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Archivio mensile Novembre 2018

Separazione e divorzio: l’assegnazione della casa familiare è condizionata soltanto all’interesse dei figli

Cass. civ. Sez. I, Ord., (ud. 07-06-2018) 12-10-2018, n. 25604

IL PRINCIPIO ENUNCIATO DALLA CORTE

L’assegnazione della casa coniugale non rappresenta una componente delle obbligazioni patrimoniali conseguenti alla separazione o al divorzio o un modo per realizzare il mantenimento del coniuge più debole e, nel nuovo regime, introdotto già con la 1.54/2006, è espressamente condizionata soltanto all’interesse dei figli, essendo scomparso il “criterio preferenziale” costituito dall’affidamento della prole, a fronte del superamento, in linea di principio, dell’affidamento monogenitoriale in favore della scelta, di regola, dell’affido condiviso.

L’ORDINANZA

(Omissis)

 Svolgimento del processo

La Corte d’appello di Lecce, con Decreto n. 1801 del 2016, – pronunciato in sede di reclamo avverso provvedimento del Tribunale di Brindisi con il quale, a modifica, ex art. 710 c.p.c., delle condizioni di separazione personale dei coniugi D.P. – S. definite mediante accordo omologato del 2010, era stato disposto l’affidamento congiunto del figlio minore D. ad entrambi i genitori, con collocamento prevalente presso il padre, cui era assegnata coniugale, il mantenimento della figlia maggiorenne, ma non autosufficiente, da parte del padre, con un assegno di Euro 200,00 mensili, nonchè il versamento, da parte del medesimo, di un contributo di Euro 400,00 mensili alla S. per la locazione di altra abitazione, – ha, in parziale riforma, disposto che l’assegnazione della casa coniugale restasse alla moglie e fissati, per la decorrenza dell’obbligo di mantenimento della figlia da parte del padre, “il primo rateo successivo” alla decisione assunta dalla Corte e le modalità di frequentazione della madre con il figlio minore, previo affidamento dello stesso ai Servizi Sociali, al fine di assicurare un percorso di sostegno psicologico del minore.

In particolare, la Corte distrettuale, accogliendo il reclamo principale della S. ha rilevato che, anche se la situazione del figlio minore, specificamente di suo “rifiuto” della madre, risalente al “(OMISSIS)”, non poteva ritenersi un “fatto nuovo”, idoneo a giustificare la modifica delle condizioni di separazione, tuttavia essa rappresentava un dato effettivo, diverso da quello esistente al momento della separazione, che giustificava la collocazione del minore in prevalenza presso il padre, genitore co-affidatario; la Corte quindi ha ritenuto necessario mantenere l’assegnazione della casa coniugale alla S. giacchè quest’ultima vi coabitava con la figlia, maggiorenne, ma non autosufficiente (revocando, di conseguenza, anche la previsione dell’obbligo del coniuge di contribuire economicamente al reperimento di altro alloggio da parte della moglie), mentre il figlio minore, da circa sei anni, si era trasferito dalla nonna (la quale, pur abitava, nello stesso stabile), cosicchè detta casa coniugale poteva definirsi “stabile abitazione” per la figlia e non per il figlio minore. La Corte ha dato atto che, in difetto di censure, restava fermo l’obbligo di mantenimento della moglie, con assegno mensile di Euro 100,00.

Avverso la suddetta pronuncia il D.P. propone ricorso per cassazione, affidato a quattro motivi, nei confronti della S. (che resiste con controricorso). Il ricorrente ha depositato memoria.

Motivi della decisione

1. Preliminarmente, nella memoria depositata, il ricorrente deduce che sarebbe intervenuto, nel marzo 2018, nel procedimento di divorzio, avviato dinanzi al Tribunale di Brindisi, un accordo tra i coniugi, con il quale vengono disciplinate le condizioni economiche e di affidamento dei figli, e chiede dichiararsi la cessazione della materia del contendere.

Non ricorrono i presupposti per l’accoglimento dell’istanza (sulla quale peraltro nulla dice la controricorrente), in quanto si tratta di un mero accordo in itinere e la causa in questione è stata rinviata ad altra udienza di luglio (essendo l’accordo condizionato all’effettivo rilascio della casa coniugale da parte della S. entro il (OMISSIS)).

2. Il ricorrente lamenta: 1) con il primo motivo, la violazione, ex art. 360 c.p.c., n. 3, art. 155 c.c., nonchè “omessa, insufficiente, contraddittoria motivazione”, ex art. 360 c.p.c., n. 5, in relazione al capo della decisione con il quale si è statuito sull’assegnazione della casa coniugale, dando rilievo prioritario all’interesse della figlia maggiorenne, la quale peraltro, essendo studentessa universitaria, vive spesso “fuori sede”, rispetto a quello del figlio minore, costretto, per le relazioni conflittuali dei genitori, ad andare a vivere dalla nonna; 2) con il secondo motivo, la violazione, ex art. 360 c.p.c., n. 3, art. 115 c.p.c. e art. 2729 c.c., nonchè “omessa, insufficiente, contraddittoria motivazione”, ex art. 360 c.p.c., n. 5, in ordine alla determinazione dell’assegno di mantenimento a favore della moglie e della figlia maggiorenne, non essendo stato valutato il reddito del marito, in rapporto alla situazione economica della moglie, alla sua capacità reddituale, al contributo offerto da ciascuno dei coniugi alla conduzione familiare ed alla durata della convivenza; 3) con il terzo motivo, la violazione, ex art. 360 c.p.c., n. 3, art. 13 Cost., nonchè “omessa, insufficiente, contraddittoria motivazione”, ex art. 360 c.p.c., n. 5, in relazione al capo della decisione con il quale si è ordinato a D.P. di avviare con urgenza il percorso di sostegno psicologico del figlio minore e la ripresa dei rapporti con la madre, avendo la Corte, contraddittoriamente, disposto l’affidamento del minore ai Servizi Sociali, onerando tuttavia il genitore collocatario di tutti gli adempimenti spettanti ai servizi territoriali; 4) con il quarto motivo, la violazione, ex art. 360 c.p.c., n. 3, art. 330 c.p.c., nonchè l'”omessa, insufficiente, contraddittoria motivazione”, ex art. 360 c.p.c., n. 5, in ordine alla non rilevata inammissibilità del reclamo proposto in via principale dalla S. per sua notifica solo ad uno dei co-difensori, in primo grado del D.P..

3. Sono anzitutto inammissibili i vizi motivazionali dedotti nei motivi (da scrutinare in base al testo di tale disposizione risultante delle modifiche recate dal D.L. n. 83 del 2012, poichè la sentenza impugnata risulta depositata in data successiva all’11 settembre 2012), in quanto nel mezzo di ricorso non si indicano fatti storici (della cui deduzione nel giudizio di merito venga dato conto nel rispetto del canone dell’autosufficienza del ricorso per cassazione) il cui esame, omesso nella sentenza gravata, avrebbe portato ad una diversa ricostruzione dei fatti di causa, ma si lamentano profili di insufficienza motivazionale, non più denunciabili in questa sede.

4. Il quarto motivo, implicante error in procedendo, di rilievo pregiudiziale, è infondato.

Il reclamo, in sede di modifica delle condizioni di separazione, risulta notificato, nel domicilio eletto dal D.P. ad uno dei due co-difensori nominati (l’Avv.to Rizzo) e non anche all’altro difensore (avv.to Sartorio), il quale peraltro, secondo quanto rilevato dalla Corte d’appello, avrebbe materialmente ricevuto l’atto diretto all’Avv.to Rizzo, quale “collega” di studio, come indicato nella cartolina di ricevimento. Il D.P. si era costituito nel giudizio ritualmente, proponendo anche gravame incidentale.

Ora questa Corte a Sezioni Unite (Cass. 14916/2016) ha affermato che “il luogo in cui la notificazione del ricorso per cassazione viene eseguita non attiene agli elementi costitutivi essenziali dell’atto, sicchè i vizi relativi alla sua individuazione, anche quando esso si riveli privo di alcun collegamento col destinatario, ricadono sempre nell’ambito della nullità dell’atto, come tale sanabile, con efficacia “ex tunc”, o per raggiungimento dello scopo, a seguito della costituzione della parte intimata (anche se compiuta al solo fine di eccepire la nullità), o in conseguenza della rinnovazione della notificazione, effettuata spontaneamente dalla parte stessa oppure su ordine del Giudice ex art. 291 c.p.c.”. La vicenda che aveva occasionato la rimessione della questione alle Sezioni Unite riguardava, per l’appunto, un’ipotesi in cui la notificazione del ricorso per cassazione era stata compiuta nel domicilio eletto per il primo grado di giudizio, allorquando era stato eletto in appello un nuovo domicilio e presso un diverso difensore, laddove, nella fattispecie, pacificamente, non vi è stata revoca del precedente difensore ma nomina di altro difensore in aggiunta ed il D.P. si era costituito in giudizio, con sanatoria ex tunc della nullità (Cass. 8525/2017).

5. La prima censura è infondata.

Non vi è stata violazione dell’art. 155 quater c.c., avendo la Corte d’appello accertato, in fatto, che la figlia P. maggiorenne ma non ancora autosufficiente economicamente, in quanto studentessa universitaria presso l’Università di Lecce, aveva mantenuto un collegamento stabile con l’abitazione, nella quale conviveva con la madre, a differenza del figlio minore D. il quale, sin dal (OMISSIS), si era volontariamente allontanato da detta casa, andando a vivere con la nonna (e con il padre).

Come il previdente art. 155 c.c., comma 4 (e, per il divorzio, la L. n. 898 del 1970, art. 6), l’art. 155 quater (introdotto dalla L. 8 febbraio 2006, n. 54) e l’art. 337 sexies c.c. (introdotto dal D.Lgs. n. 154 del 2013, in vigore dal 7 febbraio 2014), nella parte in cui prevedeva (l’art. 155 quater) e prevede (l’attuale art. 337 sexies) che “il godimento della casa familiare è attribuito tenendo prioritariamente conto dell’interesse dei figli”, hanno una ratio di protezione nei confronti di questi ultimi, tutelandone l’interesse a permanere nell’ambiente domestico in cui sono cresciuti, per mantenere le consuetudini di vita e le relazioni sociali che in esso si radicano (Cass. 6979/2007, 16398/2007, 14553/2011, 21334/2013).

L’assegnazione della casa coniugale non rappresenta, infatti, una componente delle obbligazioni patrimoniali conseguenti alla separazione o al divorzio o un modo per realizzare il mantenimento del coniuge più debole e, nel nuovo regime, introdotto già con la 1.54/2006, è espressamente condizionata soltanto all’interesse dei figli, essendo scomparso il “criterio preferenziale” costituito dall’affidamento della prole, a fronte del superamento, in linea di principio, dell’affidamento monogenitoriale in favore della scelta, di regola, dell’affido condiviso (C. Cost. 308/2008).

Questa Corte (Cass. 23591/2010) ha infatti ribadito che “la scelta cui il giudice è chiamato non può prescindere dall’affidamento dei figli minori o dalla convivenza con i figli maggiorenni non ancora autosufficienti che funge da presupposto inderogabile dell’assegnazione” e che “suddetta scelta, inoltre, neppure può essere condizionata dalla ponderazione tra gli interessi di natura solo economica dei coniugi o tanto meno degli stessi figli, in cui non entrino in gioco le esigenze della permanenza di questi ultimi nel quotidiano loro habitat domestico”; l’assegnazione della casa familiare in conclusione è “uno strumento di protezione della prole e non può conseguire altre e diverse finalità” (conf. Cass., da ultimo, l’art. 6 15367/2015).

6. Il secondo motivo, con il quale il D.P. malgrado quanto indicato nella “rubrica”, si duole, in effetti, del solo provvedimento di fissazione di un contributo, a suo carico, per il mantenimento del coniuge, di Euro 100,00 mensili, fissato dalla Corte d’appello senza valutazione comparata delle condizioni economiche dei coniugi, nulla essendo neppure allegato in ordine al venir meno delle condizioni per il mantenimento della figlia maggiorenne, è inammissibile.

Invero, la Corte d’appello ha affermato che l’accordo di separazione del giugno 2010, per ciò che atteneva all’assegno di mantenimento in favore della S. non era stato modificato dal Tribunale, senza che fossero sollevate specifiche censure da parte del reclamato-reclamante incidentale, ed il ricorrente neppure censura detta statuizione.

7. Anche il terzo motivo è inammissibile.

Invero, il ricorrente si limita, del tutto genericamente, a lamentare che gli sia stato imposto un ordine, corredato da sanzioni in caso di violazione, di accompagnare il minore sedicenne presso i servizi sociali affidatari, cosi determinandosi una “inaccettabile coercizione fisica nei confronti del minore”.

Orbene, non si pone il problema di una “illegittimità” della terapia espletata sul minore, quanto piuttosto, se del caso, può essere posto in discussione che la terapia seguita sia quella preferibile per il bambino. La valutazione, evidentemente, attiene al merito del giudizio e risulta insindacabile, se adeguatamente motivata, in sede di legittimità.

Peraltro, nella specie, la Corte d’appello si è limitata a rammentare la sanzionabilità, ex art. 709 ter c.p.c., dell’eventuale comportamento inadempiente tenuto dal genitore incaricato di accompagnare il figlio minore agli incontri presso i Servizi Sociali o presso la madre e l’art. 709 ter c.p.c., contempla la possibilità di irrogare una sanzione pecuniaria solo in caso di “gravi inadempienze o di atti che comunque arrechino pregiudizio al minore od ostacolino il corretto svolgimento nelle modalità dell’affidamento”.

8. Per tutto quanto sopra esposto, va respinto il ricorso. Le spese, liquidate come in dispositivo, seguono la soccombenza.

P.Q.M.

La Corte rigetta il ricorso; condanna il ricorrente, al rimborso delle spese processuali del presente giudizio di legittimità, liquidate in complessivi Euro 4.000,00, e titolo di compensi, oltre Euro 200,00 per esborsi, nonchè rimborso forfetario spese generali nella misura del 15% ed accessori di legge.

Ai sensi del D.P.R. n. 115 del 2002, art. 13, comma 1 quater, dà atto della ricorrenza dei presupposti per il versamento da parte del ricorrente dell’importo a titolo di contributo unificato, pari a quello dovuto per il ricorso, a norma dello stesso art. 13, comma 1 bis.

Dispone che, ai sensi del D.Lgs. n. 198 del 2003, art. 52, siano omessi le generalità e gli altri dati identificativi, in caso di diffusione del presente provvedimento.

Così deciso in Roma, il 7 giugno 2018.

Depositato in Cancelleria il 12 ottobre 2018

ATP ex art. 696 bis c.p.c.: inammissibile se la lite risulta manifestamente inconciliabile (Trib. Padova, Ord. 09.05.2018)

Brevi note in tema di inammissibilità del ricorso per ATP promosso ai sensi dell’art. 696 bis c.p.c.

La finalità primaria della consulenza tecnica preventiva è quella di favorire la composizione della lite nella fase antecedente a quella processuale, e, pertanto, si sostanzia in un vero e proprio strumento di deflazione processuale.

Tale strumento di conciliazione è, però, possibile solo nei casi ove ne sussistano le relative condizioni.

Stante la ratio conciliativa della tutela, la prima condizione di esperibilità del ricorso ex art. 696 bis c.p.c. è, ovviamente, che le parti interessate non abbiano già istaurato un procedimento, vertente sul medesimo oggetto o su una questione ad esso strettamente connessa, dinanzi alle competenti autorità.

Invero, è evidente che la finalità conciliativa, propria e caratteristica della tutela in oggetto, sia assolutamente incompatibile con la pendenza di una azione giudiziale!

Coerentemente a ciò, la giurisprudenza ha chiarito come “il ricorso ex art. 696 bis c.p.c. proposto nelle more di un giudizio già pendente tra le stesse parti e con lo stesso oggetto è del tutto inammissibile per mancanza del presupposto logico-giuridico alla base di tale strumento processuale, ovvero l’esigenza di prevenire l’insorgenza di una controversia giudiziale (T. Santa Maria Capua Vetere 11.07.2011).

In secondo luogo, per azionare l’istituto in esame, il rapporto tra le parti deve avere come unico punto di dissenso ciò che, in sede di processo di cognizione, può costituire oggetto di consulenza tecnica. Sul punto, costante giurisprudenza ha, difatti, chiarito che:

Lo strumento processuale della consulenza tecnica preventiva è destinato a dirimere l’unica o le uniche questioni tecniche controverse tra le parti, quando tutti gli altri elementi costitutivi della posizione di diritto soggettivo vantata da una parte nei confronti dell’altra siano pacifici, cosicché, accertati gli aspetti tecnici, la controversia tra le parti venga integralmente a cessare, con la conseguenza che la consulenza non può essere ammessa quando il giudice, al fine di disporre il chiesto accertamento, debba decidere questioni di diritto obiettivamente controverse, ovvero questioni preliminari di rito o di merito che inducano verosimilmente a ritenere che, nel giudizio di cognizione, l’accertamento tecnico non verrà disposto” (T. Macerata 12.11.2015; nello stesso senso T. Barcellona Pozzo di Gozzo 03.03.2009).

In altri termini, è necessario che vi sia tra le parti un unico punto di disaccordo, superato il quale, appare probabile ritenere che esse si concilieranno, non residuando – secondo una valutazione che deve essere compiuta con criterio ex ante e in concreto – alcun altro profilo di contestazione (T. Milano 23.01.2007, il quale, nella fattispecie sottoposta al suo esame, ha ritenuto di rigettare il ricorso proprio in applicazione di tale principio; nello stesso senso, T. Barcellona Pozzo di Gotto 03.03.2009).

Ed ancora, come precisato dal Tribunale di Spoleto (T. Spoleto 07.05.2015): “Deve inoltre ritenersi inammissibile il ricorso laddove le questioni da sottoporre al CTU non appaiano suscettibili di mero accertamento, si presentino complesse e non suscettibili di conciliazione.”

Ebbene, alla luce dei presupposti applicativi dell’azione di cui all’art. 696 bis c.p.c. il Tribunale di Padova, con la pronuncia in esame, ha accolto i rilievi evidenziati dalla nostra difesa dichiarando l’ i n a m m i s s i b i l i t à  del ricorso depositato da controparte. Di seguito l’Ordinanza integrale. (C.C.)

 

L’ORDINANZA INTEGRALE

Tribunale di Padova, Giudice Dr.ssa Carmela Reale, Ordinanza del 9 maggio 2018

N. R.G. 2018/1406

TRIBUNALE ORDINARIO di PADOVA

SEZIONE RICORSI CIVILE

Nella causa civile iscritta al n. r.g. 1406/2018

Il Giudice

sciogliendo la riserva assunta all’udienza del 26/04/2018,

– rilevato che il ricorso introduttivo risulta depositato in pendenza di procedimento ex art. 700 cpc, ed in carenza pertanto del presupposto principale che caratterizza il procedimento ex art. 696 bis cpc, ovvero il fine della composizione della lite, e coltivato nella continuità della lite stessa essendo stato depositato, a seguito di ordinanza di accoglimento, reclamo ex art. 669 terdecies cpc;

– ritenuto che tale ricorso ex art. 696 bis cpc sia inammissibile per mancanza del presupposto logico-giuridico alla base di tale strumento processuale, ovvero l’esigenza di prevenire l’insorgenza di una controversia giudiziale;

– rilevato che la vexata questio tra le parti è molto più ampia e complessa di quella prospettata con il ricorso ex art. 696 bis cpc, coinvolgendo molteplici e variegati punti di disaccordo, emersi nel procedimento d’urgenza che, a questo punto, dovranno trovare soluzione in un giudizio a cognizione piena, comunque si concluda il procedimento di reclamo pendente;

– rilevato che, pertanto, l’ammissione di consulenza tecnica su eventuali infiltrazioni nella veranda-pizzeria di cui al ricorso e sull’interruzione dell’erogazione dell’acqua reflua termale, con le conseguenze prospettate per il funzionamento della caldaia, sarebbe del tutto inutile a perseguire lo scopo, come detto, di prevenire la lite attese le diverse posizioni delle parti su tali punti controversi e presupporrebbe decisioni in ordine alle obbligazioni delle parti in virtù del contratto di affitto d’azienda del 22.12.2016, con oneri probatori non risolvibili in ambito di ATP.

– ritenuto che il ricorso all’ATP, nella fattispecie in esame, non consenta un’indagine ampia e valida, in caso di mancata conciliazione, per il futuro giudizio di merito;

– rilevato che l’accertamento tecnico richiesto appare meramente esplorativo ed in quanto tale non consentito;

PQM

– dichiara l’inammissibilità del ricorso ex art. 696 bis cpc proposto da […] nei confronti di […] Srl per carenza dei presupposti richiesti dalla legge;

– condanna […] a rifondere a […] Srl le spese del procedimento quantificate in € 1.500,00, oltre spese generali ed accessori di legge.

Si comunichi.

Padova, 9 maggio 2018

Il Giudice

dott. Carmela Reale

Affitto di azienda e inadempimento dell’affittuaria: non c’è nesso di pregiudizialità fra il procedimento d’urgenza ex art. 700 c.p.c. e quello di ATP ex art. 696 bis c.p.c. (Trib. Padova, Ord. 14.02.18)

Tribunale di Padova, Giudice Dott.ssa Federica Sacchetto, Ordinanza del 14.02.2018

IL FATTO: L’affittante promuoveva un procedimento d’urgenza ai sensi dell’art. 700 c.p.c. onde ottenere l’immediato rilascio dell’azienda (un albergo) essendosi l’affittuaria resa morosa del pagamento di alcuni canoni di affitto. In pendenza di detto procedimento, l’affittuaria promuoveva, a sua volta, altro procedimento per ATP ai sensi dell’art. 696 bis c.p.c. al fine di far emergere, per il tramite di una ctu, quei vizi che, a suo dire, legittimavano, in forza dell’eccezione di inadempimento opposta all’affittante, il mancato pagamento dei canoni. Il Tribunale di Padova si pronunciava, quindi, preliminarmente, in ordine alla questione pregiudiziale emarginata.

L’ORDINANZA

R.G. 2018/796

TRIBUNALE ORDINARIO di PADOVA
SEZIONE II CIVILE
Nel procedimento cautelare iscritto al n. r.g. 796/2018:
Il Giudice dott. Federica Sacchetto,
a scioglimento della riserva assunta all’udienza del 06/03/2018,
ha pronunciato la seguente

ORDINANZA

rilevato, preliminarmente, che non appare concepibile un nesso di pregiudizialità fra il presente procedimento cautelare e quello di ATP, ex art.696 bis c.p.c., pendente fra le parti, che non condurrà ad alcuna pronuncia che possa confliggere con quella che definisce il presente procedimento, e ciò senza considerare l’urgenza del presente;
rilevato, ancora in via preliminare, che non può ritenersi venuto meno l’interesse della ricorrente alla pronuncia, per effetto della cessione del credito per canoni oggetto del contratto, atteso che tale cessione non comporta alcun mutamento soggettivo nel rapporto contrattuale che costituisce il titolo della pretesa fatta valere nel presente giudizio;
rilevato che sussiste il “fumus” del diritto della ricorrente alla restituzione dell’azienda oggetto del contratto d’affitto in data 22.12.2016, per effetto della risoluzione di diritto dello stesso, invocata dalla ricorrente in forza di clausola risolutiva espressa;
rilevato, invero, che è pacifico fra le parti che l’affittuaria ha omesso il pagamento, ad oggi, di cinque canoni mensili (da ottobre a febbraio, il primo nella misura ridotta concordata a seguito di parziale compensazione), con ciò determinando il verificarsi dei presupposti della clausola risolutiva espressa di cui all’art.5 del contratto (mancato pagamento di due mensilità di canone);
rilevato, che vi è il “fumus” dell’inadempimento contrattuale anche con riferimento ad altre obbligazioni derivanti dal contratto, ed in particolare con riferimento alla clausola relativa all’obbligo di subentro di cui all’art.15, per cui la resistente, che non ha provveduto, almeno in parte, alla voltura delle utenze dell’esercizio, si è resa inadempiente all’obbligo di rimborso delle spese anticipate dalla ricorrente per circa €.11.000,00;
ritenuto che la difesa della resistente, secondo cui il mancato pagamento dei canoni sarebbe legittimo, in forza dell’eccezione di inadempimento, da essa opposta all’affittante a causa dell’interruzione dell’erogazione dell’acqua termale per la piscina, della mancata riparazione di infiltrazioni in alcune stanze, del mancato rimedio al degrado degli spogliatoi della piscina e del mancato adeguamento dell’impianto termico, inefficiente, anche a seguito dell’impiego di esso per il riscaldamento dell’acqua della piscina, non appare “prima facie” fondata;
rilevato, invero, quanto all’interruzione dell’erogazione dell’acqua termale per la piscina, che tale circostanza, per allegazione della resistente, si è verificata a seguito della decisione della resistente medesima di cessare il contratto con la società sportiva […] s.r.l., che versava un canone e nei cui confronti soltanto la […] s.r.l. aveva garantito la funzionalità della piscina con acqua termale fornita da terzi, circostanza che avrebbe dovuto indurre la convenuta, che ha voluto risolvere il contratto, a procacciarsi altrimenti la fornitura di acqua termale, considerato che l’azienda affittata risulta comprensiva di “piscina pubblica/aperta al pubblico” di cui non viene precisata la natura termale;
rilevato, sotto altro profilo, che la circostanza che […] s.r.l. pubblicizzasse la disponibilità di una piscina termale non può considerarsi indice di condotta inadempiente, poiché la piscina, pacificamente, era dotata di acqua termale fino alla cessazione del contratto con […] per decisione della convenuta, avvenuta in costanza di rapporto di affitto d’azienda;
rilevato, quanto al degrado di alcuni spazi, da un lato, che lo stesso appare in parte riconducibile a problemi manutentivi non addebitabili alla proprietà (muffe alle pareti degli spogliatori ecc.), dall’altro, che lo stesso contratto di affitto, avendo ad oggetto un immobile datato, e quindi prevedibilmente bisognoso di continui interventi, prevede che in caso di necessità di restauri non effettuati dalla proprietà, vi provveda la conduttrice con diritto al rimborso (art.14); rilevato pertanto che la circostanza che la ricorrente abbia autorizzato la compensazione di alcuni canoni con le spese sostenute dalla conduttrice per riparazioni è, non già indice del riconoscimento di vizi del bene affittato, costituito da un albergo di non recente costruzione (d’altra parte il canone è di €.4.000,00 mensili per l’intera azienda, comprensiva di albergo arredato con numerose camere, ristorante, piscina, autorizzazioni ecc.), ma puntuale adempimento della richiamata clausola contrattuale;
rilevato, quanto alla pretesa inadeguatezza dell’impianto termico, che lascerebbe alcune stanze dell’albergo fredde ed altre surriscaldate, che la stessa appare dipendere dall’imprevisto impiego della caldaia per il riscaldamento dell’acqua della piscina, come riconosciuto dalla stessa resistente (invero il contratto è iniziato nel gennaio 2017, in pieno inverno, e non risultano contestazioni circa la funzionalità dell’impianto termico in tale periodo, quando la caldaia non riscaldava la piscina), circostanza che configura un’utilizzazione anomala dell’impianto che serve l’edificio alberghiero che non può essere addebitata all’affittante;
rilevato, sotto altro profilo, che lo stesso perito incaricato dalla convenuta (doc.16) ha ipotizzato che almeno in parte dei difetti di funzionalità del riscaldamento dipendano dalla presenza di bolle d’aria nelle tubazioni e dunque da problemi di manutenzione che fanno carico all’affittuaria;
ritenuto, quanto al “periculum”, che lo stesso appare ravvisabile sotto il profilo dell’imminenza e irreparabilità del pregiudizio che verrebbe arrecato, da un lato, alla ricorrente che, privata della sola, propria risorsa economica, rappresentata dai canoni, diverrebbe insolvente verso la banca e soggetta ad eventuale fallimento, dall’altro, al compendio aziendale, che l’affittuaria, allegando un inadempimento dell’affittante per vizi essenzialmente manutentivi e comunque dipendenti da un proprio impiego anomalo dei beni affittati, omette di riparare e mantenere in condizioni di normale esercizio, con pregiudizio per la conservazione del complessivo compendio aziendale e del relativo avviamento, beni tutti non ripristinabili per equivalente;
ritenuto in definitiva che, nel mentre è inammissibile nel presente procedimento la domanda di accertamento proposta dalla ricorrente, va accolta quella cautelare di immediata restituzione dell’azienda, in quanto anticipatoria della richiamata pronuncia oggetto dell’eventuale giudizio di merito;
ritenuto che le spese seguono la soccombenza e vanno liquidate come da dispositivo;
P.Q.M.
Visti gli artt.669 bis e segg. e 700 c.p.c.,
rigettata ogni altra istanza, ordina all’impresa individuale […], in persona della titolare, […], l’immediata restituzione alla s.r.l. […] dell’azienda oggetto del contratto in data 22.12.2016, Rep.22.224, racc.8.510 del notaio […], mediante riconsegna dei beni mobili descritti nel contratto e rilascio dell’immobile ivi indicato, nonché il compimento di tutti gli atti necessari a consentire la voltura delle autorizzazioni amministrative indicate nel medesimo contratto;
dispone che l’esecuzione avvenga a mezzo ufficiale giudiziario, nelle forme dell’esecuzione per consegna e rilascio;
condanna la resistente a rifondere alla ricorrente le spese del procedimento, che liquida in €.2.430,00 per la fase di studio, €1.145,00 per la fase introduttiva, €.1.687,00 per la fase decisionale, oltre al 15% per spese generali, ad €.286,00 per spese vive ed oltre IVA e CPA.
Si comunichi
Padova, 14 marzo 2018
Il Giudice
dott. Federica Sacchetto

Affitto di azienda e inadempimento contrattuale: si al ricorso d’urgenza ex art. 700 c.p.c. (Trib. Treviso, ord. 19.07.18)

Tribunale di Treviso, Giudice Maria Teresa Cusumano, Ordinanza del 19.07.2018

IL PASSO SALIENTE DELL’ORDINANZA

Il rimedio del ricorso all’art. 700 c.p.c. per ottenere il rilascio dell’azienda concessa in affitto appare quello più funzionale ad assicurare la restituzione dell’azienda al proprietario nel più breve tempo possibile, al fine di consentire la ripresa di una piena funzionalità ed operatività, anche economica (obiettivi, questi, che non potrebbero essere assicurati da un provvedimento di sequestro giudiziario, di certo più idoneo alla conservazione del bene per impedirne deterioramenti, alterazione o la sottrazione).

L’ORDINANZA

Tribunale Ordinario di Treviso

SEZIONE PRIMA

4475 /2018 r.g.

Il giudice designato,

sciogliendo la riserva che precede;

letti gli atti e i documenti del procedimento ex art. 700 c.p.c. promosso da

Alì SPA

con l’Avv. C. Calvello

ricorrente

contro

[…] Srl

resistente contumace

OSSERVA

L’attrice, premesso di essere proprietaria di un complesso immobiliare a destinazione commerciale in COMUNE DI […], in atti meglio descritto, ha illustrato di aver concesso in affitto a […] SRL l’unità immobiliare costituita da un locale sito al piano terra del Centro Commerciale ubicata nel complesso immobiliare predetto.

Ha agito nella presente sede per rientrare nel legittimo possesso dell’azienda e dei locali aziendali, a causa dell’inadempimento della convenuta nel pagamento dei canoni.

Ha lamentato di aver inoltrato una raccomandata nella quale dichiarava di volersi avvalere della clausola risolutiva espressa inserita in contratto, ma che l’invito rivolto alla controparte per la riconsegna dei locali dell’azienda è rimasto privo di esito. Ha anche illustrato il tentativo che le parti medio tempore hanno fatto per trovare una soluzione (pagamento dilazionato), ma ha evidenziato come tale tentativo non sia andato a buon fine.

Ha allegato di dover quanto prima rientrare in possesso dei locali, pena la perdita di occasioni favorevoli per riaffittare a terzi l’azienda.

All’udienza fissata per l’instaurazione del contraddittorio la convenuta non si è costituita, nonostante la regolare e tempestiva notifica.

Preliminarmente va evidenziato come il ricorso alla tutela cautelare debba ritenersi ammissibile: il rimedio del ricorso all’art. 700 c.p.c. per ottenere il rilascio dell’azienda concessa in affitto appare quello più funzionale ad assicurare la restituzione dell’azienda al proprietario nel più breve tempo possibile, al fine di consentire la ripresa di una piena funzionalità ed operatività, anche economica (obiettivi, questi, che non potrebbero essere assicurati da un provvedimento di sequestro giudiziario, di certo più idoneo alla conservazione del bene per impedirne deterioramenti, alterazione o la sottrazione). Per quanto nella crisi del rapporto contrattuale di affitto d’azienda possano teoricamente trovare spazio tanto la cautela tipica del sequestro giudiziario d’azienda, quanto la cautela atipica della anticipazione degli effetti restitutori del bene concesso, va evidenziato come le due soluzioni tendano a garantire differenti situazioni, atteso che la riacquisizione del compendio aziendale offre al concedente utilità ulteriori e diverse rispetto alla mera custodia o alla gestione temporanea dell’azienda.

Nel caso di specie, essendo pacifico che dopo la stipula del contratto di affitto l’azienda non è stata esercitata in maniera remunerativa (tanto che non sono stati onorati i canoni), sussistono i presupposti per ritenere ammissibile l’accesso alla tutela cautelare atipica, essendo necessario garantire al proprietario il recupero del possesso dell’entità dinamica caratterizzata dall’azienda medesima, al fine della ripresa del suo esercizio economicamente rilevante (direttamente o tramite terzi subentranti).

Quanto al periculum in mora, lo stesso risulta dalla consistenza dell’inadempimento (ad oggi la morosità supera i 70.000 euro), e rende indifferibile la restituzione dell’azienda al concedente, il quale in attesa della definizione del giudizio di merito verrebbe altrimenti a rischiare di perdere le potenzialità dell’azienda stessa, mano a mano che aumenta il perdurare di una gestione non remunerativa del capitale.

Si ritiene congrua, quale data per il rilascio dell’azienda, quella del 31 agosto 2018

p.q.m.

  • ordina alla convenuta in persona del legale rappresentante pro tempore di reimmettere la ricorrente nel possesso dei locali aziendali, liberi da persone e cose anche interposte, per tali intendendosi quelli oggetto del contratto d’affitto di ramo d’azienda del 16.06.2006 in autentica del Notaio […], registrato il […] al n. […];

  • dispone che il rilascio spontaneo ad opera della resistente avvenga entro e non oltre il 31 agosto 2018, con liberazione dell’immobile da cose mobili o persone e con riconsegna delle chiavi alla ricorrente, in persona del suo legale rappresentante pro tempore;

  • dispone che in caso di mancato rilascio spontaneo entro la data predetta la ricorrente possa procedere coattivamente a riprendere possesso dei locali aziendali a mezzo dell’ufficiale giudiziario, con eventuale ricorso alle prerogative di cui all’art. 609 c.p.c. in relazione ad eventuali beni mobili di proprietà della debitrice e/o di terzi presenti all’interno dell’immobile;

  • condanna la resistente, in persona del legale rappresentante pro tempore, alla rifusione, in favore della ricorrente, in persona del legale rappresentante pro tempore, delle spese di lite, liquidate in complessivi € 3.000,00=, oltre accessori di legge.

Tv, 19.7.’18

Il Giudice

Dott.ssa Maria Teresa Cusumano

Rossetti docet: ecco quando è ammessa una domanda nuova ed una fonte di prova nuova (Cass., ord., n° 25631/18)

Cassazione civile, sez. VI-3, ordinanza 15/10/2018 n° 25631

IL FATTO

Una società Immobiliare concedeva in locazione il proprio immobile ad una Clinica che rilasciava tuttavia l’immobile solo tre anni dopo la scadenza del contratto. A causa del ritardato rilascio, l’Immobiliare asseriva di avere perduto la possibilità di locare l’immobile a terzi a condizioni più vantaggiose di quelle a suo tempo pattuite con la Clinica. In conseguenza dei fatti innanzi esposti, l’Immobiliare citava, quindi, in giudizio la Clinica chiedendone la condanna al risarcimento dei danni subiti.

IL PRIMO PRINCIPIO ENUNCIATO DALLA CORTE

E’ certamente vero che, proposta una domanda di risarcimento del danno “A”, fondata sul fatto costitutivo “B”, mutare l’uno o l’altro di tali elementi significa ampliare non già l’oggetto del pronunziare ma l’oggetto del conoscere richiesto al giudice: e dunque tale mutamento è inammissibile, perchè costituirebbe un mutamento della domanda originariamente proposta.  Tale principio non è tuttavia inderogabile.

Ad esso si deroga quando:

(a) l’attore riduca in corso di causa l’entità della somma inizialmente richiesta a titolo di risarcimento;

(b) l’attore deduca che il danno originariamente dedotto in giudizio si sia incrementato in corso di causa, ferma restando la natura di esso e l’identità del fatto generatore;

(c) l’attore, senza mutare il fatto generatore della propria pretesa (l’inadempimento o l’illecito ascritto al convenuto), deduca che in corso di causa, dopo il maturare delle preclusioni, si siano verificati danni ulteriori, anche di natura diversa da quelli descritti con l’atto introduttivo, che dunque gli fu impossibile prospettare ab initio e chieda ovviamente di essere rimesso in termini ex art. 153 c.p.c. per formulare la relativa domanda.

IL SECONDO PRINCIPIO ENUNCIATO DALLA CORTE

In tema di ammissibilità delle prove documentali, la circostanza che un documento (o qualsiasi altra fonte di prova) sia venuto ad esistenza dopo il maturare delle preclusioni processuali (tanto nel rito ordinario, quanto in quello locatizio), legittima la rimessione in termini della parte che non abbia potuto produrlo precedentemente, e il solo fatto di allegare quel documento agli atti costituisce di per sè una implicita richiesta di rimessione in termini.

CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE SESTA CIVILE

SOTTOSEZIONE 3

Ordinanza 29 maggio – 15 ottobre 2018, n. 25631

 

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. AMENDOLA Adelaide – Presidente –

Dott. OLIVIERI Stefano – Consigliere –

Dott. CIGNA Mario – Consigliere –

Dott. RUBINO Lina – Consigliere –

Dott. ROSSETTI Marco – rel. Consigliere –

ha pronunciato la seguente:

ORDINANZA

sul ricorso 25275/2016 proposto da:

IMMOBILIARE VIA EMILIO PRAGA SRL, in persona del legale rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliata in ROMA, VIALE GIUSEPPE MAZZINI 146, presso lo studio dell’avvocato EZIO SPAZIANI TESTA, che la rappresenta e difende;

– ricorrente –

contro

CASA DI CURA VILLA PATRIZIA SPA, in persona del legale rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliata in ROMA, PIAZZA NAVONA 49, presso lo studio dell’avvocato TIZIANA MICELI, che la rappresenta e difende;

– controricorrente –

avverso la sentenza n. 4353/2016 della CORTE D’APPELLO di ROMA, depositata il 03/08/2016;

udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio non partecipata del 29/05/2018 dal Consigliere Dott. MARCO ROSSETTI.

Svolgimento del processo

1. Nel 2011 la società Immobiliare Via Praga s.r.l. (d’ora innanzi, per brevità, “l’Immobiliare”) convenne dinanzi al Tribunale di Roma la società Casa di Cura Villa Patrizia s.p.a. (d’ora innanzi, per brevità, “la Clinica”), esponendo che:

-) aveva concesso in locazione alla Clinica il proprio immobile sito in (OMISSIS);

con sentenza del Tribunale di Roma, confermata in appello e passata in giudicato, la scadenza del contratto era stata fissata alla data del 9.2.2009;

– la Clinica rilasciò tuttavia l’immobile solo tre anni dopo, a giugno del 2012;

-) a causa del ritardato rilascio, l’Immobiliare aveva perduto la possibilità di locare l’immobile a terzi, a condizioni più vantaggiose di quelle a suo tempo pattuite con la Clinica.

Conclusè pertanto chiedendo la condanna di quest’ultima al risarcimento dei danni patiti in conseguenza dei fatti sopra descritti.

2. Con sentenza 27.6.2013 n. 1417 il Tribunale rigettò la domanda, ritenendo non provata l’esistenza del danno.

sentenza venne appellata dalla Immobiliare.

3. Con sentenza 3.8.2016 n. 4353 la Carie d’appello di Roma rigettò il gravame dell’Immobiliare, ritenendo che:

a) la Immobiliare non aveva dimostrato di avere ricevuto serie offerte di locazione dell’immobile, dal momento che l’unico ed insufficiente elemento prodotto in tal senso dalla Immobiliare consisteva in una “mera lettera non confermata testimonialmente”, inviatale dalla società Airone Uno s.a.s.;

b) l’Immobiliare non aveva fornito non solo prove, ma nemmeno indizi da cui desumere, ex art. 2727 c.c., l’esistenza e l’entità del danno;

c) il contralto preliminare di locazione stipulato con la Villa Tiberia s.r.l. l’8.3.2019, e depositato dalla Immobiliare con la memoria conclusiva nel giudizio di primo grado, era inutilizzabile ai fini del decidere per tre ragioni:

c’) sia perchè tardivamente prodotto, dal momento che con la memoria conclusionale non possono depositarsi nuovi documenti;

c”) sia perchè la pretesa di essere risarcita per non avere potuto dare esecuzione a quel contratto preliminare di locazione era nuova rispetto a ciliegia formulata con l’atto di citazionè, e dunque inammissibile;

c”’) sia, infine, perchè il danno derivante dalla perduta possibilità di stipulare vantaggiosi contratti di locazione, in conseguenza del ritardato rilascio dell’immobile, doveva sussistere al momento dell’introduzione del giudizio, nel quale “si cristallizza la domanda”; nel caso di specie, invece, la Immobiliare aveva, con la memoria conclusiva, dedotto di avere individuato un nuovo locatore, col quale aveva stipulato il preliminare di locazione, dopo l’introduzione del giudizio (2011) e solo pochi mesi prima del rilascio dell’immobile (8.3.2012).

4. La sentenza d’appello e stata impugnata per cassazione dall’Immobiliare, con ricorso fondato su un motivo articolato in più censure.

I la resistito con controricorso la Clinica.

Ambo le parti hanno depositato memoria.

Motivi della decisione

1. Il motivo unico di ricorso.

1.1. Con l’unico motivo del proprio ricorso l’Immobiliare lamenta, ai sensi dell’art. 360 c.p.c., n. 3, la violazione degli artt. 1223, 1591, 2697 e 2727 c.c.; artt. 414 e 420 c.p.c..

Il motivo, se pur formalmente unitario, contiene tre distinte censure.

1.2. Con ima prima censura la ricorrente lamenta che la Corte d’appello avrebbe errato nel ritenere inammissibili i documenti da essa prodotti unitamente alla memoria conclusiva depositata in primo grado.

Espone che in primo grado la Clinica restò contumace, ed all’udienza del 9.1.2012 il Tribunale rinviò per la discussione all’udienza del 23.1.2012. I documenti ritenuti inammissibili dalla Corte d’appello erano stati depositati da essa Immobiliare in una con la memoria conclusiva, depositata il 21.12.2012 in previsione dell’udienza di discussione, ed erano tutti di epoca successiva al 9.1.2012, sicchè non si sarebbero potuti produrre precedentemente.

1.3. Con una seconda censura l’Immobiliare deduce che erroneamente la Corte d’appello ritenne formulata, con la memoria conclusionale, una domanda nuova. Sostiene di avere semplicemente, con la memoria conclusiva, ridotto le proprie pretese.

Mentre, infatti, con l’atto introduttivo aveva domandato che il danno da ritardato rilascio venisse stimato in misura pari alla differenza tra il canone pagato dalla Clinica (circa 17.000 Euro) e il canone di 50.000 Euro offertole dalla società Airone Uno s.a.s.; con la memoria conclusiva aveva domandato che il suddetto danno fosse stimato in misura pari alla differenza tra il canone pagato dalla Clinica e il canone di 35.000 Euro premessole, col contratto preliminare dell’8.3.2012, dalla società Villa Tiberia s.r.l..

Tale riduzione doveva quindi ritenersi mera precisazione della domanda, e non modificazione di essa.

1.4. Con una terza censura, infine, l’Immobiliare censura la sentenza impugnata nella parte in cui ha ritenuto infondata la domanda di risarcimento anche in base al rilievo che il contratto preliminare di locazione (prodotto dalla Immobiliare per dimostrare l’uso alternativo che avrebbe fatto dell’immobile in caso di tempestivo rilascio) non dimostrava l’esistenza d’un danno risarcibile, perchè “precedente di pochi mesi il rilascio”.

Deduce che epici contratto venne prodotto solo come indizio; che esso dimostrava ex art. 2727 c.c., che solo in prossimità dello sgombero fu possibile per l’Immobiliare trovare persone disposte a prendere in locazione il fabbricato; che pertanto dal fatto noto della stipula del preliminare e della sua data (8.3.2012), la Corte d’appello sarebbe dovuta risalire ex art. 2727 c.c., al fatto ignorato che, fino a quando la detenne l’immobile, non fu possibile per la Immobiliare reperire soggetti potenzialmente interessati alla locazione.

2. Ordine delle questioni.

2.1. L’articolata censura formulata nel ricorso impone a questa Corte di decidere, gradatamente, due questioni:

(a) se la Corte d’appello abbia errato o meno nel reputare “nuova” la domanda proposta dalla immobiliare;

(b) in caso di risposta affermativa al quesito che precede, se la Corte d’appello abbia errato o meno nel negare ingresso alle prove documentali con le quali la Immobiliare intendeva dimostrare la sua domanda.

Ne consegue che va esaminata per prima, ai sensi dell’art. 276 c.p.c., comma 2, la terza delle censure sopra riassunte, e quindi le altre due.

3. Sulla novità della domanda.

3.1. La terza delle censure prospettale dalla ricorrente, come riassunta al p. 1.4 che precede, è fondata con riferimento all’art. 1223 c.c..

La Corte d’appello ha ritenuto infatti che, proposta una domanda di risarcimento del danno da inadempimento contrattuale, l’esistenza e l’ammontare del danno vada valutato con esclusivo riferimento alla data di introduzione del giudizio, e che ai fini dell’accoglimento della domanda non rilevano eventuali pregiudizi sopravvenuti.

3.2. Tale statuizione non è condivisibile sotto due aspetti.

In primo luogo, la Corte d’appello ha qualificato come “sopravvenuto” all’introduzione della domanda il danno da lucro cessante, la cui esistenza la Immobiliare ha inteso provare depositando il contratto preliminare di locazione sopra ricordato.

Ma in realtà qui quel che era sopravvenuta era la prova del danno, non il danno. Il danno lamentato dalla Immobiliare – sul tema si tornerà meglio più oltre – era sempre rimasto il medesimo ab initio, e cioè la perdita economica per non avere potuto locare l’immobile a condizioni più vantaggiose, per tutto il tempo in cui rimase nella detenzione della Clinica.

3.3. In secondo luogo, cd anche ad ammettere per mura ipotesi che fosse corretta la qualifica come “sopravvenuti” dei pregiudizi di cui la Immobiliare ha chiesto il ristoro, il principio affermato dalla Corte d’appello non pu6 essere condiviso nei termini in cui è stato formulato.

E’ certamente vero che, proposta una domanda di risarcimento del danno “A”, fondata sul fatto costitutivo “B”, mutare l’uno o l’altro di tali elementi significa ampliare non già l’oggetto del pronuntiare ma l’oggetto del cognoscere richiesto al giudice: e dunque tale mutamento è inammissibile, perchè costituirebbe un mutamento della domanda originariamente proposta (ex multis, per la sua completezza, si veda in tal senso Sez. 1, Sentenza n. 10045 del 15/11/1996, Rv. 500573 – 01). Tale principio non è tuttavia inderogabile.

Ad esso si deroga quando:

(a) l’attore riduca in corso di causa l’entità della somma inizialmente richiesta a titolo di risarcimento (Sez. 3, Sentenza n. 3621 del 03/06/1980, Rv. 407473 – 01);

(b) l’attore deduca che il danno originariamente dedotto in giudizio si sia incrementato in corso di causa, ferma restando la natura di esso e l’identità del fatto generatore (Sez. 1, Sentenza n. 10045 del 15/11/1996, Rv. 500573 – 01);

(c) l’attore, senza mutare il fatto generatore della propria pretesa (l’inadempimento o l’illecito ascritto al convenuto), deduca che in corso di causa, dopo il maturare delle preclusioni, si siano verificati danni ulteriori, anche di natura diversa da quelli descritti con l’atto introduttivo, che dunque gli fu impossibile prospettare ab initio (così già Sez. 3, Sentenza n. 3160 del 13/05/1980, Rv. 406955 – 01), e chieda ovviamente di essere rimesso in termini ex art. 153 c.p.c. per formulare la relativa domanda.

3.4. La riduzione della domanda, la domanda di danni incrementali e i fatti sopravvenuti sono dunque le tre ipotesi in cui è consentito all’attore domandare il risarcimento di danni diversi, per quantità o (nel terzo caso) anche per qualità rispetto a quelli prospettati con la citazione od il ricorso introduttivi del giudizio.

La Corte d’appello, pertanto, anche a voler negare che quel che era sopravvenuto era solo la prova del danno e non il danno, giammai avrebbe potuto ritenere tout court inammissibile la domanda di risarcimento di danni sopravvenuti, ma avrebbe dovuto verificare se, nel caso concreto, ricorressero le tre ipotesi sopra descritte.

4. Sull’ammissibilità delle prove documentali.

4.1. Anche la prima delle censure formulate dal ricorrente, riassunta al p. 1.2 che precede, è fondata.

Non è in contestazione, infatti, che il contratto preliminare di locazione prodotto dalla Immobiliare unitamente alla memoria conclusiva depositata il 21.12.2012 recasse una data posteriore a quella di introduzione del presente giudizio. Lo afferma, del resto, la stessa Corte d’appello a p. 5 della propria sentenza, indicando che il preliminare veline stipulato l’8.3.2012.

La Corte d’appello, pertanto, avrebbe dovuto esaminare nel merito quel contratto e gli altri documenti allegati alla memoria, e non già dichiararli inammissibili.

Ciò in virtù del principio secondo cui la circostanza che un documento o qualsiasi altra fonte di prova) sia venuto ad esistenza dopo il maturare delle preclusioni processuali (tanto nel rito ordinario, quanto in quello locatizio), legittima la rimessione in termini della parte che non abbia potuto produrlo precedentemente, e il solo fatto di allegare quel documento agli atti costituisce di per se una implicita richiesta di rimessione in termini (cfr., ex multis, Sez. 3, Sentenza n. 5465 del 14/03/2006, Rv. 588293 – 01; Sez. 1, Sentenza n. 11922 del 22/05/2006, Rv. 589231 – 01).

4.2. Non decisive, in senso contrario, appaiono le difese svolte dalla Clinica a p. 10 del proprio controricorso.

Sostiene la Clinica che la produzione di nuovi documenti, anche se di epoca successiva all’introduzione del giudizio, non sarebbe mai consentita dopo che il giudice abbia dichiarato chiusa l’istruttoria; e che comunque con i documenti sopra indicati la Immobiliare avrebbe introdotto un nuovo tema di indagine.

Quanto al primo rilievo, deve osservarsi in senso contrario che quel che è inibito alla parte è il produrre in giudizio documenti formati successivamente alla sua introduzione, se di essi era in possesso prima che il giudice dichiarasse chiusa l’istruttoria. In tal caso, infatti, il difetto di produzione sarebbe ascrivibile a negligenza della parte interessata.

Ben diverso è il caso di specie, nel quale i documenti prodotti dalla Immobiliare il 21.12.2012 erano successivi non solo all’introduzione della domanda, ma anche alla chiusura dell’istruttoria, avvenuta il 9.1.2012.

Parimenti, non è sostenibile che col deposito documentale compiuto il 21.12.2012 la Immobiliare abbia introdotto un nuovo tema d’indagine.

Il tema d’indagine sottoposto al giudicante sin dall’atto introduttivo del giudizio era: “se a quali proposte contrattuali vantaggiose la Immobiliare abbia perduto, a causa del ritardato rilascio del suo immobile da parte della Clinica”. Rispetto a tale questione, il contratto preliminare depositato il 21.12.2012 non apriva alcun nuovo fronte istruttorio, ma costituiva semplicemente una nuova prova del danno, consentita perchè sopravvenuta in corso di causa.

4.3. Anche la seconda delle censure formulate dal ricorrente, riassunta al p. 1.3 che precede, è fondata.

Con l’atto introduttivo del giudizio, la Immobiliare aveva dedotto, in buona sostanza, che a causa del ritardato rilascio dell’immobile da parte della Clinica non aveva potuto accettare l’offerta della società Airone Uno s.a.s., che intendeva prenderlo in locazione al canone di 50.000 Euro l’anno.

Aveva, di conseguenza, domandato il risarcimento del lucro cessante causato dall’inadempimento della controparte.

Con la memoria 21.12.2012 la Immobiliare invece dedusse che a causa della prolungata occupazione dell’immobile da parte della Clinica, potè trovare un nuovo locatore solo l’8.3.2012 (tre anni dopo la scadenza del contratto), il quale le offrì un canone di 35.000 Euro l’anno.

Con questa deduzione la Immobiliare non ha affatto introdotto un nuovo tema d’indagine: il tema d’indagine era e restava quello dell’accertamento del lucro cessante causato dall’inadempimento della Clinica, e l’unico elemento mutato era costituito dalla prova offerta per dimostrare se, quante e quali offerte l’Immobiliare avesse perduto.

I fatti costitutivi della pretesa della Immobiliare, anche dopo il deposito della memoria 21.12.2012, restarono dunque immutati. Essi erano due, ovvero:

(a) l’esistenza dell’inadempimento colpevole;

(b) la perduta possibilità di locare l’immobile a terzi, in conseguenza del suddetto inadempimento.

E tali fatti da accertare restarono immutati sia prima che dopo il deposito della suddetta memoria conclusionale. Quel che mute fu semplicemente la prova offerta (un contratto preliminare in luogo d’una mera proposta contrattuale) per dimostrare l’esistenza del danno: ma va da sè che offrire nuove prove del medesimo fatto costitutivo non costituisce inammissibile mutamento della domanda (ex multis, in tal senso, Sez. 1, Sentenza n. 1814 del 18/02/2000, Rv. 534013 – 01, in motivazione).

Se così fosse, lo stesso art. 153 c.p.c., nella parte in cui consente la rimessione in termini per la produzione di nuove prove, non avrebbe senso alcuno: infatti, a voler seguire la logica adottata dalla Corte d’appello nella sentenza impugnata, si perverrebbe al seguente assurdo: che la richiesta di rimessione in termini per fornire la prova (nuova) di un fatto già dedotto in giudizio non potrebbe mai essere accolta, perchè tale prova costituirebbe sempre una inammissibile mutatio libelli.

4.5. La sentenza di merito deve dunque essere cassata con rinvio.

Il giudice di rinvio, nel tornare ad esaminare l’appello proposto dalla Immobiliare, applicherà i seguenti principi di diritto:

(A) Nei giudizi soggetti al rito del lavoro, costituisce implicita istanza di rimessione in termini il deposito, con le note conclusive, di documenti formati successivamente tanto alla domanda, quanto al maturare delle preclusioni istruttorie; a fronte di tale produzione, pertanto, il giudice non può dichiararla inammissibile, ma deve valutare se ricorrano i presupposti di cui all’art. 153 c.p.c., ed in caso affermativo esaminare nel merito la rilevanza probatoria dei documenti tardivamente depositati.

(B) Nel giudizio di risarcimento del danno (tanto da inadempimento contrattuale, quanto da fatto illecito) non costituiscono domande nuove: (a) la riduzione del quantum rispetto alla originaria pretesa; (b) la deduzione dell’aggravamento del medesimo danno già dedotto con la domanda originaria. La richiesta di risarcimento dei danni sopravvenuti al maturare delle preclusioni istruttorie, anche se di qualità e quantità differenti da quelli richiesti con la domanda originaria, costituisce invece una domanda nuova, ma anche ammissibile se ricorrano i presupposti della rimessione in termini, di cui all’art. 153 c.p.c..

5. Le spese.

Le spese del presente giudizio di legittimità saranno liquidate dal giudice del rinvio.

P.Q.M.

(-) accoglie il ricorso nei sensi c nei limiti di cui in motivazione, cassa la sentenza impugnata e rinvia la causa alla Corte d’appello di Roma, in diversa composizione, cui demanda di provvedere anche sulle spese del giudizio di legittimità.

Così deciso in Roma, nella Camera di Consiglio della Sezione Sesta Civile della Corte di Cassazione, il 29 maggio 2018.

Depositato in Cancelleria il 15 ottobre 2018.

 

Onorari dell’avvocato: la misura dei compensi dovuti dal cliente al proprio legale prescinde dalla liquidazione contenuta nella sentenza

Cass. civ. Sez. VI – 2, Ord., (ud. 12-07-2018) 17-10-2018, n. 25992

IL PRINCIPIO ENUNCIATO DALLA CORTE

La misura degli onorari dovuti dal cliente al proprio avvocato prescinde dalla liquidazione contenuta nella sentenza, che condanna l’altra parte al pagamento delle spese e degli onorari di causa, per cui solo l’inequivoca rinuncia del legale al maggiore compenso può impedirgli di pretendere onorari maggiori e diversi da quelli liquidati in sentenza.

Tale principio va confermato anche dopo l’entrata in vigore della nuova legge professionale forense n. 247 del 2012 che ha determinato il passaggio dal sistema tariffario a quello dei parametri. In particolare, la nuova legge, non solo non ha superato il principio generale relativo ai limiti soggettivi della sentenza secondo il quale l’avvocato non è parte del giudizio che ha determinato la liquidazione delle spese giudiziali, ma e, soprattutto, la nuova legge consente di confermare il principio relativo al diverso fondamento dell’obbligo di pagamento degli onorari che, per il cliente, riposa nel contratto di prestazione d’opera e, per la parte soccombente, nel principio di causalità.

LA SENTENZA

(Omissis)

Svolgimento del processo – Motivi della decisione

L.O.L.C. impugnava il decreto ingiuntivo n. 475 del 2016, con il quale il Tribunale di Aosta, su richiesta dell’avv. C.C., aveva ingiunto il pagamento della somma di Euro 20.600,61 a titolo di compenso per prestazioni professionali (attività giudiziale di assistenza, rappresentanza e difesa) nell’ambito di un procedimento innanzi alla Corte di Appello di Torino. A sostegno dell’opposizione è stato eccepito che la somma richiesta a titolo di compenso professionale era superiore, e non sarebbe dovuto essere a quella liquidata dalla Corte di Appello.

Si costituiva l’avv. C., sostenendo che la liquidazione operata dalla Corte di Appello non era vincolante, nè impediva che l’avvocato chiedesse un compenso maggiore rispetto a quello liquidato dalla Corte di Appello, dovendosi ritenere che la liquidazione operata dal giudice attiene ai rapporti tra le parti, ma non vincola la determinazione del compenso professionale nei rapporti tra l’avvocato e il cliente, con determinazione del compenso supportata dal parere del Consiglio dell’Ordine.

Il Tribunale di Aosta con ordinanza del 19 maggio 2017 con numero di RG. 1542 del 2016 accoglieva l’opposizione, revocava il decreto ingiuntivo, dichiarava non dovute dall’attrice L. in opposizione le somme richieste dalla convenuta avv. C. e compensava le spese del giudizio. Secondo il Tribunale di Aosta l’orientamento giurisprudenziale elaborato al tempo delle tariffe forensi e secondo il quale la misura degli onorari dovuti all’avvocato dal cliente poteva essere determinata in base ai criteri diversi rispetto a quelli della liquidazione delle spese non poteva dirsi vigente dopo la soppressione delle tariffe, l’approvazione dei parametri di cui al D.M. n. 55 del 2014 e la riforma della legge professionale n. 247 del 2012.

La cassazione di questa ordinanza è stata chiesta da C.C. con ricorso affidato a due motivi: a) per violazione e/o falsa applicazione della L. n. 247 del 2013, art. 13 e del D.M. n. 55 del 2014, artt. 4 e 5 ex art. 360 c.p.c., comma 1, n. 3 e art. 111 Cost.. Secondo la ricorrente, il Tribunale di Aosta avrebbe errato nell’affermare che la sentenza che opera la liquidazione delle spese nell’ambito dei rapporti tra le parti non può che costituire il punto di riferimento per la liquidazione anche nei rapporti tra il cliente e l’avvocato perchè, ove così fosse, si riconoscerebbe efficacia alla sentenza contro un soggetto che non è stato parte di quel giudizio. Per altro, la riforma della legge professionale e il passaggio dal sistema tariffario a quello dei parametri non possono avere avuto alcuna incidenza sul principio, secondo il quale la sentenza non produce effetti nei confronti delle parti. B) per violazione e/o falsa applicazione della L. n. 247 del 2013, art. 13 e del D.M. n. 55 del 2014, artt. 4 e 5 ex art. 360 c.p.c., comma 1, n. 3. Secondo la ricorrente, l’ordinanza del Tribunale di Aosta andrebbe cassata anche nella parte in cui statuisce che l’avvocato di cui deve uniformare la liquidazione del compenso alla somma già liquidata dal giudice, salvo che questi non abbia dedotto nell’ambito del procedimento per la liquidazione dei propri compensi, specifici oggettivi ulteriori rispetto a quelli emersi nell’ambito del giudizio di cui è stata svolta l’attività professionale, dovendo considerare che nel giudizio relativo alla liquidazione tra cliente e controparte l’avvocato non può introdurre alcun elemento in proprio favore per la liquidazione del compenso, nè può prospettare alcunchè, dato che l’avvocato non è parte e nel giudizio l’avvocato deve occuparsi degli stretti interessi del cliente da lui patrocinato.

L. in questa fase non ha svolto attività giudiziale.

Su proposta del relatore, il quale riteneva che i motivi formulati con il ricorso potevano essere dichiarati fondati, con la conseguente definibilità nelle forme dell’art. 380-bis c.p.c., in relazione all’art. 375 c.p.c., comma 1, n. 1), il Presidente ha fissato l’adunanza della Camera di Consiglio.

Rileva il collegio che il ricorso è fondato, in tal senso trovando conferma la proposta già formulata dal relatore, ai sensi del citato art. 380-bis c.p.c..

1.- Nella giurisprudenza di questa Corte (tra le tante, sentenze 19/10/1992 n. 11448; 30/5/1991 n. 6101; 28/6/1989 n. 3158) è incontrastato il principio secondo cui la misura degli oneri dovuti dal cliente al proprio avvocato prescinde dalle statuizioni del giudice contenute nella sentenza che condanna la controparte alle spese ed agli onorari di causa e deve essere determinata in base a criteri diversi da quelli che regolano la liquidazione delle spese tra le parti (quali, tra gli altri, il risultato ed altri vantaggi anche non patrimoniali). La stessa esistenza di distinte previsioni normative per la determinazione dei compensi nei riguardi del cliente – ancorchè vi sia stata la pronuncia sulle spese da parte del giudice che ha definito la relativa controversia- univocamente comprova che l’ammontare delle somme dallo stesso cliente dovute, può essere diverso rispetto a quello formante oggetto della suddetta pronuncia, per cui tra le due liquidazioni può esservi corrispondenza. Ciò è, d’altra parte, confermato dalle deliberazioni dei Consigli Nazionali Forensi in base alle quali – come risulta dalla tariffa approvata con il D.M. n.55 del 2014 (artt. 5 e 6) -nella liquidazione degli onorari a carico del cliente può aversi riguardo, tra l’altro, ai risultati del giudizio, ai vantaggi conseguiti anche non patrimoniali, nonchè al valore effettivo della controversia quando esso risulti, manifestamente, diverso da quello presunto a norma del codice di procedura civile.

Le dette disposizioni integrano una norma di favore del professionista e, al riguardo, questa Corte ha avuto modo di precisare che la differenza in questione è legata al diverso fondamento dell’obbligo di pagamento degli onorari che, per il cliente, riposa nel contratto di prestazione d’opera e, per la parte soccombente, nel principio di causalità (sentenza 19/10/1992 n. 11448). Il cliente, quindi, è sempre obbligato a corrispondere gli onorari e i diritti all’avvocato ed al procuratore da lui nominati ed il relativo ammontare deve essere determinato dal giudice nei suoi specifici confronti a seguito di procedimento monitorio o dal procedimento previsto dalla L. n. 794 del 1942, artt. 28 e 29, senza essere vincolato alla pronuncia sulle spese da parte del giudice che ha definito la causa cui le stesse si riferiscono. D’altra parte, l’eventuale errore contenuto nella detta pronuncia (per il mancato rispetto dei minimi tariffari) non può di certo ricadere sul professionista se la parte non ha inteso impugnare il provvedimento sulle spese. Inoltre, proprio perchè sono diversi i criteri dettati per la liquidazione degli onorari a carico del cliente ed a carico della controparte, sarebbe illogico pretendere l’indicazione, nella nota spese a carico del soccombente, delle maggiori somme che il professionista ha diritto a percepire soltanto dal cliente.

Senza dire, o, per maggior chiarezza e a conferma, va detto, che la sentenza che ha provveduto alla liquidazione delle spese giudiziali non ha efficacia (cioè, non è vincolante per l’), nei confronti, dell’avvocato per l’assorbente ragione che lo stesso non è parte del giudizio (Cfr. Cass.10383 del 2017, n. 518 del 2016), di cui si dice, nè in quel giudizio, sia pure relativamente alla liquidazione delle spese, può dedurre specifiche considerazioni.

Pertanto, la misura degli onorari dovuti dal cliente al proprio avvocato prescinde dalla liquidazione contenuta nella sentenza, che condanna l’altra parte al pagamento delle spese e degli onorari di causa, per cui solo l’inequivoca rinuncia del legale al maggiore compenso può impedirgli di pretendere onorari maggiori e diversi da quelli liquidati in sentenza. Tale rinuncia non può essere desunta dalla mera accettazione della somma corrisposta dal cliente per spese, diritti ed onorari, nella misura liquidata in sentenza e posta a carico dell’altra parte, quando non risulti in concreto che la somma è stata accettata a saldo di ogni credito per tale titolo.

1.2.- Va qui osservato che tali principi vanno confermati anche dopo l’entrata in vigore della nuova legge professionale forense n. 247 del 2013 che ha determinato il passaggio dal sistema tariffario a quello dei parametri ed, essenzialmente, perchè la nuova legge, diversamente da quanto sostenuto dal Tribunale con la sentenza impugnata, non ha modificato i principi appena indicati. In particolare, la nuova legge, non solo non ha superato (e non poteva superare) il principio generale relativo ai limiti soggettivi della sentenza secondo il quale l’avvocato non è parte del giudizio che ha determinato la liquidazione delle spese giudiziali, ma e, soprattutto, la nuova legge consente di confermare il principio relativo al diverso fondamento dell’obbligo di pagamento degli onorari che, per il cliente, riposa nel contratto di prestazione d’opera e, per la parte soccombente, nel principio di causalità. Infatti, il nuovo art. 13 della legge professionale forense stabilisce che se tra cliente ed avvocato il compenso non è stato stabilito per iscritto, il giudice liquida il compenso, facendo riferimento ai parametri allegati al D.M. n. 55 del 2014 cioè, tenuto conto delle caratteristiche dell’urgenza e del pregio dell’attività prestata, dell’importanza della natura, della difficoltà e del valore dell’affare delle condizioni soggettive del cliente, dei risultati conseguiti dal numero e della complessità delle questioni giuridiche e di fatto trattate, e non secondo il principio di causalità cui è uniformata la decisione relativa alla liquidazione delle spese giudiziali tra le parti che può prescindere dai criteri appena indicati.

Ai suddetti principi giurisprudenziali non si è attenuto il Tribunale di Aosta e, pertanto, la sentenza impugnata va cassata. Conseguentemente, la causa va rinviata al Tribunale di Aosta per un nuovo esame alla luce dei principi qui esposti, il quale provvederà, anche, alla liquidazione delle spese del presente giudizio di cassazione.

P.Q.M.

La Corte accoglie il ricorso, cassa la sentenza impugnata e rinvia la causa al Tribunale di Aosta in diversa composizione, anche per la liquidazione delle spese del presente giudizio di cassazione.

Così deciso in Roma, nella Camera di consiglio della Sesta Sezione Civile Seconda di questa Corte di Cassazione, il 12 luglio 2018.

Depositato in Cancelleria il 17 ottobre 2018