede un accertamento clinico strumentale obiettivo) i criteri di accertamento del danno biologico non sono “gerarchicamente ordinati tra loro ma da utilizzarsi secondo le leges artis” in modo da condurre ad una “obiettività dell’accertamento stesso, che riguardi sia le lesioni che i relativi postumi (se esistenti)”.

3.2. Alla citata pronuncia l’odierna sentenza intende dare continuità, con le precisazioni che seguono.

E’ chiaro che la normativa introdotta nel 2012 ha come obiettivo quello di sollecitare tutti gli operatori del settore (magistrati, avvocati e consulenti tecnici) ad un rigoroso accertamento dell’effettiva esistenza delle patologie di modesta entità, cioè quelle che si individuano per gli esiti permanenti contenuti entro la soglia del 9 per cento. Il legislatore, cioè, ha voluto dettare una norma che, in considerazione dei possibili margini di aggiramento della prova rigorosa dell’effettiva sussistenza della lesione, imponga viceversa una prova sicura. Ciò è del tutto ragionevole se si riflette sul fatto che le richieste di risarcimento per lesioni di lieve entità sono, ai fini statistici che assumono grande rilevanza per la gestione del sistema assicurativo, le più numerose; per cui, nonostante il loro modesto contenuto economico, esse comportano comunque ingenti costi collettivi.

Del resto anche la Corte costituzionale, tornando ad occuparsi della materia, dopo la sentenza n. 235 del 2014, con l’ordinanza n. 242 del 2015, ha avuto modo di chiarire che il senso della normativa del 2012 è quello di impedire che l’accertamento diagnostico ridondi in una “discrezionalità eccessiva, con rischio di estensione a postumi invalidanti inesistenti o enfatizzati”, anche in considerazione dell’interesse “generale e sociale degli assicurati ad avere un livello accettabile e sostenibile dei premi assicurativi”. Il che conferma l’esigenza economica di un equilibrio tra i premi incassati e le prestazioni che le società di assicurazione devono erogare.

Il rigore che il legislatore ha dimostrato di esigere – che, peraltro, deve caratterizzare ogni tipo di accertamento in tale materia – non può essere inteso, però, come pure alcuni hanno sostenuto, nel senso che la prova della lesione debba essere fornita esclusivamente con l’accertamento clinico strumentale; come già ha avvertito la citata sentenza n. 18773 del 2016, infatti, è sempre e soltanto l’accertamento medico legale svolto in conformità alle leges artis a stabilire se la lesione sussista e quale percentuale sia ad essa ricollegabile. E l’accertamento medico non può essere imbrigliato con un vincolo probatorio che, ove effettivamente fosse posto per legge, condurrebbe a dubbi non manifestamente infondati di legittimità costituzionale, posto che il diritto alla salute è un diritto fondamentale garantito dalla Costituzione e che la limitazione della prova della lesione del medesimo deve essere conforme a criteri di ragionevolezza.

La norma positiva, ad avviso del Collegio, non va interpretata in questo modo, bensì nel senso, come detto, di imporre un accertamento rigoroso in rapporto alla singola patologia, tenendo presente che vi possono essere situazioni nelle quali, data la natura della patologia e la modestia della lesione, l’accertamento strumentale risulta, in concreto, l’unico in grado di fornire la prova rigorosa che la legge richiede. Tale possibilità emerge in modo palese nel caso in esame, nel quale si discuteva di una classica patologia da incidente stradale, cioè la lesione del rachide cervicale nota volgarmente come colpo di frusta. E’ evidente che il c.t.u. non può limitarsi, di fronte a simile patologia, a dichiararla accertata sulla base del dato puro e semplice – e in sostanza non verificabile – del dolore più o meno accentuato che il danneggiato riferisca; l’accertamento clinico strumentale sarà in simili casi, con ogni probabilità, lo strumento decisivo che consentirà al c.t.u., fermo restando il ruolo insostituibile della visita medico legale e dell’esperienza clinica dello specialista, di rassegnare al giudice una conclusione scientificamente documentata e giuridicamente ineccepibile, che è ciò che la legge attualmente richiede.

3.3. Alla luce di tutto quanto si è detto, risulta in modo chiaro che i due motivi di ricorso sono fondati.

Il Tribunale, infatti, pur in presenza di una c.t.u. ritenuta del tutto condivisibile, ha posto a carico del danneggiato la responsabilità dell’omissione consistente nel mancato espletamento di un accertamento clinico strumentale obiettivo ed ha per questo rigettato la domanda.

In tal modo sono stati commessi due errori: da un lato, quello di svilire l’accertamento compiuto dal c.t.u., che si sarebbe potuto convocare per chiarimenti e per un eventuale accertamento supplementare; e, dall’altro, quello di porre a carico dell’infortunato un onere probatorio che neppure sussisteva nel momento in cui il giudizio fu incardinato. Come si è già detto, infatti, la causa odierna ebbe inizio nel 2006 e si concluse in primo grado con una sentenza del 2011, cioè anteriormente all’entrata in vigore delle modifiche legislative di cui si è discusso. D’altra parte, la retroattività cui ha fatto cenno anche la menzionata sentenza n. 18773 del 2016 di questa Corte – che si fonda su di un obiter contenuto nella sentenza della Corte costituzionale n. 235 del 2014, peraltro finalizzato in quella sede a negare la necessità di restituzione degli atti ai giudici a quibus, trattandosi di norma sopravvenuta – non può condurre alla conclusione di porre a carico della parte un onere probatorio inesistente nel momento in cui il giudizio fu promosso, essendo la norma 7 sopravvenuta quando la causa era già in grado di appello.

4. In conclusione, sono accolti il secondo ed il sesto motivo di ricorso, il che comporta l’assorbimento degli altri.

La sentenza impugnata è cassata in relazione ed il giudizio è rinviato al Tribunale di Benevento, in persona di un diverso Magistrato, il quale deciderà attenendosi al seguente principio di diritto:

“In materia di risarcimento del danno da c.d. micropermanente, il D.Lgs. 7 settembre 2005, n. 209, art. 139, comma 2, nel testo modificato dal D.L. 24 gennaio 2012, n. 1, art. 32, comma 3-ter, inserito dalla Legge di Conversione 24 marzo 2012, n. 27, va interpretato nel senso che l’accertamento della sussistenza della lesione temporanea o permanente dell’integrità psico-fisica deve avvenire con rigorosi ed oggettivi criteri medico-legali; tuttavia l’accertamento clinico strumentale obiettivo non potrà in ogni caso ritenersi l’unico mezzo probatorio che consenta di riconoscere tale lesione a fini risarcitori, a meno che non si tratti di una patologia, difficilmente verificabile sulla base della sola visita del medico legale, che sia suscettibile di riscontro oggettivo soltanto attraverso l’esame clinico strumentale”.

Al giudice di rinvio è demandato anche il compito di liquidare le spese del presente giudizio di cassazione.

P.Q.M.

La Corte accoglie il secondo ed il sesto motivo di ricorso, assorbiti gli altri, cassa la sentenza impugnata in relazione e rinvia al Tribunale di Benevento, in persona di un diverso Magistrato, anche per la liquidazione delle spese del giudizio di cassazione.

Così deciso in Roma, nella Camera di consiglio della Sezione Terza Civile, il 21 novembre 2017.

Depositato in Cancelleria il 19 gennaio 2018

Sms come fonte di prova in giudizio per giustificare l’addebito della separazione

Cass. civ. Sez. I, Sentenza del 06-03-2017, n. 5510

IL PRINCIPIO ENUNCIATO DALLA CORTE

La violazione dell’obbligo di fedeltà, desumibile da alcuni SMS amorosi pervenuti sul cellulare del marito, giustifica l’addebito quando si pone come causa della crisi coniugale (nel caso di specie, la scoperta della infedeltà era avvenuta nel 2007, cioè successivamente alla riconciliazione intervenuta nel 2002).

LA SENTENZA

(Omissis)

Svolgimento del processo

1.- La Corte d’appello di Milano, con sentenza 8 luglio 2014, ha rigettato i gravami delle parti avverso l’impugnata sentenza del Tribunale della stessa città che, nel giudizio di separazione personale dei coniugi C.E. e V.F., aveva addebitato la separazione al marito, aveva affidato i figli minori M. (n. nel (OMISSIS)) e G. (n. nel (OMISSIS)) al Comune di Milano, li aveva collocati presso la madre e aveva posto a carico del C. un assegno di Euro 2000,00 al mese in favore della moglie e un contributo di mantenimento per tre figli di 3000,00 mensili, oltre al pagamento della globalità delle spese straordinarie concordate tra le parti. Per quanto ancora interessa, la Corte ha giustificato l’addebito per la violazione dell’obbligo di fedeltà, in ragione della scoperta, nel novembre 2007, di messaggi amorosi pervenuti sul cellulare di C.. Con riguardo alle statuizioni economiche, la Corte ha ritenuto giustificate l’attribuzione e la quantificazione dell’assegno in favore della V. e dei figli, in considerazione dell’elevato tenore di vita dei coniugi durante la vita matrimoniale e della sproporzione reddituale tra le parti, anche tenendo conto della capacità lavorativa della stessa V., non tale comunque da giustificare un incremento dei contributi economici a carico del marito; ha compensato le spese del grado di giudizio.

2.- Avverso questa sentenza ricorrono per cassazione, in via principale, il C. con quattro motivi articolati in varie censure, illustrati da memoria; in via incidentale, la V. con due motivi, ai quali il primo si oppone con controricorso.

Motivi della decisione

1.- Il ricorrente principale ha allegato alla memoria la sentenza di divorzio emessa dal Tribunale di Milano, passata in giudicato (la quale ha determinato in Euro 1300,00 l’assegno divorzile a suo carico e in Euro 2800,00 l’assegno di mantenimento per i figli, oltre alla metà delle spese straordinarie). Al riguardo si osserva che la pronuncia di divorzio, operando ex nunc dal momento del passaggio in giudicato, non comporta la cessazione della materia del contendere nel giudizio di separazione personale (o di modifica delle condizioni di separazione) iniziato anteriormente e ancora pendente, ove esista l’interesse di una delle parti all’operatività della pronuncia e dei conseguenti provvedimenti patrimoniali, che trovano il proprio limite temporale nel passaggio in giudicato della sentenza di divorzio (Cass. n. 17825 e 19555 del 2013).

2.- Venendo ai motivi del ricorso principale del C., il primo motivo si articola in due connessi profili, entrambi inammissibili.

Il primo profilo (sub 1.3.1.), per violazione dell’art. 132 c.p.c., comma 2, n. 4, e art. 156 c.p.c., comma 2, denuncia insufficienza e contraddittorietà della motivazione in ordine all’addebito della separazione, per avere confermato la sentenza di primo grado sulla base di ragioni, concernenti la violazione dell’obbligo di fedeltà come causa della crisi coniugale, diverse da quelle indicate dal primo giudice, secondo il quale quella violazione aveva aggravato una crisi coniugale presente da tempo.

Il profilo in esame è inammissibile, perchè nel prospettare un vizio motivazionale suppone come ancora esistente il controllo di legittimità sulla motivazione della sentenza, essendo invece oggi denunciabile, in seguito alla modifica dell’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 5, apportata dal D.L. n. 83 del 2012, art. 54 convertito in L. n. 134 del 2012, soltanto l’omesso esame – non ravvisabile nella specie – di un fatto decisivo che sia stato oggetto di discussione tra le parti (Cass., sez. un., n. 8053/2014, n. 8054/2014).

Il secondo profilo del motivo (sub 1.3.2) denuncia la violazione dell’art. 151 c.c., comma 2, per avere dichiarato l’addebito come conseguenza automatica della violazione dell’obbligo di fedeltà, senza che tale violazione fosse stata causa diretta della crisi coniugale. Il profilo in esame non coglie la ratio decidendi della sentenza impugnata, la quale ha giustificato l’addebito rilevando che la violazione dell’obbligo di fedeltà era stata causa della crisi coniugale, come evidenziato dal fatto che la scoperta della infedeltà era avvenuta nel 2007, cioè successivamente alla riconciliazione intervenuta nel 2002.

Il ricorrente chiede, in sostanza, una rivisitazione del giudizio di fatto concernente l’accertamento della responsabilità di uno o di entrambi i coniugi nel determinarsi della intollerabilità della convivenza, che è istituzionalmente riservato al giudice di merito e non è censurabile in sede di legittimità (v. Cass. n. 961/1992).

3.- Il secondo motivo si articola in due profili connessi, entrambi inammissibili.

Il primo profilo denuncia nullità della sentenza impugnata per violazione dell’art. 132 c.p.c., comma 2, n. 4, e art. 156 c.c., comma 2, e art. 111 Cost., comma 6, in ordine alla motivazione, ritenuta contraddittoria, sul riconoscimento dell’assegno di mantenimento in favore della V., per avere mal valutato la situazione reddituale delle parti e l’entità del patrimonio del C. e per avere omesso di considerare i documenti prodotti che dimostravano il peggioramento delle sue condizioni economiche.

Il secondo profilo denuncia la violazione dell’art. 156 c.c., comma 1, per avere motivato in modo contraddittorio sulla capacità reddituale della V. e per avere dato rilievo a un fatto non previsto dalla legge, e non vero, come l’abitudine del marito in costanza di matrimonio di addossarsi le spese di famiglia in misura preponderante.

Entrambi i profili si risolvono in critiche all’accertamento dei redditi delle parti, ai fini della concreta determinazione dell’assegno di mantenimento, che è compito riservato al giudice di merito, la cui valutazione è incensurabile in sede di legittimità (Cass. n. 17055/2007), in presenza di motivazione idonea a rivelare la ratio decidendi, dovendosi considerare in tali limiti ridotto il controllo di legittimità sulla motivazione, ai sensi del novellato art. 360 c.p.c., comma 1, n. 5. (Cass., sez. un., n. 8053/2014). Il motivo, pur prospettando violazione di norme di diritto, si risolve nella critica della sufficienza del ragionamento logico esposto dal giudice di merito e, in sostanza, nella richiesta di una diversa valutazione degli elementi probatori del processo, ipotesi integrante un vizio motivazionale non più proponibile (v. Cass., sez. un., n. 8053/2014).

4.- Il terzo motivo denuncia la violazione dei suindicati parametri normativi, nonchè dell’art. 337 ter c.c., comma 4, per avere motivato sul quantum, ritenuto eccessivo, dell’assegno di mantenimento dei figli senza rispettare il parametro normativo da ultimo indicato che impone di valutare le risorse di entrambi i genitori; i giudici di merito avrebbero erroneamente considerato florida la situazione reddituale del C., senza confrontarsi con le produzioni documentali nè considerare le ingenti disponibilità economiche della V..

Il motivo è inammissibile, per ragioni analoghe a quelle poc’anzi esposte in ordine al precedente motivo.

5.- Il quarto motivo denuncia violazione degli artt. 91 e 92 c.p.c. per omessa pronuncia sul motivo di gravame riguardante la condanna del C., disposta dal primo giudice, al pagamento delle spese del giudizio di primo grado e per non avere considerato la sussistenza di giusti motivi di compensazione totale o parziale.

Il motivo è infondato, in ordine alla censura di omessa pronuncia: la sentenza impugnata, infatti, avendo confermato la soccombenza del C., ha implicitamente rigettato il motivo sulle spese; esso è inammissibile nella parte in cui invoca la compensazione delle spese del giudizio di primo grado.

6.- Venendo al ricorso incidentale, il primo motivo denuncia omesso esame di un fatto discusso tra le parti e decisivo per il giudizio, in relazione all’art. 360 c.p.c., n. 5, per avere condizionato l’operatività dell’obbligo del C. di farsi carico delle spese straordinarie al suo consenso, di fatto sempre negato, con l’effetto di sottrarre ai figli una parte del contributo di mantenimento posto a suo carico.

Il motivo è inammissibile, risolvendosi in una istanza di revisione del giudizio di congruità del contributo posto a carico di C. in relazione alle spese straordinarie per i figli.

7.- Il secondo motivo del ricorso incidentale denuncia violazione del principio di corrispondenza tra chiesto e pronunciato, per omessa pronuncia sul motivo di appello incidentale con cui la V. aveva chiesto di convertire in una misura fissa la parte variabile del contributo di mantenimento per i figli.

Il motivo è infondato, avendo i giudici di merito implicitamente pronunciato sul motivo respingendolo.

8.- In conclusione, entrambi i ricorsi sono rigettati.

Le spese sono compensate.

P.Q.M.

La Corte rigetta entrambi i ricorsi; compensa le spese del giudizio.

Sussistono i presupposti per porre a carico di entrambe le parti l’ulteriore contributo dovuto per legge.

In caso di diffusione del presente provvedimento, omettere le generalità e gli altri dati identificativi.

Così deciso in Roma, il 1 dicembre 2016.

Depositato in Cancelleria il 6 marzo 2017

Immissioni illecite: il danno non patrimoniale può essere provato anche per presunzioni

Cassazione civile sez. II, sentenza 28 agosto 2017, n. 20445

Il danno non patrimoniale conseguente a immissioni illecite è risarcibile indipendentemente dalla sussistenza di un danno biologico documentato, quando sia riferibile alla lesione del diritto al normale svolgimento della vita personale e familiare all’interno di un’abitazione e comunque del diritto alla libera e piena esplicazione delle proprie abitudini di vita, trattandosi di diritti costituzionalmente garantitin. 20445

IL PASSO SALIENTE DELLA SENTENZA

Il danno non patrimoniale conseguente a immissioni illecite è risarcibile indipendentemente dalla sussistenza di un danno biologico documentato, quando sia riferibile alla lesione del diritto al normale svolgimento della vita personale e familiare all’interno di un’abitazione e comunque del diritto alla libera e piena esplicazione delle proprie abitudini di vita, trattandosi di diritti costituzionalmente garantiti, la cui tutela è ulteriormente rafforzata dall’art. 8 della Convenzione Europea dei diritti dell’uomo, norma alla quale il giudice interno è tenuto ad uniformarsi (vedi Cass. 16/10/2015, n. 20927); ne consegue che la prova del pregiudizio subito può essere fornita anche mediante presunzioni o sulla base delle nozioni di comune esperienza”.

LA SENTENZA

(Omissis)

Svolgimento del processo – Motivi della decisione

Rilevato che:

L.E., riassunto il giudizio dopo dichiarazione di incompetenza del giudice di pace di Roma, ha convenuto innanzi al tribunale di Roma G.N., T.S. e T.V., proprietario il primo e conduttori in locazione gli altri di un locale in (OMISSIS), ad uso falegnameria, sottostante l’appartamento di proprietà dell’attrice; espletata c.t.u., il tribunale ha con sentenza depositata il 25/05/2006 dichiarato cessata la materia del contendere in ordine a domanda di inibitoria di immissioni di polveri, vapori e rumori – essendo state nelle more adottate misure di contenimento in base a ordinanze cautelari – condannando i soli conduttori al risarcimento dei danni per Euro 10.000 oltre accessori;

la corte d’appello di Roma, in accoglimento dell’appello proposto dai signori T. nel contraddittorio della sola signora L., ha riformato con sentenza depositata il 13/03/2013 la decisione del tribunale, rigettando la domanda risarcitoria, affermando che il danno da immissioni sarebbe risarcibile solo ove ne sia derivata comprovata lesione della salute, non essendo risarcibile la minore godibilità della vita, nonchè – quanto al profilo probatorio – espressamente “dissente(ndo) dall’indirizzo giurisprudenziale recepito dal primo giudice, secondo cui quando venga accertata la non tollerabilità delle immissioni la prova del danno deve considerarsi in re ipsa” e rilevando che l’attrice avrebbe dovuto produrre “idonea documentazione sanitaria… e… chiedere l’espletamento di una c.t.u. medico-legale”;

avverso tale decisione ha proposto ricorso per cassazione L.E., affidandolo a un motivo, cui hanno resistito S. e T.V. con controricorso illustrato da memoria;

Ritenuto che:

sia manifestamente fondato l’unico motivo di ricorso, con cui la signora L. ha lamentato violazione di legge in relazione agli artt. 2 e 32 Cost. e artt. 844, 2043 e 2067 cod. civ., deducendo che la corte d’appello si sarebbe posta in contrasto con l’indirizzo giurisprudenziale secondo il quale la prova della lesione di un diritto costituzionalmente garantito è anche prova del danno, da ritenersi in re ipsa, o almeno tale prova – in mancanza di accertamento medico-legale – possa essere agevolata mediante presunzioni, che – secondo la signora L. – avrebbero nel caso di specie potuto fondarsi sulla situazione lavorativa documentata della stessa, impegnata in lavoro con turni notturni;

al di là di remoti precedenti citati dalla corte d’appello e rimontanti a epoca in cui nè la materia del danno alla salute nè quella dei rimedi in tema di immissioni avevano conosciuto l’attuale sistemazione sorretta dalla giurisprudenza costituzionale e di legittimità, vada data continuità al principio da reputarsi oramai sufficientemente consolidato nella giurisprudenza di questa corte (Cass. Sez. U. 01/02/2017, n. 2611, in relazione alla trattazione anche di una questione di giurisdizione; ma v. anche ad es. Cass. 19/12/2014, n. 26899 e 16/10/2015, n. 20927), secondo il quale il danno non patrimoniale conseguente a immissioni illecite è risarcibile indipendentemente dalla sussistenza di un danno biologico documentato, quando sia riferibile alla lesione del diritto al normale svolgimento della vita personale e familiare all’interno di un’abitazione e comunque del diritto alla libera e piena esplicazione delle proprie abitudini di vita, trattandosi di diritti costituzionalmente garantiti, la cui tutela è ulteriormente rafforzata dall’art. 8 della Convenzione Europea dei diritti dell’uomo, norma alla quale il giudice interno è tenuto ad uniformarsi (vedi Cass. 16/10/2015, n. 20927);

ne consegue che la prova del pregiudizio subito può essere fornita anche mediante presunzioni o sulla base delle nozioni di comune esperienza;

vada dunque cassata l’impugnata sentenza; peraltro, non essendo necessari ulteriori accertamenti in fatto per essere il thema decidendum limitato al profilo giuridico del criterio probatorio, adottato dal giudice di primo grado e negato dalla corte d’appello, possa questa corte esimersi dal rinvio e pronunciare nel merito ex art. 384 cod. proc. civ., rigettando l’appello dei signori T. (infondato dunque nei suoi tre motivi: il primo già disatteso sull’inesistenza delle immissioni, e non attinto dal ricorso in cassazione; il secondo sulla valutazione delle immissioni e del danno, e oggetto dunque delle statuizioni di cui innanzi; il terzo in materia di sospensiva, e quindi superato) e accogliendo la domanda della signora L. in coerenza – anche quanto alle spese – con la sentenza emessa dal tribunale;

vadano compensate, stante il consolidarsi in epoca recente dell’indirizzo giurisprudenziale adottato, le spese processuali del grado di appello e del giudizio di legittimità.

P.Q.M.

La corte accoglie il ricorso, cassa l’impugnata sentenza e, pronunciando nel merito, in accoglimento della domanda attrice, condanna T.S. e T.V. al risarcimento del danno a favore di L.E., che liquida in Euro 10.000 oltre interessi nella misura legale dalla domanda, nonchè alla rifusione a favore della medesima delle spese processuali del primo grado, che liquida in Euro 2.300, di cui Euro 300 per esborsi e 690 per diritti, oltre accessori di legge; compensa le spese per il grado d’appello e il giudizio di cassazione.

Così deciso in Roma, nella Camera di consiglio della seconda sezione civile, il 12 aprile 2017.

Depositato in Cancelleria il 28 agosto 2017

Opposizione a decreto ingiuntivo: nullità senza sanatoria della citazione per genericità delle difese

Tribunale di Taranto, sentenza del 9.12.2016 n. 3431, Giudice Claudio Casarano

IL PASSO SALIENTE DELLA SENTENZA

Le difese svolte nell’opposizione risultano a tal punto generiche da non permettere di individuare la ragione posta a suo fondamento; con la conseguenza che ben può equipararsi la forma di nullità processuale qui verificatasi a quella contemplata dall’art. 163 n. 4, ossia al caso della citazione, introduttiva di un giudizio a cognizione ordinaria, mancante delle ragioni di fatto e di diritto della domanda (causa petendi). Tanto pur trattandosi di fattispecie diverse: nel caso regolato da quest’ultima norma si ha riguardo ad una vera e propria domanda giudiziale, diretta all’ottenimento di un bene della vita; nel caso in esame invece ci si trova di fronte ad un’azione tesa a neutralizzare l’efficacia del decreto ingiuntivo, dove in realtà è contenuto il bene della vita, anche se formalmente il modo di proporre l’opposizione a decreto ingiuntivo richiama la forma dell’atto introduttivo di un giudizio.

(omissis)

I MOTIVI DI OPPOSIZIONE AL DECRETO INGIUNTIVO

Il sig. omissis, con atto di citazione notificato in data 05.04.2016, proponeva opposizione avverso il decreto n. 202/2016 emesso dal Tribunale di Taranto, con il quale gli veniva ingiunto il pagamento, in favore della banca opposta, della somma di € 9.342,91, oltre interessi di mora al tasso contrattuale da calcolarsi sul solo capitale, nonché spese e compensi di procedura, liquidati in € 540,00 per compenso ed € 145,50 per esborsi, oltre a rimborso spese generali, IVA e CPA.

Il sig. omissis incentrava l’opposizione esclusivamente sul rilievo che fosse erroneo il calcolo della sorte capitale e degli interessi; ed allo scopo chiedeva CTU per l’accertamento del’esatto ammontare del credito dovuto.

LA DIFESA OPPOSTA: L’ECCEZIONE IN RITO – NULLITÀ DELL’ATTO DI OPPOSIZIONE EX ART. 163, III CO., N. 3 E 4

La banca opposta eccepiva la nullità dell’opposizione.

Sosteneva che ai sensi del combinato disposto degli artt. 163, comma III, nn. 3 e 4, e 164, comma IV, c.p.c., dovesse configurarsi la nullità dell’intero atto di citazione, per la mancanza o, comunque, l’assoluta genericità e indeterminatezza dei fatti costitutivi dell’unica contestazione mossa…; le sopra citate norme, argomentava la difesa opposta, impongono infatti di indicare nell’atto di citazione, a pena di nullità, la determinazione della cosa oggetto della domanda e l’esposizione dei fatti e degli elementi di diritto costituenti le ragioni della domanda…”.

La difesa opposta aggiungeva che alla nullità dell’atto di citazione sarebbe dovuta seguire l’inammissibilità della opposizione per decorso dei termini, posto che l’ultimo comma dell’art. 164 c.p.c., nel sanzionare la nullità della citazione per mancata determinazione della cosa oggetto della domanda o mancata esposizione dei fatti e degli elementi di diritto costituenti le ragioni della domanda, consente la rinnovazione o l’integrazione della citazione, ferme tuttavia le decadenze maturate anteriormente alla rinnovazione o alla integrazione; esclusa allora la possibilità di rinnovazione della citazione in opposizione, seguirebbe giocoforza la sua tardività per decorso del termine di quaranta giorni previsti, con la conseguente definitività del decreto ingiuntivo opposto.

LA DIFESA SUBORDINATA NEL MERITO: I FATTI COSTITUTIVI DEL CREDITO INGIUNTO

Svolgeva poi anche, in via subordinata, difese nel merito e ricordava che l’ingiunzione si fondava in primo luogo sulla stipulazione del contratto n. 1039301…, avvenuta in data …06.2008, e con il quale al sig. omissis veniva erogata la somma di € 9.837,30, con contestuale assunzione dell’obbligo da parte dell’opponente di restituirla mediante il versamento di n. 60 rate, ciascuna pari a € 214,38; venivano contestualmente pattuiti un TAN dell’11,100% e un TAEG del 12,086%.

Come risultava dall’estratto conto allegato in sede monitoria, aggiungeva l’opposta, il sig. omissis, dopo aver incassato la somma richiesta, provvedeva al versamento, in modo discontinuo (tanto che si verificavano spesso insoluti, poi coperti da pagamenti tardivi), di n. 20 rate, l’ultima delle quali in data …2010. Il sig. omissis, precisava la banca, provvedeva poi al versamento di ulteriori somme, a seguito dell’intervento di una società di recupero del credito (indicata con l’acronimo “ABC“; si veda ad esempio, il pagamento di € 1.576,72 in data …10.2010); tali pagamenti, però, risultavano insufficienti a sanare la posizione debitoria.

Per effetto della grave inadempienza del sig. XY, veniva dichiarata la decadenza dal beneficio del termine in data 20.10.2011, quando il capitale residuo del finanziamento ammontava a € 3.897,81.

Con altro contratto, contraddistinto dal n. 1085302022… e stipulato in data …03.2009, all’opponente veniva invece accordata una linea di fido, utilizzabile nei limiti dell’importo di € 1.000,00, e collegata a una carta di credito, con assunzione dell’obbligo, in capo al sig. XY, di rimborsare gli utilizzi mediante versamenti minimi mensili pari a € 20,00; venivano contestualmente pattuiti un TAN del 16,900% e un TAEG del 18,550% (doc. 2 fase monitoria).

Come desumibile dall’estratto conto allegato in sede monitoria (doc. 5 fase monitoria), sosteneva l’opposta, il sig. omissis utilizzava la somma accordata dal …03.2009, data del primo utilizzo di € 1.000,00, provvedendo a effettuare i primi rimborsi a cui si era obbligato tramite RID bancario; nel corso del rapporto, il sig. omissis utilizzava ripetutamente la carta (ad esempio in data …05/…05.2015, per gli importi di € 50,00 e € 80,00). L’opponente, però, non rimborsava tutti gli utilizzi, rendendosi inadempiente per la somma di € 1.749,26.

Da qui l’emissione del decreto ingiuntivo opposto per l’importo complessivo di € 9.342,91.

IL PROCESSO

Non veniva concessa la provvisoria esecutorietà del decreto opposto, nel presupposto che la causa fosse di pronta soluzione; quindi, veniva fissata udienza per la precisazione delle conclusioni e per la discussione ex art. 281 sexies c.p.c..

All’udienza del 07-12-2016 la causa veniva discussa e decisa.

LA INAMMISSIBILITÀ DEI MOTIVI DI OPPOSIZIONE – LA CONSEGUENTE NULLITÀ DELL’OPPOSIZIONE A DECRETO INGIUNTIVO – L’IMPOSSIBILITÀ DI SANATORIA PER RINNOVAZIONE DELL’OPPOSIZIONE EX ART. 164, V CO. – 163 N. 3) E 4) C.P.C. – QUINDI LA INAMMISSIBILITÀ DELL’OPPOSIZIONE A DECRETO INGIUNTIVO

Le difese svolte nell’opposizione risultano a tal punto generiche da non permettere di individuare la ragione posta a suo fondamento; con la conseguenza che ben può equipararsi la forma di nullità processuale qui verificatasi a quella contemplata dall’art. 163 n. 4, ossia al caso della citazione, introduttiva di un giudizio a cognizione ordinaria, mancante delle ragioni di fatto e di diritto della domanda (causa petendi). Tanto pur trattandosi di fattispecie diverse: nel caso regolato da quest’ultima norma si ha riguardo ad una vera e propria domanda giudiziale, diretta all’ottenimento di un bene della vita; nel caso in esame invece ci si trova di fronte ad un’azione tesa a neutralizzare l’efficacia del decreto ingiuntivo, dove in realtà è contenuto il bene della vita, anche se formalmente il modo di proporre l’opposizione a decreto ingiuntivo richiama la forma dell’atto introduttivo di un giudizio.

Una forma di nullità cioè che se si fosse trattato di una citazione introduttiva di un giudizio a cognizione ordinaria avrebbe comportato il potere di sanatoria officiosa con l’ordine di rinnovazione della citazione ex art. 164, V co., c.p.c.; potere di rinnovazione che, come ricordava bene la difesa opposta, è escluso che possa esercitarsi in via estensiva in sede di opposizione a decreto ingiuntivo, dal momento che il potere di sanatoria in parola fa salve le decadenze, ivi compresa, quindi, quella che segue alla mancata osservanza del termine di quaranta giorni per proporre utilmente l’opposizione a decreto ingiuntivo.

Si verte, si ricordi, in un caso in cui si configura una forma di nullità processuale sostanziale per la quale la sanatoria opera ex nunc, a differenza di quel che è previsto dall’art. 164, II co., c.p.c., in tema di nullità formali dove invece la rinnovazione giudiziale dell’atto di citazione nullo ha efficacia retroattiva (ex tunc).

L’INFONDATEZZA DELLA OPPOSIZIONE: LA CONTESTAZIONE GENERICA DEI FATTI COSTITUTIVI DELLA DOMANDA EX ART. 115 C.P.C.

Potrebbe tuttavia ritenersi eccessiva l’equiparazione tra atto di citazione introduttivo di un giudizio a cognizione piena ed atto di opposizione a decreto ingiuntivo, soprattutto per la considerazione che nel secondo caso potrebbe essere utile anche una semplice contestazione dei fatti costitutivi della domanda, quindi senza che sia necessaria la puntuale descrizione del fondamento della domanda richiesta dall’art. 164, IV co., c.p.c..

Anche in tal caso l’opposizione sarebbe se non inammissibile quantomeno infondata. Avuto infatti riguardo questa volta alla posizione di convenuto sostanziale che riveste l’opponente, essendosi fondato il decreto ingiuntivo su fatti circostanziati, accompagnati per di più da documenti, la mancata contestazione specifica di questi fatti da parte dell’opponente (convenuto in via sostanziale) comporta che i fatti che fondano la domanda monitoria devono ritenersi ammessi ex art. 115 c.p.c..

Con la conseguenza che, una volta ottenuto questo ineluttabile risultato probatorio, va escluso il potere di integrazione delle difese e delle prove ex art. 183 c.p.c., posto che i fatti che fondano la domanda monitoria devono intendersi ormai come ammessi.

Senza contare, infine, che per superare l’erroneità del calcolo della sorte capitale ed interessi contenuta nell’opposizione a decreto ingiuntivo, la difesa opponente si affidava ad una CTU, che finiva così con l’avere il vieto carattere esplorativo.

L’opposizione va quindi dichiarata inammissibile ed il decreto ingiuntivo confermato.

Le spese del processo seguono la soccombenza dell’opponente e si liquidano come da dispositivo, anche tenuto conto della limitata attività svolta.

P.T.M.

Definitivamente pronunziando sull’opposizione proposta dal sig. omissis nei confronti della Banca omissis S.p.A., con atto di citazione regolarmente notificato, ed avverso il decreto ingiuntivo n. …-2016, emesso in data 03-02-2016, e con il quale gli veniva ingiunto il pagamento della somma di euro di pagare la somma di euro 9.342,91, oltre interessi, rigettata ogni altra domanda ed eccezione, così provvede:

Dichiara inammissibile l’opposizione e conferma il decreto ingiuntivo opposto;

Decreto ingiuntivo esecutivo ex art. 653, I co., c.p.c..

Condanna l’opponente al pagamento delle spese processuali sopportate dall’opposta, che si liquidano, in suo favore, in euro 2.000,00 per compenso professionale, oltre accessori di legge.

Taranto, 7 dicembre 2016

Il giudice – dott. Claudio Casarano