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Archivio mensile Marzo 2019

Mediazione: la parte che non possa (o non voglia) comparire personalmente può farsi sostituire da chiunque MA deve rilasciare a questo scopo una procura notarile (Cass. civ., n. 8473/19)

Cassazione civile, Sez. III, Sentenza del 27-03-2019, n. 8473

IL PRINCIPIO ENUNCIATO DALLA CASSAZIONE

Nel procedimento di mediazione obbligatoria disciplinato dal D.Lgs. n. 28 del 2010 e successive modifiche, è necessaria la comparizione personale delle parti davanti al mediatore, assistite dal difensore. Nella detta comparizione obbligatoria, tuttavia, la parte può anche farsi sostituire da un proprio rappresentante sostanziale, eventualmente nella persona dello stesso difensore che l’assiste nel procedimento di mediazione, purché dotato di apposita procura sostanziale.

LA SENTENZA

(Omissis)

Svolgimento del processo

1.Il giudizio di primo grado.

Nel 2016 Gaia Energy Engineering S.r.l. depositò dinanzi al Tribunale di Udine ricorso ex art. 447-bis c.p.c., rappresentando di aver concesso in locazione un’unità immobiliare sita in (OMISSIS) a Eureka S.r.l. e chiedendo la risoluzione del contratto per mancata prestazione del deposito cauzionale, il rilascio dell’immobile e la condanna della controparte alle spese del giudizio. Eureka si costituì in giudizio, eccependo l’avvenuta costituzione, benchè solo in corso di causa, del deposito cauzionale e l’improcedibilità della domanda per mancato previo esperimento del tentativo obbligatorio di mediazione previsto dal D.Lgs. n. 28 del 2010 e successive modifiche.

Il Giudice assegnò alle parti il termine di 15 giorni per l’avvio della procedura di mediazione D.Lgs. n. 28 del 2010, ex art. 5, con conseguente differimento dell’udienza di discussione.

Gaia avviava la procedura di mediazione; al primo incontro fissato dall’Organismo di mediazione in data 5/07/2016 parteciparono i soli procuratori delle parti, chiedendo un breve rinvio e successivamente questi comunicavano telefonicamente al mediatore l’impossibilità delle parti di raggiungere un accordo stragiudiziale. Il secondo incontro non ebbe mai luogo (nè si fa riferimento, nel ricorso o nella sentenza, all’esistenza di un verbale di mancata conciliazione).

Alla successiva udienza il difensore di Eureka eccepì nuovamente l’improcedibilità della domanda promossa dalla ricorrente sul rilievo che nel procedimento di mediazione non fossero comparse le parti personalmente ma solo i difensori, eccezione alla quale Gaia si oppose.

In sede di precisazione delle conclusioni Gaia, stante l’avvenuta costituzione (benchè tardiva) del deposito cauzionale ad opera della controparte, rinunciò alla domanda di risoluzione del contratto e insistette soltanto per ottenere la condanna di Eureka alla rifusione delle spese legali, liquidate in base al principio della soccombenza virtuale.

Il Tribunale dichiarò cessata la materia del contendere, rilevando, in rito, che non si fosse verificata la condizione di procedibilità della domanda di cui al D.Lgs. n. 28 del 2010, art. 5, comma 1-bis, con conseguente improcedibilità della domanda attorea. Compensò per intero tra le parti le spese di lite, osservando che “entrambe le domande di parte si sono alfine rivelate inammissibili per ragioni di rito”.

  1. L’appello.

Avverso la sentenza n. 1418/2016 del Tribunale di Udine propose appello Gaia, assumendo che la mediazione obbligatoria si fosse effettivamente svolta, avendo le parti legittimamente partecipato al procedimento di mediazione a mezzo dei rispettivi difensori (in particolare asserì che il difensore di Gaia fosse munito di una procura speciale, conferente tutti i poteri per definire e trattare questioni giudiziali e stragiudiziali, e che pertanto lo stesso fosse dotato di rappresentanza formale e sostanziale) e contestando il capo relativo alle spese. Eureka si costituì in giudizio.

La Corte d’appello di Trieste, con la sentenza n. 2010 del 2017 qui impugnata, rigettò l’appello, condannando Gaia al pagamento delle spese del secondo grado di giudizio.

In particolare, il Giudice d’appello affermava che il D.Lgs. n. 28 del 2010, art. 8, prevede la presenza personale delle parti, assistite dal proprio difensore (in tal senso deponendo l’uso della congiunzione “e”, laddove si precisa che il mediatore “invita le parti e i loro avvocati”), atteso che nel primo incontro informativo il mediatore necessita di contatto diretto con le parti sostanziali, al fine di verificare la fattibilità dell’inizio della procedura di mediazione vera e propria; che pertanto, pur potendo la parte farsi rappresentare dal difensore, non sia sufficiente a tal fine una semplice procura speciale alle liti rilasciata ex art. 185 c.p.c., contenente i poteri di transigere e conciliare la lite, trattandosi di procura con valenza processuale e non sostanziale, essendo necessaria una procura speciale notarile che conferisca al difensore la rappresentanza sostanziale della parte; che nel caso di specie peraltro, a prescindere dalla partecipazione personale delle parti, dovesse ritenersi che la mediazione non fosse mai iniziata essendovi stato un primo incontro informativo e preliminare, senza discussione di alcuna questione relativa alla controversia, alla sola presenza degli avvocati, mentre all’incontro successivo fissato al 18/07/2016 per lo svolgimento della mediazione in senso stretto nessuna delle parti si era presentata.

  1. Il giudizio di legittimità. Avverso la sentenza n. 210/2017 della Corte d’appello di Trieste, pubblicata in data 25/05/2017, propone ricorso per Cassazione, con due motivi, Gaia Energy Engineering S.r.l.

Eureka S.r.l. non ha svolto in questa sede attività difensiva.

Motivi della decisione

Con il primo motivo, la ricorrente deduce la violazione del D.Lgs. n. 28 del 2010, artt. 5 e 8 e successive modifiche, nonchè degli artt. 185 e 83 c.p.c. Sostiene che la Corte d’appello, soffermandosi sul solo elemento testuale, abbia stravolto la finalità del tentativo di mediazione previsto a pena di improcedibilità della domanda giudiziale dal D.Lgs. n. 28 del 2010, art. 8; e che tale articolo non preveda un obbligo di partecipazione personale delle parti al procedimento di mediazione al fine di potersi ritenere soddisfatta la condizione di procedibilità, prevedendo solo che la parte debba essere idoneamente informata sulla possibilità, o necessità, a seconda dei casi, di ricorrere alla procedura di mediazione e sulle agevolazioni fiscali che ne derivano, e che possa consapevolmente scegliere di delegare tale adempimento al proprio avvocato.

Aggiunge che se effettivamente la norma imponesse la presenza personale di entrambe le parti, il convenuto sarebbe arbitro di decidere se e quando consentire il perfezionamento della condizione di procedibilità, potendo lo stesso farsi rappresentare dal proprio difensore anzichè presentarsi personalmente.

Evidenzia che, se la sanzione prevista per il comportamento più grave della mancata partecipazione senza giustificato motivo è, D.Lgs. n. 28 del 2010, ex art. 8, la condanna al pagamento del contributo unificato e la possibilità per il Giudice di trarre argomenti di prova dal suddetto comportamento, non potrebbe essere sanzionata con la più grave pena dell’improcedibilità la condotta più lieve della mancata comparizione personale.

Deduce che la Corte d’appello finisca per avallare la tesi da essa stessa respinta laddove afferma che al primo incontro siano comparsi i soli difensori, ma al contempo sostiene (usando peraltro le stesse parole del verbale di intermediazione del 05/07/2016) che “le parti” dichiarano di voler procedere con la mediazione (ciò significando, infatti, che gli avvocati abbiano agito in rappresentanza delle parti); e che non si capisca perchè al primo incontro la procedura di mediazione abbia potuto prendere avvio senza la presenza materiale di Gaia ed Eureka ma al successivo incontro fosse necessaria la loro presenza per poter dare atto dell’esito negativo del procedimento ex D.Lgs. n. 28 del 2010.

La ricorrente contesta inoltre l’individuazione della fonte normativa della procura rilasciata al proprio avvocato nell’art. 185 c.p.c. rubricato “Tentativo di conciliazione” anzichè nell’art. 83 c.p.c. Lamenta infine che, seguendo la tesi ex adverso propugnata, la Corte d’appello avrebbe potuto disporre essa stessa, ai sensi dell’art. 5 D.Lgs. n. 28 del 2010, l’esperimento della mediazione ex lege.

Con il secondo motivo, deduce, ai sensi dell’art. 360, comma 1, n. 5), l’omesso esame di un fatto decisivo indicato nella procura speciale alle liti, il cui testo non riproduce, ma che indica come prodotta nel giudizio di cassazione come allegato al ricorso, al n. 5.

La ricorrente deduce che il difensore di Gaia, in virtù della procura speciale notarile rilasciata allo stesso e depositata in giudizio, avesse non solo ricevuto procura per rappresentare Gaia in giudizio, ma gli fossero stati conferiti tutti i poteri di disporre dei diritti materiali di Gaia oggetto della causa, anche nelle procedure stragiudiziali qual è quella di cui al D.Lgs. n. 28 del 2010 e quindi che fosse non solo una procura processuale ma contenesse anche il conferimento di poteri sostanziali e che pertanto l’avvocato, munito di una tale procura, fosse legittimato a sostituire la parte nel procedimento di mediazione obbligatoria. Al terzo punto del ricorso, la ricorrente, ad evitare che sulla questione si formi il giudicato, ripropone, fidando nell’accoglimento dei due precedenti motivi, la domanda di condanna alle spese del giudizio di appello dell’avversaria, sulla base della soccombenza virtuale della stessa, con eventuale esame della stessa da parte del giudice del rinvio.

Il ricorso pone per la prima volta a questa Corte la necessità di affrontare alcune questioni in tema di mediazione obbligatoria, introdotta come condizione di procedibilità di una vasta serie di controversie dal D.Lgs. n. 28 del 2010 (Attuazione della L. 18 giugno 2009, n. 69, art. 60, in materia di mediazione finalizzata alla conciliazione delle controversie civili e commerciali) e successive modifiche.

In particolare, la questione giuridica che il ricorso impone di risolvere è se, nel suddetto procedimento di mediazione, il cui preventivo esperimento è previsto obbligatoriamente, a pena di improcedibilità, per le controversie nelle materie indicate dal D.Lgs. n. 28 del 2010, art. 5, comma 1 bis, (introdotto dal D.L. 21 giugno 2013, n. 69, art. 84, convertito con modificazioni della L. 9 agosto 2013, n. 98, dopo che la Corte Cost. con sentenza n. 272 del 2012 ha dichiarato l’illegittimità costituzionale del comma 1 del medesimo articolo) e disciplinato, in particolare, dagli artt. 5 e 8 dello stesso, la parte che propone la mediazione sia tenuta a comparire personalmente davanti al mediatore, affinchè il tentativo si possa ritenere compiuto, a pena di improcedibilità dell’azione proposta senza previo esperimento del tentativo di mediazione obbligatoria, o se la stessa possa – e in che modo – farsi sostituire.

Qualora si ammetta che la parte possa farsi sostituire, ovvero che sia un atto delegabile ad altri, occorre individuare i modi e le forme di tale sostituzione, ovvero se possa essere sostituita da chiunque, ed in particolare se possa farsi sostituire anche dal suo avvocato e, qualora si ammetta che possa essere sostituita dal suo avvocato, con quale atto tali poteri possano essere conferiti. Il legislatore con il decreto legislativo menzionato ha cercato di accelerare, se non forzare, la creazione di una cultura di risoluzione alternativa delle controversie, con finalità deflattiva, imponendo per una vasta serie di controversie questa ipotesi di mediazione come obbligatoria, il cui mancato esperimento è stato sanzionato con l’improcedibilità. Dalla lettura delle disposizioni ad essa dedicate, emerge l’adozione di un procedimento deformalizzato che si svolge davanti al mediatore, in cui la miglior garanzia di riuscita era costituita innanzitutto dalla stessa professionalizzazione delle figura del mediatore, e dall’offerta alle parti di un momento di incontro, perchè potessero liberamente discutere prima che le rispettive posizioni risultassero irrigidite dalle posizioni processuali assunte e dalle linee difensive adottate, nonchè da agevolazioni fiscali. Il successo dell’attività di mediazione è riposto nel contatto diretto tra le parti e il mediatore professionale il quale può, grazie alla interlocuzione diretta ed informale con esse, aiutarle a ricostruire i loro rapporti pregressi, ed aiutarle a trovare una soluzione che, al di là delle soluzioni in diritto della eventuale controversia, consenta loro di evitare l’acuirsi della conflittualità e definire amichevolmente una vicenda potenzialmente oppositiva con reciproca soddisfazione, favorendo al contempo la prosecuzione dei rapporti commerciali.

Quanto alla presenza dell’avvocato, essa originariamente non era neppure prevista; è stata infatti introdotta nell’art. 5 dal comma 1 bis, che prevede che chi intenda esercitare l’azione debba promuovere preventivamente la mediazione obbligatoria assistito dal proprio avvocato. Si può osservare che la novella del 2013, che introduce la presenza necessaria dell’avvocato, con l’affiancare all’avvocato esperto in tecniche processuali che “rappresenta” la parte nel processo, l’avvocato esperto in tecniche negoziali che “assiste” la parte nella procedura di mediazione, segna anche la progressiva emersione di una figura professionale nuova, con un ruolo in parte diverso e alla quale si richiede l’acquisizione di ulteriori competenze di tipo relazionale e umano, inclusa la capacità di comprendere gli interessi delle parti al di là delle pretese giuridiche avanzate.

Non è questa la sede per valutare le probabilità di successo delle creazione forzosa di una cultura della mediazione. Occorre prendere atto che la legge impone in una vasta serie di casi, come momento necessario e significativo precedente alla possibilità stessa di introdurre il giudizio, la necessità di esperire la mediazione e sciogliere alcuni nodi del rapporto tra mediazione obbligatoria e giudizio, per individuare quando la condizione di procedibilità possa ritenersi soddisfatta e in particolare se, nel caso di specie, il giudice abbia correttamente ritenuto che l’azione proposta fosse improcedibile (valutazione effettuata ai soli fini della soccombenza virtuale, perchè qui la domanda di merito era stata alla fine rinunciata).

Come si è detto, il legislatore ha previsto e voluto la comparizione personale delle parti dinanzi al mediatore, perchè solo nel dialogo informale e diretto tra parti e mediatore, conta che si possa trovare quella composizione degli opposti interessi satisfattiva al punto da evitare la controversia ed essere più vantaggiosa per entrambe le parti.

Ha imposto quindi alle parti (o meglio, alla parte che intende agire in giudizio) questo impegno preliminare mediante il quale fida di poter evitare (alle parti, e allo Stato più in generale) un buon numero di controversie, ben più onerose e lunghe rispetto ai tempi della mediazione obbligatoria.

L’art. 8, dedicato al procedimento, prevede espressamente che al primo incontro davanti al mediatore debbano essere presenti sia le parti che i loro avvocati.

La previsione della presenza sia delle parti sia degli avvocati comporta che, ai fini della realizzazione delle condizione di procedibilità, la parte non possa evitare di presentarsi davanti al mediatore, inviando soltanto il proprio avvocato.

Tuttavia, la necessità della comparizione personale non comporta che si tratti di attività non delegabile. In mancanza di una previsione espressa in tal senso, e non avendo natura di atto strettamente personale, deve ritenersi che si tratti di attività delegabile ad altri. Laddove, per la rilevanza della partecipazione, o della mancata partecipazione, ad alcuni momenti processuali, o per l’attribuzione di un particolare valore alle dichiarazioni rese dalla parte, la legge non ha ritenuto che la parte potesse farsi sostituire, attribuendo un disvalore, o un preciso significato alla sua mancata comparizione di persona, lo ha previsto espressamente (v. art. 231 c.p.c., sulla risposta all’interrogatorio formale: “La parte interrogata deve rispondere personalmente” e il successivo art. 232 che fa discendere precise conseguenze alla mancata presentazione della parte a rendere interrogatorio): v. Cass. n. 15195 del 2000: “L’interrogatorio formale non può essere reso a mezzo di procuratore speciale atteso che il soggetto cui è deferito deve rispondere ad esso oralmente e personalmente, in base all’art. 231 c.p.c..

Non è previsto, nè escluso che la delega possa essere conferita al proprio difensore.

Deve quindi ritenersi che la parte (in particolare, la parte che intende iniziare l’azione, ma identico discorso vale per la controparte), che per sua scelta o per impossibilità non possa partecipare personalmente ad un incontro di mediazione, possa farsi sostituire da una persona a sua scelta e quindi anche ma non solo – dal suo difensore.

Allo scopo di validamente delegare un terzo alla partecipazione alle attività di mediazione, la parte deve conferirgli tale potere mediante una procura avente lo specifico oggetto della partecipazione alla mediazione e il conferimento del potere di disporre dei diritti sostanziali che ne sono oggetto (ovvero, deve essere presente un rappresentante a conoscenza dei fatti e fornito dei poteri per la soluzione della controversia, come previsto dal progetto della Commissione Alpa sulla riforma delle ADR all’art. 84). Quindi il potere di sostituire a sè stesso qualcun altro per la partecipazione alla mediazione può essere conferito con una procura speciale sostanziale.

Ne consegue che, sebbene la parte possa farsi sostituire dal difensore nel partecipare al procedimento di mediazione, in quanto ciò non è auspicato, ma non è neppure escluso dalla legge, non può conferire tale potere con la procura conferita al difensore e da questi autenticata, benchè possa conferirgli con essa ogni più ampio potere processuale.

Per questo motivo, se sceglie di farsi sostituire dal difensore, la procura speciale rilasciata allo scopo non può essere autenticata dal difensore, perchè il conferimento del potere di partecipare in sua sostituzione alla mediazione non fa parte dei possibili contenuti della procura alle liti autenticabili direttamente dal difensore.

Perciò, la parte che non voglia o non possa partecipare personalmente alla mediazione può farsi liberamente sostituire, da chiunque e quindi anche dal proprio difensore, ma deve rilasciare a questo scopo una procura sostanziale, che non rientra nei poteri di autentica dell’avvocato neppure se il potere è conferito allo stesso professionista.

Ciò detto, il primo motivo è infondato, il secondo inammissibile laddove tendente ad una diretta interpretazione dell’atto (la procura) da parte della Corte.

La sentenza impugnata si è attenuta infatti ai principi di diritto sopra enunciati.

Ha ritenuto che la presenza della parte sia necessaria davanti al mediatore, e che tuttavia essa potesse essere sostituita, eventualmente anche dall’avvocato.

Ha del pari ritenuto, esaminando la procura notarile rilasciata in favore dell’avvocato Onesti ed oggi prodotta in allegato al ricorso per cassazione, che l’atto di conferimento di potere pur avendo la forma della procura notarile fosse in realtà una semplice, benchè ampia, procura alle liti, comprensiva di ogni potere giudiziale e stragiudiziale ed anche del potere di conciliare la controversia (da qui il richiamo corretto all’art. 185 c.p.c.), ma comunque una procura dal valore meramente processuale, che non attribuiva all’avvocato la rappresentanza sostanziale della parte.

C’è poi un altro passaggio motivazionale che merita attenzione.

Lo stesso non è direttamente censurato e quindi, di per sè avrebbe potuto condurre al rigetto del ricorso in quanto la decisione poteva fondarsi su tale autonoma ratio decidendi non impugnata.

Esso consente di esaminare e sciogliere un altro degli interrogativi che la nuova disciplina pone, e dei punti in cui si stanno registrando orientamenti non convergenti nelle ormai numerose sentenze di merito che si sono già occupate della mediazione obbligatoria.

La corte d’appello ha ritenuto che, non essendosi le parti presentate al primo incontro, solamente informativo e preliminare, che si era svolto alla presenza dei soli avvocati, e non avendo mai avuto luogo il secondo incontro, perchè le parti avevano comunicato preventivamente e oralmente al mediatore, a mezzo dei rispettivi avvocati, l’impossibilità di pervenire ad un accordo, la mediazione di fatto non si fosse svolta. Ha ritenuto, di conseguenza (ai limitati fini della soccombenza virtuale) che la condizione di procedibilità non si fosse verificata.

La seconda questione da risolvere è dunque quella del quando: quando si può ritenere che il tentativo di mediazione obbligatoria sia utilmente concluso, ai fini di ritenere soddisfatta la condizione di procedibilità? E’ sufficiente che le parti compaiano, assistite dai loro avvocati, per il primo incontro davanti al mediatore o è necessario che si dia effettivo corso alla mediazione. In altri termini, è sufficiente che il futuro attore (o l’attuale attore, come nel nostro caso, qualora le parti siano stata rimesse in mediazione dal giudice, a causa già iniziata) sia fisicamente presente, in proprio o delegando la presenza ad altra persona, e possa, finite la formalità preliminari illustrative delle finalità e delle modalità della mediazione, limitarsi comunicare al mediatore di non aver nessuna intenzione di procedere oltre e di provare a trovare una soluzione, o è necessario che la mediazione sia “effettiva”, che le parti provino quanto meno a discutere per trovare una soluzione, per poi poter dare atto a verbale della impossibilità di addivenire ad una soluzione positiva? Sia l’argomento letterale – il testo dell’art. 8 – che l’argomento sistematico la necessità di interpretare la presente ipotesi di giurisdizione condizionata in modo non estensivo, ovvero in modo da non rendere eccessivamente complesso o dilazionato l’accesso alla tutela giurisdizionale – depongono nel senso che l’onere della parte che intenda agire in giudizio (o che, avendo agito, si sia vista opporre il mancato preventivo esperimento della mediazione e sia stata rimessa davanti al mediatore dal giudice) di dar corso alla mediazione obbligatoria possa ritenersi adempiuto con l’avvio della procedura di mediazione e con la comparizione al primo incontro davanti al mediatore, all’esito del quale, ricevute dal mediatore le necessarie informazioni in merito alla funzione e alle modalità di svolgimento della mediazione, può liberamente manifestare il suo parere negativo sulla possibilità di utilmente iniziare (rectius proseguire) la procedura di mediazione.

In questo senso depongono sia la struttura del procedimento, disciplinata dall’art. 8 e suddivisa in un primo incontro preliminare davanti al mediatore (“Durante il primo incontro il mediatore chiarisce alle parti la funzione e le modalità di svolgimento della mediazione. Il mediatore, sempre nello stesso primo incontro, invita poi le parti e i loro avvocati a esprimersi sulla possibilità di iniziare la procedura di mediazione e, nel caso positivo, procede con lo svolgimento.”) e in uno o più incontri successivi di effettivo svolgimento della mediazione. Solo se le parti gli danno il via per procedere alla successiva fase di discussione, il mediatore andrà avanti, interloquendo con le parti fino a proporre o a far loro proporre una possibile soluzione, altrimenti si arresterà alla fase preliminare (all’esito della quale sono dovute solo le spese, e non anche il compenso del mediatore).

Non andrà in ogni caso avanti, dando atto dell’esito negativo della mediazione, se il potenziale convenuto non compare, o se compare e dichiara di non essere interessato alla mediazione. Di questo comportamento si potrà eventualmente tenere conto nel successivo giudizio, come prevede il comma 4 bis dell’art. 8 (“Dalla mancata partecipazione senza giustificato motivo al procedimento di mediazione, il giudice può desumere argomenti di prova nel successivo giudizio ai sensi dell’art. 116 c.p.c., comma 2. Il giudice condanna la parte costituita che, nei casi previsti dall’art. 5, non ha partecipato al procedimento senza giustificato motivo, al versamento all’entrata del bilancio dello Stato di una somma di importo corrispondente al contributo unificato dovuto per il giudizio.”).

Se anche il convenuto compare ed è l’attore che dichiara di non intendere impegnarsi nella mediazione deve ritenersi che il mediatore debba prenderne atto e che l’attività si concluda anche in questo caso al termine dell’incontro preliminare, che la mediazione sia stata esperita e che abbia dato esito negativo, e che quindi la condizione di procedibilità sia soddisfatta.

Quindi, è richiesta l’attivazione del procedimento di mediazione, la scelta del mediatore, la convocazione della controparte; è richiesta oltre la comparizione personale davanti al mediatore (con le possibilità alternative sopra enunciate) e la partecipazione al primo incontro, nel corso del quale la parte riottosa può liberamente convincersi di provare effettivamente e fino in fondo la strada della soluzione alternativa alla controversia. Non può invece ritenersi che al fine di ritenere soddisfatta la condizione di procedibilità sia necessario pretendere dalla parte anche un impegno in positivo ad impegnarsi in una discussione alternativa rispetto al giudizio.

Non costituisce per contro idonea modalità di svolgimento della mediazione la mera comunicazione di aver sondato l’altra parte ed avere concordemente escluso la possibilità di addivenire ad un accordo, perchè in questo modo si elude l’onere di comparire personalmente davanti al mediatore e di partecipare al primo incontro.

Nel caso di specie, la corte d’appello ha ritenuto che non si sia arrivati neppure a questa fase, perchè le parti non sono mai comparse, personalmente o idoneamente rappresentate, davanti al mediatore, tant’è che non è stato neppure redatto un verbale negativo.

Il ricorso va complessivamente rigettato. I principi di diritto enunciati possono essere riepilogati come segue:

– nel procedimento di mediazione obbligatoria disciplinato dal D.Lgs. n. 28 del 2010 e successive modifiche, è necessaria la comparizione personale delle parti davanti al mediatore, assistite dal difensore;

– nella comparizione obbligatoria davanti al mediatore la parte può anche farsi sostituire da un proprio rappresentante sostanziale, eventualmente nella persona dello stesso difensore che l’assiste nel procedimento di mediazione, purchè dotato di apposita procura sostanziale;

– la condizione di procedibilità può ritenersi realizzata alla termine del primo incontro davanti al mediatore, qualora una o entrambe le parti, richieste dal mediatore dopo essere state adeguatamente informate sulla mediazione, comunichino la propria indisponibilità di procedere oltre.

Nulla sulle spese, in difetto di attività processuale da parte dell’intimata.

Il ricorso per cassazione è stato proposto in tempo posteriore al 30 gennaio 2013, e la ricorrente risulta soccombente, pertanto è gravata dall’obbligo di versare un ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello dovuto per il ricorso principale, a norma del comma 1 bis del D.P.R. n. 115 del 2002, art. 13, comma 1 quater.

P.Q.M.

La Corte rigetta il ricorso.

Dà atto della sussistenza dei presupposti per il versamento da parte del ricorrente di un ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello dovuto per il ricorso principale.

Così deciso in Roma, nella Camera di consiglio della Corte di cassazione, il 6 febbraio 2019.

Depositato in Cancelleria il 27 marzo 2019

Quando la motivazione di una sentenza può qualificarsi come apparente? (Cass. civ., ord. n. 8098/19)

Cass. civ. Sez. VI – 1, Ordinanza del 21 marzo 2019, n. 8098

Sono sempre più convinto che siano tante (per non dire troppe) le sentenze che meriterebbero di essere portate all’attenzione dei Giudici Supremi. Questo ne è un chiaro esempio.

Nel caso specifico i giudici della Corte d’Appello avevano del tutto omesso di esaminare alcune dichiarazioni testimoniali nonostante l’evidente rilevanza delle stesse in ordine alla decisione della causa, oltre a quanto contenuto in un CD.

Ciò premesso gli Ermellini sottolineano che non avere preso in considerazione tali emergenze processuali, ha dato forma ad una motivazione che, complessivamente, può qualificarsi come apparente nella misura in cui esplicita le ragioni della decisione in modo talmente riduttivo da svuotarne ogni sostanza argomentativa. (C.C.)

 L’ORDINANZA

(Omissis)

Svolgimento del processo

Che:

Con ricorso del 5.10.2011 al Tribunale di Messina, C.G., premesso di aver contratto matrimonio concordatario con T.N.A., in regime di separazione dei beni, dal quale nacquero due figli, espose che la moglie, nel luglio del 2010, era partita unitamente ai minori per la Danimarca, rifiutando di far rientro in Italia e trattenendo con sè i due figli, tanto da aver presentato denuncia nei confronti della stessa N. e promosso procedura di rimpatrio di quest’ultimi presso il Tribunale dei minorenni di Roma ai sensi della Convenzione Internazionale dell’Aia.

A seguito di un procedimento apertosi in Danimarca, la Suprema Corte danese confermò la sentenza di merito che aveva disposto il rimpatrio dei minori sotto la custodia del padre.

Pertanto, il C. chiese la separazione personale dal coniuge, con addebito alla moglie, e affidamento a sè dei figli previa assegnazione della casa coniugale.

Si costituì la T.N. che, concordando con la domanda di separazione, formulò le proprie richieste in ordine all’affidamento dei figli e all’assegnazione della casa coniugale Il Tribunale, con sentenza del 7.1.2016, pronunciò la separazione coniugale addebitandola alla resistente e rigettò l’istanza di addebito al ricorrente, affidando i due figli minori ad entrambi i genitori con domiciliazione degli stessi presso il padre cui era assegnata la casa coniugale.

La N. propose appello, adducendo l’erronea ed omessa valutazione delle prove testimoniali e documentali, nonchè l’illogicità e contraddittorietà della motivazione.

La Corte d’appello di Messina, con sentenza del 19.6.17, respinse l’appello confermando l’impugnata sentenza.

La N. ha proposto ricorso per cassazione affidato a tre motivi, illustrati con memoria.

Non si è costituito l’intimato cui il ricorso è stato regolarmente notificato.

Il Consigliere relatore ha formulato proposta, ex art. 380 bis c.p.c., d’inammissibilità dei tre motivi riguardo ai vizi di omesso esame di fatti decisivi, di documenti ed elementi istruttori.

Motivi della decisione

Che:

Con il primo motivo è denunziato l’omesso esame di fatti decisivi, oggetto di discussione tra le parti, in relazione agli artt. 115 e 116 c.p.c., e art. 2697 c.c., avendo la Corte d’appello erroneamente interpretato due testimonianze rese in ordine alla preesistenza della crisi coniugale, anche perchè il libero apprezzamento del giudice si era esclusivamente fondato sulle dichiarazioni del teste Ni..

Con il secondo motivo è denunziata violazione e falsa applicazione degli artt. 115, 116 e 244 c.p.c. e artt. 151, 143 e 2697 c.c., nonchè l’omesso esame di fatti decisivi oggetto di discussione tra le parti quali l’abuso di alcool e le registrazioni telefoniche di colloqui tra i coniugi (a quest’ultimo riguardo, con riferimento alla mancata ammissione della prova testimoniale).

Con il terzo motivo è denunziata violazione e falsa applicazione delle medesime norme, di cui al primo motivo, e l’omesso esame di fatti decisivi, avendo la Corte d’appello omesso di verificare e apprezzare il CD relativo alle registrazioni-audio dei colloqui telefoni tra i coniugi nel luglio 2010 in ordine alle minacce e agli insulti del C. nei confronti della ricorrente.

I tre motivi, esaminabili congiuntamente poichè tra loro connessi, sono fondati.

La ricorrente si duole del fatto che la Corte d’appello abbia omesso di esaminare fatti decisivi per il giudizio, quali le prove testimoniali assunte e i documenti prodotti, ovvero abbia violato le regole di valutazione degli elementi probatori acquisiti.

In particolare, la ricorrente critica la motivazione della sentenza impugnata nella parte in cui ha ritenuto di addebitare la separazione dei coniugi alla ricorrente per essersi recata in Danimarca con i figli, senza tener conto delle dichiarazioni testimoniali da cui si evinceva la preesistenza della crisi coniugale e la condotta del coniuge incline a bere alcool, come desumibile anche dalle registrazioni-audio di colloqui tra i coniugi.

Occorre premettere che il vizio motivazionale previsto dall’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 5, nella formulazione introdotta dal D.L. n. 83 del 2012, art. 54, convertito in L. n. 134 del 2012, applicabile ratione temporis, presuppone che il giudice di merito abbia esaminato la questione oggetto di doglianza, ma abbia totalmente pretermesso uno specifico fatto storico, e si esaurisce nella “mancanza assoluta di motivi sotto l’aspetto materiale e grafico”, nella “motivazione apparente”, nel “contrasto irriducibile tra affermazioni inconciliabili” e nella “motivazione perplessa e obiettivamente incomprensibile”, mentre resta irrilevante il semplice difetto di “sufficienza” della motivazione (Cass., n. 20721/18; SU, n. 8053/14).

E’ stato altresì osservato che, a seguito alla riformulazione dell’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 5, disposta dal D.L. n. 83 del 2012, art. 54, conv., con modif., dalla L. n. 134 del 2012, non è più deducibile quale vizio di legittimità il semplice difetto di sufficienza della motivazione, ma i provvedimenti giudiziari non si sottraggono all’obbligo di motivazione previsto in via generale dall’art. 111 Cost., comma 6, e, nel processo civile, dall’art. 132 c.p.c., comma 2, n. 4. Tale obbligo è violato qualora la motivazione sia totalmente mancante o meramente apparente, ovvero essa risulti del tutto inidonea ad assolvere alla funzione specifica di esplicitare le ragioni della decisione (per essere afflitta da un contrasto irriducibile tra affermazioni inconciliabili oppure perchè perplessa ed obiettivamente incomprensibile) e, in tal caso, si concreta una nullità processuale deducibile in sede di legittimità ai sensi dell’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 4 (Cass., n. 2258/18; n. 23240/17).

Ora, nel caso concreto, la Corte d’appello ha ritenuto che l’intollerabilità della convivenza fosse scaturita dalla condotta della ricorrente di abbandono della casa coniugale con i figli per recarsi in Danimarca, senza in alcun modo tener conto delle dichiarazioni rese dalla testimone P. (trascritte nel ricorso) secondo cui il C. era un “forte bevitore” e che ciò aveva dato origine a continue discussioni della coppia e aveva altresì suscitato le preoccupazioni della T.N., specie quando il marito doveva guidare l’automobile e trasportare anche i bambini.

Invero, l’aver del tutto omesso l’esame di tale dichiarazioni testimoniali, nonostante l’evidente rilevanza in ordine alla decisione della causa, e l’aver trascurato ogni esame del contenuto del supporto meccanico prodotto dalla ricorrente (il Cd), ha dato forma ad un motivazione che, complessivamente, può dirsi apparente nella misura in cui è stata fondata sul fatto storico della partenza della ricorrente per la Danimarca che, invece, configurava una condotta suscettibile di plurivoca interpretazione, potendo essa porsi anche come conseguenza necessitata di una condotta del coniuge scorretta e non conforme ai doveri coniugali, come eccepito dalla difesa della ricorrente.

Pertanto, la motivazione elaborata, poichè molto parziale e priva del benchè minimo riferimento alle predette dichiarazioni testimoniali e agli altri elementi probatori acquisiti, è qualificabile come apparente nel senso che esplicita le ragioni della decisione in modo completamente riduttivo da svuotarne ogni sostanza argomentativa.

Ne consegue altresì che nella fattispecie non può dirsi – come rilevato nella proposta ex art. 380 bis c.p.c.- che i motivi del ricorso siano espressione di una mera censura di cattivo esercizio del potere di apprezzamento delle prove non legali da parte del giudice di merito- che dunque non dà luogo ad alcun vizio denunciabile con il ricorso per cassazione, non essendo inquadrabile nel paradigma dell’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 5, nè in quello del precedente n. 4.

Per quanto esposto, la sentenza impugnata va cassata con rinvio alla Corte territoriale che, dunque, sarà investita del compito di procedere ad una interpretazione complessiva degli elementi di prova acquisiti che consideri le dichiarazioni testimoniali nella loro compiutezza.

P.Q.M.

La Corte accoglie il ricorso, cassa la sentenza impugnata e rinvia alla Corte d’appello di Messina, in diversa composizione, anche per le spese del giudizio di legittimità.

In caso di diffusione del presente provvedimento omettere le generalità e gli altri dati identificati, a norma del D.Lgs. n. 196 del 2003, art. 52, in quanto imposto dalla legge. Così deciso in Roma, nella camera di consiglio, il 15 gennaio 2019.

Depositato in Cancelleria il 21 marzo 2019

Diritto di famiglia, utility: le linee guida del foro di Milano per la redazione degli atti (marzo 2019)

Il 14 marzo 2019, il Tribunale, la Corte d’appello, il Consiglio dell’ordine degli avvocati e l’Osservatorio della giustizia civile di Milano, hanno congiuntamente adottato principi comportamentali e di redazione degli atti da sottoporsi al giudicante, da tenere nell’ambito dei procedimenti in materia di famiglia.

Inutile sottolineare che tali linee guida possono possono rappresentare per tutti noi operatori del diritto – anche se non operanti in maniera precipua nel territorio meneghino –  un utilissimo punto di riferimento.

Di seguito i modelli in formato PDF.

tribunale-milano_linee-guida-atti_famiglia_firmate_marzo_2019-pdf

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1_Modello_ricorso_separazione_giudiziale

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2_Modello_ricorso_divorzio

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3_Modello_ricorso-regolamentazione_316_e_337ter-cc

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4_modello_disclosure_def

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GDPR – Privacy: i chiarimenti del Garante sull’applicazione in Ambito Sanitario (Report marzo 2019)

di Avv. Marco Martinoia – Studio Legale Calvello

Con un articolato provvedimento (n. 55 del 07 marzo 2019 – consultabile al seguente link: https://www.garanteprivacy.it/web/guest/home/docweb/-/docweb-display/docweb/9091942) il Garante ha pubblicato dei chiarimenti sull’applicazione della disciplina per il trattamento dei dati relativi alla salute in ambito sanitario.

In estrema sintesi l’Autorità ha fornito le seguenti precisazioni

1. Consenso (non necessario) del paziente per i cc.dd. “trattamento necessari”: come già chiarito, a seguito dell’emanazione del D.lgs. 101/2018, il professionista sanitario, soggetto al segreto professionale, non deve più richiedere il consenso del paziente per i trattamenti necessari alla prestazione sanitaria richiesta dall’interessato, indipendentemente dalla circostanza che operi in qualità di libero professionista (presso uno studio medico) ovvero all’interno di una struttura sanitaria pubblica o privata;

2. Informazioni da fornire al paziente

a. Progressività del conferimento delle informazioni: con specifico riferimento ai titolari del trattamento che effettuano una pluralità di operazioni connotate da particolare complessità (es. aziende sanitarie), il Garante ha ritenuto opportuno suggerire di fornire all’interessato le informazioni previste dal Regolamento in modo progressivo. Ciò significa che nei confronti della generalità dei pazienti afferenti a una struttura sanitaria potrebbero essere fornite solo le informazioni relative ai trattamenti che rientrano nell’ordinaria attività di erogazione delle prestazioni sanitarie, mentre, gli elementi informativi relativi a particolari attività di trattamento (es. fornitura di presidi sanitari, modalità di consegna dei referti medici on-line, finalità di ricerca) potrebbero essere resi, infatti, in un secondo momento, solo ai pazienti effettivamente interessati da tali servizi e ulteriori trattamenti. Ciò andrebbe a beneficio di una maggiore attenzione alle informazioni veramente rilevanti, fornendo la piena consapevolezza circa gli aspetti più significativi del trattamento.

b. Periodo di conservazione dei dati: con particolare riferimento alla documentazione sanitaria, il Garante ricorda che l’Ordinamento giuridico prevede numerosi e differenziati riferimenti ai tempi di conservazione della stessa, che non sono stati modificati dalla disciplina sulla protezione dei dati personali e che, quindi, rimangono pienamente in vigore.

Ad esempio:

  • documentazione inerente agli accertamenti effettuati nel corso delle visite per il rilascio del certificato di idoneità all’attività sportiva agonistica, che deve essere conservata, a cura del medico visitatore, per almeno cinque anni (art. 5, D.M. 18/02/1982);
  • conservazione delle cartelle cliniche che, unitamente ai relativi referti, vanno conservate illimitatamente (Circolare del Ministero della Sanità del 19 dicembre 1986 n.900 2/AG454/260);
  • documentazione iconografica radiologica, che deve essere conservata per un periodo non inferiore a dieci anni (art. 4, d.m. 14 febbraio 1997).

Nel caso in cui, invece, i tempi di conservazione di specifici documenti sanitari non siano stabiliti da una disposizione normativa, il titolare del trattamento, in virtù del principio di responsabilizzazione, dovrà individuare tale periodo in modo che i dati siano conservati, in una forma che consenta l’identificazione degli interessati, per un arco di tempo non superiore al conseguimento delle finalità per le quali i dati sono trattati (principio di limitazione della conservazione, art. 5, par. 1, lett. e) del Regolamento) e indicare tale periodo (o i criteri per determinarlo) tra le informazioni da rendere all’interessato.

3. DPO – RPD: poiché la designazione del DPO – RPD risulta obbligatoria esclusivamente per alcuni soggetti, il Garante ha chiarito che:

a. Deve ritenersi obbligatoria per

  • i trattamenti dei dati personali relativi a pazienti effettuati da un’azienda sanitaria appartenente al SSN, sia in relazione alla natura giuridica di “organismo pubblico” del titolare, sia in quanto rientrano nella condizione prevista dall’art. 37, par. 1, lett. c), considerato che le attività principali del titolare consistono nel trattamento, su larga scala, di dati sulla salute;
  • il trattamento dei dati relativi a pazienti svolto da un ospedale privato, da una casa di cura o da una residenza sanitaria assistenziale (RSA) possa rientrare, in linea generale, nel concetto di larga scala;

b. Deve ritenersi esclusivamente consigliata (ma non obbligatoria) per il singolo professionista sanitario che operi in regime di libera professione a titolo individuale.

4. Obbligo della tenuta del Registro delle attività di trattamento: secondo la nuova normativa, il registro delle attività di trattamento rappresenta uno degli elementi essenziali per la gestione dei trattamenti dei dati e per l’efficace individuazione di quelli a maggior rischio.

*****In merito, il Garante ha chiarito che, IN AMBITO SANITARIO, deve ritenersi DEVE RITENERSI SUSSISTERE L’OBBLIGO DELLA TENUTA DEL SUDDETTO REGISTRO.*****

Pertanto, non rientrano, nelle ipotesi di esenzione dall’obbligo di tenuta del registro i singoli professionisti sanitari che agiscano in libera professione, i medici di medicina generale/pediatri di libera scelta (MMG/PLS), gli ospedali privati, le case di cura, le RSA e le aziende sanitarie appartenenti al SSN, nonché le farmacie, le parafarmacie e le aziende ortopediche.

Danno biologico micropermanente: è risarcibile anche il danno i cui postumi non siano visibili (Cass. civ. n. 5820/2019)

Cass. civ. Sez. III, Ordinanza, 28-02-2019, n. 5820

IL PASSO SALIENTE DELL’ORDINANZA

“È risarcibile anche il danno i cui postumi non siano “visibili”, ovvero non siano suscettibili di accertamenti “strumentali”, a condizione che l’esistenza di essi possa affermarsi sulla base di una ineccepibile e scientificamente inappuntabile criteriologia medico legate.”

L’ORDINANZA

(omissis)

Svolgimento del processo

1. Il Tribunale di Bologna con sentenza n. 20045/2017 accogliendo parzialmente l’appello proposto da P.S. nei confronti di Allianz Assicurazioni s.p.a., nonchè accogliendo integralmente l’appello proposto dalla compagnia convenuta – ha parzialmente riformato la sentenza n. 3342/2015 del Giudice di Pace di Bologna e, per l’effetto, ha condannato Allianz al pagamento in favore della P. dell’ulteriore importo di Euro 261,81 ed ha nel contempo condannato la P. a restituire la somma già percepita dalla compagnia a titolo di risarcimento del danno da invalidità permanente.

2. Era accaduto che in data (OMISSIS) si era verificato un sinistro stradale in (OMISSIS), all’intersezione tra (OMISSIS), tra l’autovettura Nissan Micra tg. (OMISSIS), condotta dalla P., e l’auto Fiat Punto tg. (OMISSIS), di proprietà e condotta da A.G..

Fu così che nel febbraio 2014 la P. aveva convenuto in giudizio dinanzi al Giudice di Pace di Bologna, l’ A. e l’Allianz Assicurazioni sp.a., per ivi sentir condannare quest’ultima al risarcimento di tutti danni fisici, patrimoniali e non, subiti in conseguenza del suddetto incidente stradale, deducendo in fatto che la propria autovettura era stata investita da quella condotta dall’ A. e che questi aveva omesso di darle la dovuta precedenza. In particolare la P. aveva richiesto a titolo risarcitorio una somma di giustizia, detratti Euro 727,65 corrisposti dalla Società assicuratrice Allianz e trattenuta in acconto.

Si era costituita la compagnia assicuratrice convenuta, contestando la domanda attorea esclusivamente in punto di quantum, affermando in particolare che, sulla base della recente normativa, le lesioni di lieve entità non possono essere risarcite ove non suscettibili di accertamento clinico strumentale obiettivo.

Il Giudice di pace, acquisita la documentazione prodotta dalle parti ed espletata la ctu, aveva accertato la totale responsabilità del sinistro in capo al convenuto A., e aderendo alle risultanze del ctu (ITP al 75% gg. 6; ITP al 50% gg. 20; ITP al 25% gg.; IP 2% per lesioni muscolari a carico del rachide cervico-lombare; valutazione spese mediche) aveva condannato Allianz al pagamento in favore dell’attrice dell’ulteriore somma di Euro 1.769,82 per danni fisici e di Euro 603,63 per alcune spese mediche.

Avverso la sentenza del giudice di prima grado aveva proposto appello la P., lamentando che non erano state liquidate altre spese mediche (e precisamente le spese sostenute per due visite ortopediche e per la risonanza magnetica successivamente al periodo di malattia; nonchè le spese per la consulenza di parte), pur ritenute dal ctu, le cui risultanze non erano state contestate; e che era stato sottostimato il danno non patrimoniale (per non essere stata considerata a dovere la sofferenza morale, desumibile dall’astratta configurabilità nella specie del reato di lesioni colpose e dalla complessiva documentazione prodotta). Aveva altresì evocato alcune pronunce di questa Corte (precisamente la sent. n. 10524 del 2014 e la sent. n. 22585 del 2013), nonchè la sent. N. 235 del 2014 della Corte Costituzionale per dedurre l’autonomia ontologica del danno morale rispetto al danno biologico contemplato dagli artt. 138 e 139 cod. ass. priv..

Si era costituita l’Impresa assicurativa, che – oltre a contestare il gravame, del quale aveva chiesto il rigetto – aveva proposto appello incidentale, deducendo che il Giudice di primo grado aveva erroneamente riconosciuto la percentuale d’invalidità permanente del 2% sulla base dei riscontri clinici operati dal nominato ctu, pur in difetto di riscontri strumentali, come invece richiesto dal testo riformato dell’art. 139 codice delle assicurazioni private. In definitiva, secondo la Compagnia appellante in via incidentale, avrebbe dovuto escludersi la risarcibilità del danno biologico permanente, difettando un accertamento strumentale significativo.

E il Tribunale di Bologna, quale giudice di appello, con la impugnata sentenza, come sopra precisato, ha riconosciuto maggiori spese mediche alla P., ma, in accoglimento dell’appello incidentale, ha rigettato la domanda di ristoro del danno biologico permanente.

3 Avverso la sentenza della Corte territoriale propone ricorso la P..

Resiste con controricorso la compagnia.

Nessuna attività difensiva viene svolta dall’ A..

In vista dell’odierna adunanza la ricorrente e la compagnia contro ricorrente depositano memoria a sostegno dei rispettivi assunti.

Motivi della decisione

1. Il ricorso è affidato a tre motivi.

1.1. Precisamente P.S. – premesso che il nominato ctu aveva riscontrato una invalidità permanente del 2% nonchè una inabilità temporanea (di giorni 6 al 75%, di giorni 20 al 50%, di ulteriori giorni 20 al 25%) – denuncia con il primo motivo (articolato in due censure, di cui la seconda subordinata alla prima, in relazione all’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 3): violazione e falsa applicazione del combinato disposto del D.Lgs. n. 209 del 2005, art. 139, comma 2, u.p. giusta modifica D.L. 24 gennaio 2012, n. 1, ex art. 32, comma 3.ter conv. dalla L. 24 marzo 2012, art. 27 e stesso art. 32, comma 3.quater, art. 139 detto commi 1 e 2, nonchè degli artt. 2043, 2056, 1223 e 2059 c.c. e art. 32 Cost.) nella parte in cui il Tribunale – ancorandosi all’interpretazione data alle suddette norme dalla Corte costituzionale con le sentenze interpretative di rigetto nn. 235/2014 e 242/2015 (nelle quali è stato ritenuto ragionevole bilanciare la tutela del diritto alla salute ed all’integrale risarcimento dei danni con l’interesse generale e sociale ad avere un livello accettabile dei premi assicurativi) – ha ritenuto che le microlesioni, accertate mediante solo riscontro clinico, non possono dar luogo a risarcimento, essendo necessario l’accertamento strumentale; e che le indagini strumentali di cui al comma 3-ter si pongono in riferimento (non al trauma inteso come danno evento, ma) al danno conseguenza (ovvero alle lesioni permanenti esitate dal trauma).

1.1.1. In particolare, la ricorrente, in via principale, sostiene (pp. 6-8) che il danno biologico permanente, per lesioni di lieve entità derivate da sinistro stradale, ove accertato in sede di visita medico legale, va risarcito, anche in assenza di esami strumentali. Rileva che vi sono malattie e menomazioni che – pur prestandosi ad un riscontro clinico, obiettivato dall’esperto medico legale – non si prestano per loro natura ad un riscontro strumentale, ragion per cui una interpretazione letterale delle norme sopra richiamate porterebbe ad escludere il risarcimento di numerosi danni biologici. Osserva che, come già ritenuto da questa Corte con sentenza n. 18773 del 26/9/2016, i commi 3-ter e 3-quater pongono in rilievo i criteri e la metodologia tipici della medicina legale (ossia il visivo-clinico-strumentale, non gerarchicamente ordinati tra loro, nè unitariamente intesi, ma da utilizzare secondo le leges artis), che, in quanto tali, conducono all’obiettività dell’accertamento, sia rispetto alle lesioni che agli eventuali postumi. Pertanto, secondo la ricorrente, detti articoli vanno letti congiuntamente nel senso che il danno biologico in esame, per essere risarcibile, deve essere suscettibile di accertamento medico-legale. E tanto era avvenuto nel caso di specie nel quale il c.t.u. dr. C. aveva accertato le lesioni alla struttura muscolare, anche se queste non erano accertabili con un vero e proprio riscontro strumentale.

1.1.2. In via subordinata rispetto alla doglianza che precede, la ricorrente sostiene (p. 17 ss.) che il danno biologico permanente, per lesioni di lieve entità derivante da sinistro stradale, è risarcibile, anche se non suscettibile di accertamento strumentale, purchè siano suscettibili di siffatto accertamento le lesioni derivate direttamente dal trauma rispetto al periodo di malattia, spettando poi ogni valutazione, anche in merito alla semplice lesione, al medico-legale. Osserva nuovamente che i commi 3-ter e 3-quater implicano anche nel loro insieme, che il danno biologico sia suscettibile di accertamento medico-legale, in quanto pongono in rilievo i criteri e la metodologia tipici della medicina legale (ossia il visivo-clinico-strumentale, non gerarchicamente ordinati tra loro, nè unitariamente intesi, ma da utilizzare secondo le leges artis) che, in quanto tali, conducono all’obiettività dell’accertamento, sia rispetto alle lesioni che agli eventuali postumi. Pertanto, secondo la ricorrente, detti articoli vanno letti congiuntamente nel senso che quanto meno l’accertamento strumentale contemplato dal comma 3 ter attiene alle lesioni in sè considerate come derivate dal trauma, ma non attiene alle lesioni permanenti. E nel caso di specie il c.t.u. dr. C., da un lato, aveva rilevato che il tipo di menomazione venuto in essere (e cioè la distrazione delle strutture miofasciali del comparto cervico-lombare) è suscettibile di essere acclarata con riscontro clinico-visivo e dall’altro aveva messo in evidenza le risultanze del carteggio medico comprendente anche esami ed accertamenti strumentai- avvenuti durante il corso della malattia;

1.2. La ricorrente denuncia poi con il secondo motivo (articolato in relazione all’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 3): violazione e falsa applicazione dell’art. 2043, 2059, 2056 e 1223 c.c., nonchè decreto D.Lgs. n. 209 del 2005, art. 139, comma 3 nella parte in cui il Tribunale (motivando il rigetto del motivo di appello, avente ad oggetto il riconoscimento del danno morale, come conseguenza dell’accoglimento dell’appello incidentale) sembra far dipendere la risarcibilità del danno morale, inteso come sofferenza soggettiva, in presenza di lesioni alla persona, esclusivamente dall’esistenza del pregiudizio biologico permanente.

Al riguardo la ricorrente sostiene (p. 21 e ss.) che, ancorchè non possa parlarsi di danno in re ipsa, la sofferenza morale, fisica o psichica, viene di norma a verificarsi secondo il principio dell’id quod plerumque accidit, in caso di lesione all’integrità fisica e così del bene della salute, per cui occorrerà tenerne conto anche alla luce dell’art. 2 Cost. che tutela l’integrità e la dignità morale della persona, nel risarcimento del danno biologico anche se solo, pertanto, di natura temporanea, e quando peraltro l’anzidetto principio a fortiori è invocabile per la sofferenza transeunte.

In definitiva, secondo la ricorrente, la sofferenza morale della vittima ben può sussistere anche in assenza di reliquati permanenti.

1.3. Infine, la P., con il terzo motivo (articolato anch’esso in relazione all’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 3), denuncia: violazione e falsa applicazione degli articoli dell’art. 2043, 2056 e 1223 c.c. nella parte in cui il Tribunale ha ritenuto non necessaria la perizia di parte, in quanto l’invalidità temporanea era stata tempestivamente ristorata dalla compagnia, mentre il danno da invalidità permanente era stato escluso in sede giudiziale.

Sostiene la ricorrente (p. 24 e ss.) che, in tema di lesioni personali, le spese della corrispondente relazione medico legale di parte, si presentano di norma necessarie, a maggior ragione attesa l’estrema rilevanza dell’attività del medico-legale, sicchè il Giudice può escluderne la ripetizione soltanto qualora non le ritenga tali. In tal caso, tuttavia, sarà necessaria una motivazione pertinente, che in particolar modo non abbia a risolversi nella mera affermazione che il ctu (o ancor più, direttamente il Giudice) non ha riscontrato postumi permanenti, ovvero che si è provveduto già prima al risarcimento (specie se l’intervenuto risarcimento si è rivelato insufficiente).

2. Il primo motivo di ricorso – che sottende la questione della risarcibilità delle microlesioni, che siano state accertate mediante riscontro clinico o visivo, ma che non siano accertabili strumentalmente – è fondato.

2.1. La L. 24 marzo 2012, n. 27, recante “Disposizioni urgenti per la concorrenza, lo sviluppo delle infrastrutture e la competitività” – nel convertire con modificazioni il D.L. 24 gennaio 2012, n. 1 – all’art. 32, commi 3 ter e 3 quater ha introdotto due previsioni che hanno inciso direttamente sui criteri di accertamento del danno alla persona che sia derivato da sinistri stradali e che abbia prodotto postumi permanenti in misura non superiore al 9% della complessiva validità dell’individuo.

Precisamente: la L. n. 27 del 2012, art. 32, comma 3 ter ha modificato dell’art. 139 codice delle assicurazioni, comma 2 (D.Lgs. 7 settembre 2005, n. 209), aggiungendovi il seguente periodo: “in ogni caso le lesioni di lieve entità che non siano suscettibili di accertamento clinico strumentale obiettivo, non possono dar luogo a risarcimento per danno biologico permanente”.

Il comma 3 quater cit. norma stabilisce invece (senza modificare testualmente il codice delle assicurazioni): il danno alla persona per lesioni di lieve entità di cui al D.Lgs. 7 settembre 2006, n. 209, art. 139 è risarcito solo a seguito di riscontro medico legale da cui risulti visivamente o strumentalmente accertata l’esistenza della lesione”.

E, per completezza, va fin da ora precisato che la L. 4 agosto 2017, n. 124, art. 1, comma 19 ha ulteriormente riscritto il testo dell’art. 139 in esame; mentre l’art. 1, comma 30, lett. b) cit. Legge ha abrogato della L. n. 27 del 2012, il comma 3 quater.

Poichè la L. n. 124 del 2017 è sopravvenuta alla proposizione del ricorso introduttivo del presente giudizio e poichè i comma 3 ter e 3 quater in esame si applicano anche ai giudizi in corso (come precisato da questa Corte nella sentenza n. 18773/2016, anche con richiamo alla sentenza n. 235 del 2014 della Corte costituzionale), occorre in questa sede far riferimento alle sopra richiamate disposizioni, che hanno limitato – invero soltanto apparentemente il risarcimento alle sole microlesioni suscettibili di accertamento clinico strumentale obiettivo. Invero – a prescindere dal rilievo che nel comma 3 ter si parla di “lesioni di lieve entità”, mentre nel comma 3 quater di “danno alla persona per lesioni di lieve entità” le due norme si differenziano sotto un unico fondamentale profilo: nel comma 3 terubordina la risarcibilità ad un “accertamento clinico strumentale obiettivo”, mentre nel comma 3 quater la risarcibilità è subordinata ad un “riscontro medico legale da cui risulti visivamente o strumentalmente accertata l’esistenza della lesione”.

2.2. Per tale ragione, i commi 3 ter e 3 quater hanno formato oggetto di contrastanti interpretazioni in dottrina e nella giurisprudenza di merito.

Secondo un primo orientamento, il legislatore con dette norme ha inteso porre un limite legale ai mezzi con cui provare il danno alla persona, quando questo abbia prodotto esiti micro-permanenti. In tal caso infatti la prova del danno potrebbe essere ricavata soltanto da un accertamento strumentale (ad es. radiografia, risonanza magnetica, TAC, ecc.). Tale orientamento non è condivisibile, perchè limita il principio del libero convincimento del giudice, obbligandolo ad escludere dal novero delle prove utilizzabili quelle diverse dalla documentazione clinica.

Secondo altro orientamento, le nuove norme avrebbero introdotto una “soglia di risarcibilità”, ovvero una franchigia nel caso di danno alla salute causato da sinistri stradali. In altri termini, secondo l’orientamento in esame, in caso di sinistro stradale, non ogni dar no alla persona sarebbe risarcibile, ma soltanto quello di intensità tale da poter essere strumentalmente accertato. Anche tale orientamento non può essere condiviso, avendo già avuto modo di affermare la Corte costituzionale nella sentenza n. 235/2014, sia pure in un obiter dictum, che le disposizioni del decreto in esame non attengono “alla consistenza del diritto al risarcimento delle lesioni (…), bensì solo al momento successivo del suo accertamento in concreto”: dunque, secondo la Consulta, il c.d. cecreto sviluppo non ha introdotto alcuna franchigia o soglia di risarcibilità del danno biologico, ma ha soltanto dettato norme più rigorose per quanto riguarda l’accertamento dell’esistenza di postumi micro permanenti.

2.3. Sull’interpretazione da attribuire alle disposizioni ora richiamate proprio questa Sezione della Corte ha già avuto occasione di pronunciarsi con sentenza 26 settembre 2016, n. 18773 (Rv. 642106 – 02), la quale ha sostanzialmente fissato i seguenti principi:

– il D.L. n. 1 del 2012, art. 32, commi 3 ter e 3 quater sono norme non diverse tra loro, che dettano identici precetti;

– tutte e due le norme non fanno che ribadire il principio già emerso dal diritto vivente, secondo cui il danno biologico è solo quello suscettibile di accertamento medico legale;

– le due norme vanno dunque intese nel senso che l’accertamento del danno non può che avvenire con i consueti criteri medico legali: e dunque l’esame obiettivo (criterio visivo); l’esame clinico; gli esami strumentali;

– tali criteri inoltre non sono “non gerarchicamente ordinati tra loro, nè unitariamente intesi, ma da utilizzarsi secondo le leges artis, siccome conducenti ad una “obiettività” dell’accertamento stesso, che riguardi sia le lesioni, che i relativi postumi (se esistenti)”.

Alla citata pronuncia questa Sezione ha dato continuità con l’ancor più recente sentenza n. 1272 del 19/01/2018 (Rv. 64758101) con la quale – dopo aver ribadito che “in materia di risarcimento del danno da c.d. micro-permanente, il D.Lgs. 7 settembre 2005, n. 209, art. 139, comma 2, nel testo modificato dal D.L. 24 gennaio 2012, n. 1, art. 32, comma 3 – ter, inserito dalla Legge di conversione 24 marzo 2012, n. 27, va interpretato nel senso che l’accertamento della sussistenza della lesione temporanea o permanente dell’integrità psico-fisica deve avvenire con rigorosi ed oggettivi criteri medico-legali” – ha precisato che: “l’accertamento clinico strumentale obiettivo non potrà in ogni caso ritenersi l’unico mezzo probatorio che consenta di riconoscere tale lesione a fini risarcitori, a meno che non si tratti di una patologia, difficilmente verificabile sulla base della sola visita del medico legale, che sia suscettibile di riscontro oggettivo soltanto attraverso l’esame clinico strumentale”.

2.4. Nel solco tracciato dalle sentenze sopra richiamate, occorre qui ribadire che la normativa, introdotta dal legislatore nel 2012, ha avuto come obiettivo quello di sollecitare tutti gli operatori del settore ad un rigoroso accertamento dell’effettiva esistenza delle patologie di modesta entità, cioè quelle che si individuano per gli esiti permanenti contenuti entro la soglia del 9 per cento. Ciò è del tutto ragionevole se sol si considera che le richieste di risarcimento per lesioni di lieve entità sono – ai fini statistici (cioè ai fini che assumono grande rilevanza per la gestione del sistema assicurativo) – le più numerose; ragion per cui, nonostante il loro modesto contenuto economico, comportano comunque ingenti costi collettivi.

Anche la Corte costituzionale, dopo la soprarichiamata sentenza n. 235 del 2014, si è tornata ad occuparsi della materia con l’ordinanza n. 242 del 2015, con la quale ha avuto modo di chiarire che il senso della normativa del 2012 è quello di impedire che l’accertamento diagnostico ridondi in una “discrezionalità eccessiva, con rischio di estensione a postumi invalidanti inesistenti o enfatizzati”, anche in considerazione dell’interesse “generale e sociale degli assicurati ad avere un livello accettabile e sostenibile dei premi assicurativi”. il che conferma l’esigenza economica di un equilibrio tra i premi incassati e le prestazioni che le società di assicurazione devono erogare.

Ciò posto, occorre altresì ribadire che il rigore che il legislatore del 2012 ha dimostrato di voler esigere – e che deve caratterizzare ogni tipo di accertamento in subiecta materia – non può essere inteso nel senso che la prova della lesione deve essere fornita esclusivamente con l’accertamento clinico strumentale. Invero, è sempre e soltanto l’accertamento medico legale – svolto in conformità alle leges artis – a stabilire se la lesione sussista e quale percentuale sia ad essa ricollegabile. E l’accertamento medico, secondo una interpretazione costituzionalmente orientata, non può essere imbrigliato con un vincolo probatorio, in quanto il diritto alla salute è un diritto fondamentale garantito dalla Costituzione e la limitazione della prova della lesione del medesimo non può che essere conforme a criteri di ragionevolezza.

D’altronde, le due norme in esame presentano una struttura analoga, in quanto entrambe fissano le condizioni che debbono sussistere per potere chiedere ed ottenere il risarcimento del danno alla persona di lieve entità. Invero, il legislatore del 2012, nel comma 3 ter ha previsto che: le lesioni di lieve entità, se non siano suscettibili di “accertamento clinico strumentale obiettivo”, non potranno dar luogo a risarcimento per danno biologico permanente; mentre, nel comma 3 quater,, ha previsto che il danno alla persona per lesioni di lieve entità ex art. 139 cod. ass., se manca un “riscontro medico legale da cui risulti visivamente o strumentalmente accertata l’esistenza della lesione”, non è risarcito.

Può essere allora utile ricordare ancora una volta che il D.L. n. 1 del 2012 è stato adottato al dichiarato scopo di rilanciare l’economia, favorire la concorrenza, incentivare sia i consumi che il risparmio. In quest’ottica, il contenimento delle truffe assicurative, e massimamente di quelle legate alla sinistrosità stradale, è visto dal legislatore come un mezzo per ridurre i costi degli indennizzi e, di conseguenza, favorire l’abbassamento dei premi (tanto è vero che il successivo D.L. n. 1 del 2012, art. 33 ha inasprito le sanzioni per le false attestazioni di invalidità derivanti dai sinistri stradali).

Orbene, se il legislatore ha inteso evitare l’erogazione di indennizzi non dovuti per lesioni inesistenti, la finalità delle nuove norme va conseguentemente ravvisata nell’intento di contrastare non solo il fenomeno delle truffe assicurative, ma anche la semplice negligenza colposa nell’accertamento dei micro-danni: anche il contrasto a detta negligenza, infatti, è necessario per contenere i costi dei risarcimenti per lesioni minime e consentire risparmi di gestione che dovrebbero tradursi in una riduzione dei premi assicurativi, o comunque in altri benefici per gli assicurati.

In definitiva, l’unico sostanziale carattere differenziale tra le due previsioni è che il comma 3 ter fa riferimento ai soli postumi permanenti; mentre il comma 3 quater fa riferimento, oltre che ai postumi permanenti, anche a quelli temporanei. Entrambe le norme, tuttavia, subordinano la risarcibilità del danno a presupposti identici.

Il combinato disposto delle due previsioni porta dunque a concludere che il legislatore ha voluto ancorare la liquidazione del danno biologico, sia temporaneo che permanente, in presenza di postumi micro-permanenti o senza postumi, ad un rigoroso riscontro obiettivo in rapporto alla singola patologia. Invero, vi sono malattie che si estrinsecano con delle alterazioni strumentali, che non sono rilevabili clinicamente o neppure all’esame obiettivo: si consideri un trauma cranico con microlesione encefalica che dia luogo ad un focolaio epilettogeno; detta patologia produce sintomatologia di tipo temporale, che solo il paziente è in grado di riferire, ed è dimostrabile soltanto strumentalmente (mediante un’alterazione dell’EEG). Al contrario, i disturbi psico reattivi e le lesioni sensoriali non sono generalmente suscettibili di essere dimostrati mediante un accertamento strumentale, ma possono essere accertate ricorrendo ad un esame clinico.

Sotto tale profilo, contrariamente all’assunto sostenuto dalla compagnia controricorrente, le due norme non hanno introdotto nulla di nuovo rispetto al passato. Per convincersene basta riflettere che la legge previgente definiva “danno biologico” soltanto quello “suscettibile di accertamento medico legale” (così il D.Lgs. 7 settembre 2005, n. 209, artt. 138 e 139 ma anche il D.Lgs. 23 febbraio 2000, n. 38, art. 13 nonchè, in precedenza, l’abrogato art. 5 della L. 5 marzo 2001, n. 57). E l’espressione “suscettibile di accertamento medico legale” altro non significa che il danno biologico, per potere essere risarcito, deve essere obiettivamente sussistente in corpore, e detta sua sussistenza deve potersi predicare sulla base (non di intuizioni o suggestioni, ma) di una corretta criteriologia medico legale.

Alla luce della loro ratio e delle finalità perseguite dal legislatore, le norme in esame vanno dunque intese in modo uniforme (senza differenze tra l’ipotesi del comma 3 ter e quella del comma 3 quater) nel senso che: la nuova legge esige(va) che il danno alla salute di mcdesta entità sia accertato e valutato dal medico legale (e, poi, dal giudice) secondo criteri di assoluta e rigorosa scientificità, senza che sia possibile in alcun modo fondare l’affermazione dell’esistenza del danno in esame sulle sole dichiarazioni della vittima, ovvero su supposizioni, illazioni, suggestioni, ipotesi.

Le nuove norme, in definitiva, esaltano (ma al tempo stesso gravano di maggiore responsabilità) il ruolo del medico legale, imponendo a quest’ultimo la corretta e rigorosa applicazione di tutti i criteri medico legali di valutazione e stima del danno alla persona.

Pertanto sarà risarcibile anche il danno i cui postumi non siano “visibili”, ovvero non siano suscettibili di accertamenti “strumentali”, a condizione che l’esistenza di essi possa affermarsi sulla base di una ineccepibile e scientificamente inappuntabile criteriologia medico legate.

E nel caso di specie il ctu ha evidenziato di aver acclarato la lesione alla struttura muscolare del rachide (che ha definito “distrazione delle strutture miofasciali del comparto cervico-lombare”), non con i pur eseguiti riscontri strumentali (RX, TAC, RM) di per sè astrattamente idonei ad accertare eventuali lesioni sceletriche, ma con riscontri clinici (visivi).

Pertanto, sul punto la sentenza impugnata va cassata. E il giudice di rinvio, in relazione alla natura della patologia in concreto accertata nel caso di specie, dovrà accertare se l’invalidità permanente, lamentata dalla ricorrente, possa ritenersi o meno comprovata sulla base di criteri oggettivi o se, in concreto, la patologia dedotta sia suscettibile di riscontro oggettivo soltanto attraverso l’esame clinico strumentale. In tale ultimo caso dovrà spiegare le ragioni per le quali intende disattendere le conclusioni alle quali è pervenuto il nominato ctu.

3. Fondato è anche il secondo motivo di ricorso.

3.1. Occorre qui ribadire (Sez. 3 -, Ordinanza n. 7513 del 27/03/2018, Rv. 648303 – 01) che, in tema di danno non patrimoniale da lesione della salute:

-costituisce duplicazione risarcitoria la congiunta attribuzione del “danno biologico” e del “danno dinamico-relazionale”, atteso che con quest’ultimo si individuano pregiudizi di cui è già espressione il grado percentuale di invalidità permanente (quali i pregiudizi alle attività quotidiane, personali e relazionali, indefettibilmente dipendenti dalla perdita anatomica o funzionale);

-non costituisce duplicazione la congiunta attribuzione del “danno biologico” e di una ulteriore somma a titolo di risarcimento dei pregiudizi che non hanno fondamento medico-legale, perchè non aventi base organica ed estranei alla determinazione medico-legale del grado di percentuale di invalidità permanente, rappresentati dalla sofferenza interiore (quali, ad esempio, il dolore dell’animo, la vergogna, la disistima di sè, la paura, la disperazione). Ne deriva che, ove sia dedotta e provata l’esistenza di uno di tali pregiudizi non aventi base medico-legale, essi dovranno formare oggetto di separata valutazione e liquidazione.

3.2. A non dissimili conclusioni conduce la lettura della sentenza n. 235/2014 della Corte costituzionale, predicativa della legittimità costituzionale dell’art. 139 codice delle assicurazioni. Si legge, difatti, al punto 10.1 di detta pronuncia, che “la norma denunciata non è chiusa, come paventano i remittenti, alla risarcibilità anche del danno morale: ricorrendo in concreto i presupposti del quale, giudice può avvalersi della possibilità di incremento dell’ammontare del danno biologico, secondo la previsione e nei limiti di cui alla disposizione del comma 3 (aumento del 20%)”.

La limitazione ex lege dell’eventuale liquidazione del danno morale viene così motivata dal giudice delle leggi: “In un sistema, come quello vigente, di responsabilità civile per la circolazione dei veicoli obbligatoriamente assicurata – in cui le compagnie assicuratrici, concorrendo ex lege al Fondo di Garanzia per le vittime della strada, perseguono anche fini solidaristici – l’interesse risarcitorio particolare del danneggiato deve comunque misurarsi con quello, generale e sociale, degli assicurati ad avere un livello accettabile e sostenibile dei premi assicurativi (punto 10.2.2.).

La Corte prosegue, poi, significativamente, sottolineando come “l’introdotto meccanismo standard di quantificazione del danno – attinente al solo, specifico e limitato settore delle lesioni di lieve entità e coerentemente riferito alle conseguenze pregiudizievoli registrate dalla scienza medica in relazione ai primi nove gradi della tabella – lascia comunque spazio al giudice per personalizzare l’importo risarcitorio risultante dall’applicazione delle suddette predisposte tabelle eventualmente maggiorandolo fino a un quinto in considerazione delle condizioni soggettive del danneggiato”.

La motivazione della Consulta non sembra prestarsi ad equivoci.

Il danno biologico da micro permanenti, definito dall’art. 139 CdA come “lesione temporanea o permanente all’integrità psicofisica della persona suscettibile di accertamento medico-legale che esplica un incidenza negativa sulle attività quotidiane e sugli aspetti dinamico-relazionali della vita del danneggiato”, può essere “aumentato in misura non superiore ad un quinto, con equo e motivato apprezzamento delle condizioni soggettive del danneggiato” secondo la testuale disposizione della norma.

3.3. Di tali principi di diritto non ha fatto buon governo nella impugnata sentenza il Tribunale di Bologna, nella parte in cui affermando testualmente che: “va senz’altro accolto l’appello incidentale di parte appellata anche in punto a restituzione di quanto corrisposto per detto titolo, con ovvio e conseguente rigetto del motivo di appello avente ad oggetto il riconoscimento del danno morale”- ha rigettato l’appello della P., volto ad ottenere il ristoro della sofferenza morale, affermando una interdipendenza necessaria tra risarcibilità del danno morale e sussistenza del danno biologico permanente, in realtà inesistente.

4. Per le ragioni che precedono, accogliendo il primo ed il secondo motivo ed assorbito il terzo, la sentenza impugnata deve essere cassata per quanto di ragione, con rinvio al Tribunale di Bologna, perchè, in diversa composizione, proceda a nuovo esame alla luce dei principi sopra ribaditi.

Il giudice di rinvio provvederà anche in ordine alle spese del presente giudizio di legittimità.

P.Q.M.

La corte accoglie il primo ed il secondo motivo; e per l’effetto, assorbito il terzo, cassa per quanto di ragione la sentenza impugnata con rinvio al Tribunale di Bologna perchè, in diversa composizione, proceda a nuovo esame alla luce dei principi ribaditi nella motivazione che precede.

Demanda al giudice di rinvio la regolamentazione delle spese processuali tra le parti anche in relazione al presente giudizio di legittimità.

Così deciso in Roma, il 20 novembre 2018.

Depositato in Cancelleria il 28 febbraio 2019

Truffa diamanti alle Terme: lo Studio Calvello assiste i risparmiatori (fonte: Il Mattino di Padova del 10.03.2019)

Ha investito in diamanti gli tornano 15 mila euro

Anche alcuni investitori del bacino termale, incappati nella truffa, figurano nello scandalo scoppiato a livello nazionale, che ha visto il maxi sequestro preventivo di oltre 700 milioni di euro eseguito dalla Guardia di Finanza ai danni delle due società che avrebbero venduto tramite gli sportelli bancari diamanti a prezzi gonfiati. Risultano infatti indagati noti istituti bancari che hanno filiali anche in Abano e Montegrotto ed i cui clienti sono stati spinti alla sottoscrizione di questo investimento in pietre preziose. “L’investimento in diamanti, nell’ambito di una corretta diversificazione del proprio patrimonio” afferma l’avvocato Claudio Calvello il cui Studio sta assistendo vari clienti incappati nella truffa, “è di per sé valido ed interessante, solo che in questo caso le pietre preziose venivano collocate a prezzi estremamente gonfiati nel senso che il reale valore dei diamanti era di gran lunga inferiore a quello effettivamente sborsato dal cliente”. È il caso di M.G. di Montegrotto che ha finalmente tirato un sospiro di sollievo dopo che ha rivisto riaccreditato sul proprio conto corrente l’importo di oltre 15.000,00 euro. In questi giorni, infatti, dopo la notizia del maxi sequestro alcune posizioni si stanno magicamente sbloccando ed alcune banche hanno deciso di rimborsare integralmente i loro clienti.  “Il consiglio che mi sento di dare” chiosa l’avvocato Calvello “è di sfruttare al massimo il momento propizio per cercare di ottenere il rimborso totale dell’investimento”. (Fonte: Il Mattino di Padova del 10.03.2019)

Ecco il link all’articolo originale:

https://mattinopadova.gelocal.it/padova/cronaca/2019/03/10/news/ha-investito-in-diamanti-gli-tornano-15-mila-euro-1.30084694

GDPR – Privacy: scade il termine del periodo transitorio di “tolleranza”

Premessa

Dal 25 maggio 2018 è stata sancita l’obbligatorietà del Regolamento comunitario (UE) 2016/679, denominato GDPR (General Data Protection Regulation), che regolamenta la protezione delle persone fisiche con riguardo al trattamento dei dati personali (qualsiasi informazione riguardante una persona fisica identificata o identificabile), nonché alla libera circolazione degli stessi, per tutti gli Stati membri dell’Unione europea.

In Italia, per la materia è stato successivamente emanato il D. Lgs. n. 101/2018, entrato in vigore il 19 settembre 2018, con l’intento di armonizzare il testo del nostro Codice Privacy con quello del Regolamento europeo.[1]

Nonostante l’auspicio di molti, che venisse decretato un vero e proprio “periodo di grazia” che prevedesse anche una temporanea sospensione delle ispezioni, nel decreto è stato previsto un periodo di otto mesi (19.09.2018 – 19.05.2018) in cui il Garante dovrà tenere conto della fase iniziale di attuazione, esercitando una certa gradualità nel comminare le sanzioni alle aziende e professionisti ritardatari.

Chi deve adeguarsi (o meglio dovrebbe già essere adeguato)

È importante chiarire che la nuova normativa interessa TUTTI coloro che trattano dati di persone fisiche, indipendentemente dal volume di affari o dalla tipologia di attività svolta.

Il Garante per la protezione dei dati personali ha stilato un elenco esemplificativo dei soggetti obbligati alla tenuta del registro dei trattamenti (articolo 30 G.DP.R.):

1) esercizi commerciali, esercizi pubblici o artigiani con almeno un dipendente/collaboratore (bar, ristoranti, officine, negozi, piccola distribuzione, ecc.) e/o che trattino dati sanitari dei clienti (es. parrucchieri, estetisti, ottici, odontotecnici, tatuatori ecc.);

2) liberi professionisti con almeno un dipendente/collaboratore e/o che trattino dati sanitari e/o dati relativi a condanne penali o reati (es. commercialisti, notai, avvocati, osteopati, fisioterapisti, farmacisti, medici in generale);

3) associazioni, fondazioni e comitati ove trattino “categorie particolari di dati” e/o dati relativi a condanne penali o reati (i.e. organizzazioni di tendenza; associazioni a tutela di soggetti c.d. “vulnerabili” quali ad esempio malati, persone con disabilità, ex detenuti ecc.; associazioni che perseguono finalità di prevenzione e contrasto delle discriminazioni di genere, razziali, basate sull’orientamento sessuale, politico o religioso ecc.; associazioni sportive con riferimento ai dati sanitari trattati; partiti e movimenti politici; sindacati; associazioni e movimenti a carattere religioso);

4) il condominio ove tratti “categorie particolari di dati” (es. delibere per interventi volti al superamento e all’abbattimento delle barriere architettoniche ai sensi della L. n. 13/1989; richieste di risarcimento danni comprensive di spese mediche relativi a sinistri avvenuti all’interno dei locali condominiali).

Sanzioni

In caso di violazione della disciplina sul trattamento dei dati personali, la normativa italiana prevede gravi conseguenze in ambito amministrativo, civile ed anche penale.

In primo luogo, è importante ricordare che:

  • i controlli vengono effettuati dagli Agenti della Guardia di Finanza (nucleo operativo privacy);
  • la segnalazione alle Autorità competenti può essere effettuata, non solo da chi lamenta una violazione nel trattamento dei propri dati, ma da CHIUNQUE, come, ad esempio, un competitor/concorrente commerciale.

Conseguenze amministrative (multe)

Il Regolamento europeo (G.D.P.R.) prevede delle gravissime sanzioni amministrative:

– fino ad un massimo di 10 milioni di euro o, per le imprese, il 2% del fatturato (se superiore) – per l’inosservanza di principi come la privacy by design o la carenza di misure adatte a garantire un buon standard di sicurezza.

- fino ad un massimo di 20 milioni o il 4% del fatturato – per la trasgressione dei principi fondamentali, come la negazione del diritto all’oblio (richiesta di cancellazione dei propri dati) o l’opacità nella richiesta di consenso dei dati.

Conseguenze civili (risarcimento danni)

Qualsiasi persona fisica (es. cliente/dipendente/collaboratore etc..) subisca un danno causato da una violazione della nuova normativa ha il diritto di ottenere il risarcimento dei danni dal Titolare del trattamento.

Conseguenze penali (carcere)

Il Legislatore italiano ha, inoltre, previsto una serie di sanzioni penali, tra le quali quelle per il trattamento illecito di dati, punito con la reclusione da sei mesi a un anno e sei mesi.

Rischia, invece, la reclusione da uno a tre anni di carcere chi trasferisce illecitamente dati personali all’estero o commette violazioni riguardanti i trattamenti dei c.d. “dati particolari” o per violazioni delle misure e gli accorgimenti imposti dal Garante.

Viene introdotto anche il reato di “acquisizione fraudolenta di dati personali oggetto di trattamento su larga scala”, punito con la, reclusione fino a quattro anni e rischia addirittura fino a sei anni di carcere chi comunica o diffonde illecitamente banche dati che sono oggetto di trattamento su larga scala.

Sono inoltre previste pene detentive anche per chi dichiara il falso al Garante, non ne rispetta i provvedimenti, o di chi interrompe l’esecuzione dei compiti o l’esercizio dei poteri dell’Autorità. [2]

Conclusioni

In conclusione, l’approccio con la privacy è totalmente cambiato con l’avvento del GDPR e le imprese ed i professionisti devono considerare l’attuazione del GDPR non come un costo ma come un investimento fondamentale per sviluppare il proprio futuro nell’attuale mercato globalizzato e digitalizzato. Proteggere i dati, infatti, non significa solo tutelare i propri utenti ma, soprattutto, assicurare la qualità del trattamento in un’ottica di continua crescita informatico-digitale della propria struttura aziendale e/o amministrativa.

[1] Redazione Ipsoa, Nuovo Codice della Privacy: adeguamento in salita. E le sanzioni?, in www.ipsoa.it

[2] Così, Redazione Ipsoa, ivi.

Spese stragiudiziali: sono dovute e la Cassazione spiega anche come vanno calcolate (Cass. 4306/2019)

CONSIDERAZIONI

Capita molto spesso (se non sempre) che le Compagnie – qualora non si definisca transattivamente un sinistro e si accetti, quindi, la somma offerta solo a titolo di acconto sul maggior danno -, non riconoscano alcun importo per l’attività stragiudiziale fino a quel punto resa dal difensore. Dopodiché, una volta incardinato il giudizio civile affinchè il danneggiato si veda legittimamente riconosciuto l’integrale risarcimento, quegli importi, talvolta anche considerevoli, (come nel caso di specie) “passano in cavalleria”. Questa è una vera e propria ingiustizia ed un indebito regalo che troppo spesso i giudici di merito offrono alle Compagnie. Fortunatamente gli Ermellini hanno, ancora una volta, chiarito che le spese stragiudiziali (alla presenza di determinati presupposti) vanno assolutamente riconosciute, indicando anche i criteri per la loro corretta determinazione. Ottimo! (CC)

 I PRINCIPI ENUNCIATI DALLA CORTE

In materia di spese stragiudiziali, «in tema di risarcimento diretto dei danni derivanti dalla circolazione stradale, [..] sono comunque dovute le spese di assistenza legale sostenute dalla vittima perché il sinistro presentava particolari problemi giuridici, ovvero quando essa non abbia ricevuto la dovuta assistenza tecnica e informativa dal proprio assicuratore, dovendosi altrimenti ritenere nulla detta disposizione per contrasto con l’art. 24 Cost., e perciò da disapplicare, ove volta ad impedire del tutto la risarcibilità del danno consistito nell’erogazione di spese legali effettivamente necessarie».

Inoltre,

«Le prestazioni stragiudiziali che siano strettamente dipendenti dal mandato relativo alla difesa, sì da potersi considerare attività strumentale o complementare di quella propriamente processuale, hanno, anche esse, natura di prestazioni giudiziali, come la preventiva richiesta di risarcimento del danno all’assicuratore ai sensi della legge n. 990 del 1969, che integra esercizio di attività stragiudiziale puramente strumentale a quella giudiziale, essendo condizione per la proponibilità dell’azione risarcitoria»

Tali spese giudiziali non vanno calcolate in base al valore residuale della pretesa giudiziale ma per l’intero ammontare complessivamente riconosciuto in via stragiudiziale e giudiziale.

_____________________________________

Civile Ord. Sez. 3 Num. 4306 Anno 2019
Presidente: OLIVIERI STEFANO
Relatore: FIECCONI FRANCESCA
Data pubblicazione: 14/02/2019

ORDINANZA

sul ricorso 9081-2016 proposto da:

BRACCI ALFONSO, BRACCI GIACINTA, elettivamente domiciliati in ROMA, VLE DELLE MILIZIE 48, presso lo studio dell’avvocato FABIO BORGOGNONI, che li rappresenta e difende giusta procura a margine del ricorso;

– ricorrenti –

contro

GENERALI ITALIA SPA, in persona del dott. GIOVANNI DIGITO, elettivamente domiciliata in ROMA, VIA L DRUSILLA 13, presso lo studio dell’avvocato ANNA MARIA ROMAGNINO, che la rappresenta e difende giusta procura in calce al controricorso;

– controricorrente –

avverso la sentenza n. 867/2016 della CORTE D’APPELLO di ROMA, depositata il 10/02/2016; udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio del 04/04/2018 dal Consigliere Dott. FRANCESCA FIECCONI; lette le conclusioni scritte del Pubblico Ministero,in persona del Sostituto Procuratore generale Dott. ALBERTO CARDINO che ha concluso chiedendo l’accoglimento del ricorso;

 RILEVATO IN FATTO

  1. A seguito domanda di risarcimento avanzata dai sig.ri Alfonso e Giacinta Bracci, congiunti del sig. Fulviano Bracci, deceduto in occasione del sinistro stradale occorso in data 21/11/2006, l’Ina Assitalia s.p.a., nella qualità di Fondo di Garanzia delle Vittime della Strada, offriva ai sig.ri Bracci la somma di C 328.000,00 a titolo di risarcimento danni non patrimoniali. I sig.ri Bracci accettavano in parte l’offerta in data 1/7/2008 ed inoltravano alla società, in data 3/7/2008, la nota spese relativa all’attività professionale svolta nel sinistro in oggetto, senza ottenere risposta. I sig.ri Bracci ricorrevano quindi al Tribunale di Roma, a causa dell’inerzia della Compagnia Assicurativa, per vederla condannare al risarcimento di tutti i danni non patrimoniali, nonché, in ogni caso, al pagamento delle spese e competenze relative all’attività extragiudiziale svolta dal difensore di parte attrice e al pagamento delle spese del grado di giudizio. ma Assitalia s.p.a. si costituiva e chiedeva il rigetto del ricorso per infondatezza in fatto ed in diritto. Con sentenza n. 10169/2012 del 17/5/2012, il Tribunale di Roma condannava la società al pagamento in favore degli attori di ulteriori complessivi C 211.922,35 per danni non patrimoniali, maggiorati di interessi, nonché alla rifusione delle spese di giudizio.
  1. Con atto di citazione in appello notificato in data 28/12/2012, i sig.ri Bracci adivano la Corte d’Appello di Roma e chiedevano la riforma della sentenza n. 10169/2012, riproponendo la domanda di pagamento delle spese legali della fase stragiudiziale dovute al difensore di parte, pari a C 36.228,56. ma Assitalia s.p.a. si costituiva e contestava la fondatezza della pretesa sia con riguardo all’an, che con riguardo al quantum. Con sentenza n. 10/2/2016, notificata in data 16/2/2016, la Corte d’Appello di Roma rigettava l’appello e condannava gli attori a rifondere alla società assicurativa le spese del grado.
  2. Avverso tale provvedimento, i sig.ri Bracci proponevano ricorso innanzi a questa Corte con atto notificato in data 8/4/2016, deducendo quattro motivi di gravame. La ma Assitalia s.p.a. si costituiva con atto in data 13/5/2016 e chiedeva il rigetto dell’impugnazione. Il pubblico Ministero interveniva concludeva come in atti.

CONSIDERATO IN DIRITTO

  1. Con il primo motivo, il ricorrente deduce la violazione e falsa applicazione del D.P.R. n. 254 del 18 luglio 2006, ai sensi dell’art. 360, I comma, n. 3, cod. proc. civ., laddove la Corte d’Appello ha stabilito che la fattispecie in oggetto viene disciplinata dall’art. 9, comma 2, del menzionato decreto, nella parte in cui sancisce che «nel caso in cui la somma offerta dall’impresa di assicurazione sia accettata dal danneggiato, sugli importi corrisposti non sono dovuti compensi per la consulenza o assistenza professionale di cui si sia avvalso il danneggiato diversa da quella medicolegale per i danni alla persona». Il ricorrente contesta l’applicabilità di tale normativa ratione temporis al caso di specie, in quanto il sinistro è avvenuto in data 21/11/2006, mentre il regolamento è entrato in vigore per i sinistri verificatisi a partire dall’1/2/2007. Inoltre, il ricorrente contesta l’applicabilità della norma in quanto nulla per contrasto con l’art. 24 della Costituzione, come affermato dalla giurisprudenza di legittimità.

1.1. Il motivo è fondato. La Corte d’Appello, infatti, a prescindere dalla normativa de qua, non applicabile ratione temporis, non ha tenuto conto dell’orientamento formatosi nella giurisprudenza di questa Corte in materia di spese stragiudiziali, secondo il quale «in tema di risarcimento diretto dei danni derivanti dalla circolazione stradale, [..] sono comunque dovute le spese di assistenza legale sostenute dalla vittima perché il sinistro presentava particolari problemi giuridici, ovvero quando essa non abbia ricevuto la dovuta assistenza tecnica e informativa dal proprio assicuratore, dovendosi altrimenti ritenere nulla detta disposizione per contrasto con l’art. 24 Cost., e perciò da disapplicare, ove volta ad impedire del tutto la risarcibilità del danno consistito nell’erogazione di spese legali effettivamente necessarie» (Cass. civ., sez. III, n. 11154/2015; Cass. civ., sez. III, n. 3266/2016; cass. 6422/2017 ).

  1. Con il secondo motivo, il ricorrente deduce la violazione e falsa applicazione della legge n. 990/1969, del D. Lgs. n. 209/2005, della prassi giurisprudenziale e del D.M. 127/2004, ai sensi dell’art. 360, I comma, n. 3, cod. proc. civ., laddove la Corte d’Appello ha disconosciuto le competenze professionali per l’attività svolta dal legale in via stragiudiziale.

2.1. Il motivo è fondato.

2.2. In conformità alla consolidata prassi giurisprudenziale di liquidare le competenze professionali dovute al difensore per la parte stragiudiziale in forma di spese giudiziali, il criterio citato dalla Corte d’Appello, in linea di principio, corrisponde a quello già enunciato in Cass. civ., sez. II, n. 2034/1994 secondo cui «le prestazioni stragiudiziali che siano strettamente dipendenti dal mandato relativo alla difesa, sì da potersi considerare attività strumentale o complementare di quella propriamente processuale, hanno, anche esse, natura di prestazioni giudiziali, come la preventiva richiesta di risarcimento del danno all’assicuratore ai sensi della legge n. 990 del 1969, che integra esercizio di attività stragiudiziale puramente strumentale a quella giudiziale, essendo condizione per la proponibilità dell’azione risarcitoria» (v. anche Cass-Sez. II,2275/2006 e Cass. Sez. III,6422/2017).

2.3. Nel caso di specie, tuttavia, le spese giudiziali sono state calcolate in base al valore residuale della pretesa giudiziale contestata dalla compagnia assicuratrice e non per l’intero ammontare complessivamente riconosciuto in via stragiudiziale e giudiziale. La Corte d’Appello, pertanto, non ha correttamente applicato il principio sopra indicato.

  1. Con il terzo motivo, il ricorrente deduce la violazione e falsa applicazione dell’art. 115 cod. proc. civ. e dell’art. 2720 cod. civ., ai sensi dell’art. 360, I comma, n. 3, cod. proc. civ., laddove la Corte d’Appello non ha dato atto della mancata contestazione da parte della società della domanda relativa al pagamento delle spese legali nella fase stragiudiziale, né nell’an, né nel quantum, e del valore confessorio della missiva inviata a suo tempo dall’Ina Assitalia stessa. La missiva della Compagnia Assicuratrice non può tuttavia considerarsi di per sé quale atto di riconoscimento dell’an e quantum, ma di dichiarazione di disponibilità a valutare la sussistenza della pretesa, avendo la Corte indicato che in tale missiva non è desumibile un carattere confessorio.

3.1. Il motivo è in parte assorbito per effetto dell’accoglimento dei motivi di cui sopra in linea di diritto, in merito all’an debeatur, e infondato in merito al quantum debeatur. Difatti, l’art. 115 cod.proc.civ., sul principio di non contestazione, come novellato il 4 luglio 2009, non è applicabile al caso di specie, posto che la domanda giudiziale è stata introdotta il 20/2/2009.

  1. Con il quarto motivo, il ricorrente deduce l’omesso esame circa un fatto decisivo per il giudizio, ai sensi dell’art. 360, I comma, n. 5, cod. proc. civ., in relazione alla motivazione secondo cui risulterebbe generica la richiesta delle spese stragiudiziali perché non specificata voce per voce nell’atto di appello. Il ricorrente contesta il mancato esame da parte del Giudice di secondo grado dei fatti e dei documenti richiamati, dedotti nell’atto di appello, a supporto della domanda di liquidazione della parcella professionale per le spese stragiudiziali.

4.1. Il motivo è fondato poiché, in ragione dell’effetto devolutivo dell’impugnazione di secondo grado, la Corte territoriale avrebbe dovuto esaminare la documentazione indicata come fonte di prova, e non pretendere, ai fini dell’ammissibilità dell’appello, la indicazione specifica delle singole voci della parcella nei motivi di appello, non trattandosi di istanze istruttorie non accolte da reiterare, bensì di pretesa non accolta di cui si chiede un riesame nel merito. Al riguardo, occorre considerare I’ effetto devolutivo dell’appello come sancito dalle SS. UU. di questa Corte, con sentenza n. 27199 del 16/11/2017: «… la riforma del 2012 non ha trasformato, come alcuni hanno ipotizzato, l’appello in un mezzo di impugnazione a critica vincolata. L’appello è rimasto una revisio prioris instantiae; e i giudici di secondo grado sono chiamati in tale sede ad esercitare tutti i poteri tipici di un giudizio di merito, se del caso svolgendo la necessaria attività istruttoria, senza trasformare l’appello in una sorta di anticipato ricorso per cassazione. La diversità tra il giudizio di appello e quello di legittimità va fermamente ribadita proprio alla luce della portata complessiva della riforma legislativa del Ric. 2015 n. 18868 sez. SU – ud. 10-10-2017-15- 2012 la quale, come ha osservato l’ordinanza interlocutoria, mentre ha introdotto un particolare filtro che può condurre all’inammissibilità dell’appello a determinate condizioni (artt. 348-bis e 348-ter cod. proc. civ.), ha nel contempo ristretto le maglie dell’accesso al ricorso per cassazione per vizio di motivazione; il che impone di seguire un’interpretazione che abbia come obiettivo non quello di costruire un’ulteriore ipotesi di decisione preliminare di inammissibilità, bensì quello di spingere verso la decisione nel merito delle questioni poste. >>.

  1. Conclusivamente, il ricorso è fondato relativamente ai motivi n. 1,2 e 4, con assorbimento del terzo motivo; per l’effetto la Corte cassa la sentenza per quanto di ragione e rinvia alla Corte d’appello di Roma, in diversa composizione collegiale, affinché decida anche per le spese.

P.Q.M.

  1. Accoglie il ricorso relativamente ai motivi n. 1,2 e 4, con assorbimento del terzo motivo;
  2. Per l’effetto cassa la sentenza, e rinvia alla Corte d’appello di Roma, in diversa composizione collegiale, affinché decida anche per le spese.

Così deciso in Roma il 4 aprile 2018

L’Ordinanza in PDF ➡

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